臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第28號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊弼勝上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第495號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度調偵字第1100號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○沒收部分撤銷。
丁○○未經扣案犯罪所得新臺幣貳佰柒拾玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即罪刑部分）。
事 實
一、丁○○與蕭秀貞為夫妻，丁○○於民國103年12月25日至000年00月00日間擔任高雄市鳳山區承德里里長期間，因轄區里民甲○○（冠夫姓，000年0月間已歿）於104年間失智無法自理生活，而由高雄市政府社會局於000年0月間協調家屬辦理安置事宜時，出面協助家屬將甲○○安置在臺南市安南區之養護中心，因而認識甲○○之胞妹丙○○。嗣於107年間，因丙○○年紀漸長且健康狀況不佳，無力持續照料甲○○，復無其餘合適家屬得代為照料，乃商請丁○○將甲○○接回高雄安置，得丁○○同意後，丙○○先於107年10月7日在前開臺南市之安養中心，與丁○○簽立「甲○○生活照顧與以屋養老委託書」，委託丁○○以甲○○名下財產照料甲○○往後之各項生活、醫療等所需，直至甲○○往生時止，丙○○並於同年月8日將其另行存放保管之甲○○所有現金新臺幣（下同）127萬元，存入甲○○名下高雄鳳山郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱甲○○帳戶），連同甲○○帳戶內原有之27萬29元現金，一併將該帳戶之存摺及印章交付丁○○供照料甲○○使用，復於107年10月7日至同年月00日間之不詳時間，將甲○○名下之高雄市○○區○○段0000000地號土地及其上同段152建號建物（門牌號碼為鳳山區中山東路136巷84號，下合稱本案房地）之所有權狀交付予丁○○，供丁○○於前開現金使用完畢後，得以本案房地向金融機構抵押借款，以繼續支應甲○○所需。詎丁○○於107年10月9日將甲○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心後：
㈠明知其受託管理甲○○所有財產，應忠實管理並妥善運用各該
財產以照料甲○○晚年生活，竟因生意失敗急需資金周轉，意圖為自己不法之所有，單獨基於易持有為所有之接續侵占犯意，未將甲○○帳戶內之款項全數用於繳納甲○○之養護費用，反先於107年10月9日13時7分許、同日17時33分許、同年月11日10時10分許及同年月12日12時34分許，陸續在郵政儲金提款單上蓋用上載甲○○之印章後，自甲○○帳戶內提領40萬元、30萬元、48萬元及11萬5,000元（合計129萬5,000元）後，挪為己用以清償債務而侵占入己。
㈡再於107年10月19日，丁○○、蕭秀貞均明知蕭秀貞並未向甲○○
購買本案房地，仍意圖為丁○○不法之所有，共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實以使丁○○接續侵占本案房地之犯意聯絡，推由蕭秀貞在附表編號1之土地登記申請文件上簽署姓名、蓋用印章，丁○○則將甲○○上載印章交予不知情之土地代書盜蓋於申請文件上，用以表示甲○○於同年月12日將本案房地出賣予蕭秀貞並同意為所有權移轉登記而偽造該私文書，蕭秀貞復將該私文書持以向高雄市鳳山地政事務所辦理登記，致鳳山地政不知情亦無實質審查權限之承辦公務員，於同年月22日將本案房地以買賣為原因登記為蕭秀貞所有，將此不實事項登載於其職務上所執掌之土地登記簿等公文書上，以此方式讓丁○○將本案房地侵占入己，並足以生損害於甲○○及地政機關對不動產登記管理之正確性。蕭秀貞嗣於翌日（23日）先將本案房地設定最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其所為350萬元借款，再於同年12月3日，將本案房地設定第二順位最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其另為之70萬元借款，將各該款項均交由丁○○持以清償債務（設定抵押借款部分不另構成侵占犯行，詳後述）。後因丁○○挪用上述各財產後，未按期繳納甲○○於高雄市私立立昌老人長期照顧中心之養護費用，除由養護中心代為申請中低收入失能老人機構養護費補助，並經高雄市政府社會局自109年4月起緊急安置並代墊甲○○之養護費用外，養護中心亦向丙○○催繳欠款，丙○○因此起疑始查悉上情。
二、案經丙○○告發及臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，據檢察官於本院審判程序時，表示同意有證據能力（本院卷第147頁）；上訴人即被告丁○○（下稱被告）經合法通知無正當理由未到庭，而未於言詞辯論終結前，以書狀或言詞聲明異議，視為同意其證據能力。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時均坦白承認（見原審
