臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第282號上 訴 人即 被 告 郭玉中上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易字第229號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭玉中與黎志堅（所涉竊盜案件，業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑8月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於毀越門窗及安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國111年6月28日13時至翌（29）日8時間之某時許，使用不詳之工具（無證據證明係客觀上足對人生命身體產生危害、可供兇器使用之工具），破壞蔡Ｏ德位在屏東縣○○鄉○○路00○0號鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋）後方紗窗鋁門及房間門鎖，而進入房間，竊取蔡Ｏ德所有酒類約18箱，得手後旋離開現場。嗣郭玉中因另案為警查獲，經警在其所有000-000號自小客車後車廂內，發現如附表所示之酒類4瓶，經蔡Ｏ德指認後，始循線查悉上情。
二、案經蔡Ｏ德訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠有關偵查中非附隨於搜索之扣押，參照刑事訴訟法第133條之
1、第133條之2等規定，原則上固採法官保留與令狀原則，亦即應經法官裁定始得實施扣押。惟依同法第133條之1第1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，顯係以所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意」之情形，作為令狀原則之例外，亦即扣押物如符合上開情形之一，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押，毋庸經法官裁定，即得予以扣押。本件上訴人即被告郭玉中（下稱被告）前因另案為警查獲，經警徵得其同意後搜索，在其所有000-000號自小客車後車廂內，發現如附表所示之酒類4瓶，隨後員警將該酒類之照片傳送予告訴人蔡Ｏ德指認，經告訴人蔡Ｏ德確認為失竊之贓物後，遂後續將之扣押等情，有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊112年10月14日職務報告等在卷可稽（參警卷第67至82頁，本院卷第149頁），顯見員警所為上開非附隨於搜索之扣押，係因附表所示酒類經嗣後確認為得為證據之物，依刑事訴訟法第133條之1規定，自毋庸經法官裁定，即得予以扣押，故員警所為扣押，依法並無違誤，當有證據能力；被告辯稱：本案之搜索、扣押違法云云，即無可採。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第97、164頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其未曾竊取告訴人蔡Ｏ德本案鐵皮屋內之酒類，其車內查扣的酒是巴Ｏ傑送的，其不知道是贓物，本案不能排除是巴Ｏ傑、黎志堅故意誣陷被告云云。經查：
㈠本案被告曾向告訴人承租本案鐵皮屋之一部分等情，業據被
告自承在卷（參原審院卷第82頁），核與證人即告訴人蔡Ｏ德於原審審理時之證述相符（參原審院卷第138、145頁）；而告訴人蔡Ｏ德於本案鐵皮屋內，藏有酒類約18箱，於111年6月28日13時至翌（29）日8時間之某時許，遭人以不詳工具破壞本案鐵皮屋後方紗窗鋁門及房間門鎖，而進入屋內竊取酒類殆盡之事實，亦據告訴人於警詢時證稱：其於111年6月29日8時許，發現於本案鐵皮屋之房間所存放約18箱的酒遭竊，但於111年6月28日13時還有看到酒，遭竊取的酒類是其向酒商、收藏家所購買，購買後在110年12月份就存放在此處，歹徒是從一旁草叢的小徑到本案鐵皮屋後方，毀損後方紗窗門後再破壞房間門鎖進入等語明確（參警卷第16至20頁），並有陳報單、受理案件證明單、現場照片附卷可查（參警卷第110至115頁），是此部分之事實，堪以認定。㈡又本案員警於111年9月19日因另案查獲被告，經被告同意後
搜索其所有000-000號自小客車（下稱甲車）後車廂，發現如附表所示之酒類4瓶，隨後員警將該酒類之照片傳送予告訴人蔡Ｏ德指認，經告訴人蔡Ｏ德確認為失竊之贓物後，遂後續將之扣押等情，有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊112年10月14日職務報告等在卷可稽（參警卷第67至82頁，本院卷第149頁）；而在被告車上查獲之酒類贓物，係被告與另案被告黎志堅於上開時、地，共同前往本案鐵皮屋竊取之事實，業據證人即同案被告黎志堅於偵查中證稱：我之前有與被告一起去搬人家的酒，被告於111年5、6月間來找我，說他朋友家有好幾十萬的酒，需要車，找我一起去搬，地址是屏東縣○○鄉○○路00○0號本案鐵皮屋，被告開車到門口，他說他會怕，沒進去幫忙搬，我從後面爬鐵絲網進去開後門，搬了幾十箱，品項是高粱較多，也有洋酒，用我們公司的箱型車載回被告家，搬去甲車上放，說酒要賣掉，賣酒的錢有分我新臺幣（下同）2萬元，他說1罐賣500元而已，我承認涉犯竊盜罪等語明確（參原審院卷第125至129頁），審酌證人即同案被告黎志堅明確證述與被告共同前往行竊，將酒載至被告住處，因被告欲出售，乃將酒類搬至甲車上之過程等情，與警方於甲車上扣得如附表所示之酒類等情相為勾稽，已足補強其證述之真實性；且其就行竊之緣由、如何分工等細節過程等均清楚陳述，詳為交代；況其就竊盜罪均已認罪，實無畏罪再刻意撰詞誣陷，推卸責任予被告之必要；又其縱供出共犯亦無減刑規定之適用，亦無為求減刑而誣陷被告之動機，堪認其上開證述係基於事實而為證述，自屬信而有徵。
㈢此外，證人黎志堅上開證述，亦有如下證人證述之情節足以補強：
⒈告訴人蔡Ｏ德於警詢、原審審理時證稱：甲車後車廂查扣如
附表所示之酒類皆為我在本案鐵皮屋遭竊之酒類品項，因被告之前與我共同承租本案鐵皮屋，被告曾問我黑金龍與另1瓶遭竊的禾法頌干XO白蘭地的價位，故被告知道房間裡有放酒，因我在屏東載酒回本案鐵皮屋，被告在我搬酒時一直問我裡面是什麼，我說都是酒，被告問什麼酒，在哪買的，我就翻起來給被告看，被告在本案失竊前4、5個月，因房租未正常給付，我請人告知不租給被告了等語（參偵卷第139至141頁，原審院卷第138、141、147、148頁）。
⒉證人張Ｏ傛於警詢、原審審理時證述：我與被告前為僱傭關
係，我約於110年8月到000年0月間，在本案鐵皮屋幫被告作監獄會客菜，我有聽聞被告談論本案鐵皮屋內酒類之事，被告說他知道本案鐵皮屋房間內藏有貴重的酒，要不要去竊取一空，當時是以台語說的，被告在本案鐵皮屋也有說過同樣的話，被告當時財務狀況不太好，他常去借高利貸，我未持續受僱於被告係因沒付薪水等語（參警卷第26至28頁，原審院卷第149至153頁）。
⒊證人侯Ｏ宸於警詢、原審審理時證述：我於111年3月初受僱
被告，幫忙買菜、煮菜、代客購物等雜項，且從3月初到7月初借住被告住處，我在6月中至6月底間某日23時許，看到被告住處前空地放很多箱子，箱子外寫高粱，約像衛生紙紙箱之大小，還看到長條狀的箱子，我去洗衣途中瞥到一旁有幾隻散裝洋酒（約1200ml大小），被告的朋友把箱子搬下車時，我問被告這些是什麼，被告說不要問（台語），我說這明顯是酒，被告就不講話，當時有看到非被告所有之麵包車，有一個被告男性朋友在場，被告後來無正常付菜金、薪資，我到7月5日未受僱於被告等語（參警卷第29至33頁，原審院卷第155至160頁）。
⒋綜合上開證人之證述可知，被告確實知悉本案鐵皮屋內，
藏有告訴人蔡Ｏ德貴重之酒類數箱，且被告經濟狀況不佳，未正常給付員工薪資，亦與告訴人蔡Ｏ德證述被告未給付租金之情相符，參酌被告確曾向證人張Ｏ傛透露欲行竊酒類之動機，且證人侯Ｏ宸亦證述在6月中至6月底間某日，於被告住處前空地看見甚多載有酒類之箱子，及被告友人自車上搬箱子下車等節，核與同案被告黎志堅前揭證述其等竊取得手後，開車將酒載至被告住處之時間、地點、情節均大致相符，益見被告確有與同案被告黎志堅共同竊得酒類後，以車輛載至被告住處置放之竊盜犯行，甚為明確。
㈣被告固辯稱：其車內查扣的酒是巴Ｏ傑送的，不知道是贓物，
本案不能排除是巴Ｏ傑、黎志堅故意誣陷被告云云，並請求傳喚其兒子郭Ｏ慈、媳婦周Ｏ棋為其不在場之證明。然證人巴Ｏ傑於原審審理時證稱：未曾送酒予被告，亦無叫「神偷」之友人等語（參原審院卷第136至137頁），則被告所辯扣案如附表所示之酒類係巴Ｏ傑友人「神偷」偷來轉送云云，已乏依據；且證人郭Ｏ慈、周Ｏ棋於本院審理時亦證稱：那段時間不清楚被告在做什麼，也不知道被告所指不在場證明為何等語（參本院卷第165至168頁），亦無足以為被告有利之證明；參以同案被告黎志堅於本院審理時證稱：被告在112年9月14日會客時說要給我10萬叫我翻供等語（參本院卷第169頁），且被告亦不否認曾去監所探視黎志堅等語（參本院卷第177頁），益見被告畏罪情虛而非遭人誣陷之情，已甚炯然，故被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足採。
㈤另被告請求傳喚證人王Ｏ源、陳Ｏ義等人為其不在場之證明云
云，然本院依據上開證據資料，已足認定被告涉有本案竊盜犯行，且被告復未說明上開證人有何調查之必要及與本案之關聯性，本院即無再行調查之必要，故被告上開所請，應予駁回。
㈥綜上所述，被告前揭空言否認犯罪之辯解，均屬卸責之詞，
難以憑採，其與同案被告黎志堅共同涉犯上開竊盜犯行，應可認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門窗及安全
設備竊盜罪。被告與同案被告黎志堅間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上訴
字第1069號判處有期徒刑1年2月、10月，並定應執行有期徒刑1年10月確定；次因違反違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以100年度上訴字第1442號判處有期徒刑4年、8月，並定應執行有期徒刑4年6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經屏東地院以98年度訴字第1417號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定、及99年度訴定280號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度上易字第179號判處有期徒刑7月確定；又因傷害等案件，經屏東地院以100年度訴字第325號判處有期徒刑1年6月、6月，定應執行有期徒刑1年10月確定，上述案件經本院以101年度聲字第620號裁定應執行有期徒刑9年確定。②另因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以99年度訴字第1113號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度上訴字第1366號判處有期徒刑4年6月確定，上開2案件，並經本院以101年度聲字第620號裁定應執行有期徒刑5年2月確定；①案於108年5月7日執行完畢，接續執行②案，嗣於110年1月29日因縮短刑期假釋出監（尚未期滿），惟①案已執行完畢等情，業據檢察官於起訴書敘述甚詳，並提出刑案資料查註紀錄表為證，被告於原審及本院審理時對上開徒刑執行完畢之事實、前科紀錄表均不爭執（參原審院卷第170頁，本院卷第179頁），足認被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，參酌被告一再犯罪，且本案加重亦無罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
四、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，並審酌被告身值壯年，竟不思正當獲取財物，提議主使並與同案被告黎志堅共同為本件竊盜犯行，實應予非難。並考量被告犯後飾詞否認犯行，未與告訴人達成和解，賠償損害之犯後態度，另所竊取之物僅扣得如附表所示之物，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，另敘明扣案如附表所示之物，屬被告犯罪所得應宣告沒收；另被告其餘竊得之酒類共18箱（扣除如附表所示之物），亦屬其犯罪所得，且未據扣案，亦應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 扣案物品 沒收之依據 1 戰酒黑金龍1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 2 威士忌（黑）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 3 威士忌（棕）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 4 威士忌（XO）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。