院卷一第289頁、第293至303頁、原審院卷二第206頁、第227至231頁），核與同案被告蕭秀貞於原審之供述（原審院卷二第206頁、第227至231頁）、證人丙○○、丙○○之女乙○○於原審（見原審院卷一第382至398頁、第400至427頁）及梁惠珍於偵訊之證述（見他字卷第94至95頁）相符，並有甲○○與丙○○之身分證件、甲○○生活照顧與以屋養老委託書、高雄市政府社會局南區綜合社會福利服務中心切結書、社會局110年8月20日函及回覆摘要表、110年9月22日函及安置費用計算書、110年11月29日函及中低收入失能老人機構養護費補助申請書、評估量表、高雄市鳳山區公所110年8月17日函、110年9月17日函、高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年1月7日函及檢附之入住證明書、契約書等、110年8月13日函及檢附之欠款金額一覽表、催繳紀錄、甲○○相關評估量表、照護紀錄等、110年10月28日函及檢附之社會局相關函文、本案房地辦理上揭所有權移轉登記及抵押權設定登記之登記文件、土地及建物謄本、異動索引、甲○○帳戶之交易明細及丁○○提領款項之郵政儲金提款單、蕭秀貞簽立之借據及借款本票〔見他字卷第9至13頁、第23頁、第41至66頁、第79至87頁、第99至103頁、109年度調偵字第1100號卷（下稱偵卷）第85至107頁、原審院卷一第29至251頁、第255至257頁、第339頁、第345至347頁、第351至367頁、卷二第17至28頁、第59頁、第107至117頁〕在卷可稽，足徵被告2人之任意性自白均與事實相符。
㈡公訴意旨固認為被告提領甲○○帳戶內款項及將本案房地過戶
於蕭秀貞名下之舉，構成詐欺取財犯嫌（見原審院卷一第28
9、291頁、卷二第189至191頁），惟查：
1.刑法上之侵占罪以行為人已先因合法關係而持有他人之物，嗣後始易持有為不法所有之意思而侵占入己為要件。詐欺取財罪則係行為人以不法所有之意圖，直接對他人施用詐術後取得財物之交付。查丙○○將甲○○帳戶之存摺及印章交給被告目的，意在委託被告代為照料甲○○，兩人並因此簽立「甲○○生活照顧與以屋養老委託書」，已據丙○○、乙○○於原審證述明確，復有該委託書影本在卷可佐（見原審院卷二第59頁），可見被告係因合法委任關係而持有甲○○帳戶內款項及本案房地等財物，嗣後始將之挪作己用而易持有為所有。公訴人對此雖另以被告於極短期間內即將財物全數移置個人實力支配下，可見最初所謂以房養老等說詞，僅在詐騙甲○○之財物等詞，認被告仍構成詐欺取財犯嫌，惟被告確有將甲○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心，並繳納部分養護費用，有前揭養護中心之入住證明書、契約書、欠款金額一覽表等在卷可憑，足徵被告確有依與丙○○間之委任合意，代為安置甲○○並繳納相關費用，非於取得財物後即避不見面，難認係自始即假借代為照顧名義使丙○○上當受騙進而交付財物而應構成詐欺取財罪。
2.證人丙○○於原審審理時雖證稱：本案房地的權狀及印鑑我沒有交給被告及蕭秀貞，我不知道他們是如何拿到的等語（見原審院卷一第387至388頁）；證人乙○○於原審審理時亦證稱：我陪同丙○○將甲○○委託給丁○○照顧當時，沒有看過及交付本案房地的權狀，也沒說要將本案房地交給丁○○保管等語（見原審院卷一第405、417至418頁）。然被告於原審審理時供稱：本案房地的權狀及印鑑都是丙○○交給我的等語（見原審院卷一第289頁），審之本案房地權狀均係於92年間核發，直至本案發生時止均無補發紀錄，有各該權狀影本及本案房地異動索引可查，已可排除被告取得甲○○印章後自行申請補發之可能性。再參以被告與丙○○簽立之「甲○○生活照顧與以屋養老委託書」中，確已明載「委託丁○○先生處理…以屋養老之事項…處理以屋養老將甲○○女士用自己的財產過到百年後」等文字，雖未記明「以屋養老」之確實方法，暨「甲○○自己財產」之明確內容，但既已表明「以屋養老」等文字，應可認丙○○已有同意將甲○○名下之不動產一併委託由被告管理（但未同意移轉登記予蕭秀貞），用供支應甲○○生活所需，是被告所稱丙○○有一併將本案房地的權狀交其管理乙節，應較為合理可信，自應認定被告係因合法之委任關係而持有本案房地之權狀，此部分同構成侵占犯行。至丙○○是否有另行交付甲○○之印鑑乙節，丙○○及被告固各執一詞，惟觀諸蕭秀貞用以辦理所有權移轉登記之印鑑證明及土地登記申請書上所蓋用之甲○○印章，字體及形式、大小等，俱與被告前開蓋用於郵政儲金提款單上之甲○○印章互為一致，有各該文件上之印文可按（見他字卷第51至57頁、第79至86頁），堪認丙○○自始僅交付甲○○之印章1顆予被告，未另行交付用供處分本案房地之「印鑑」予被告，附予敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法
論科。
二、論罪部分㈠被告行為後，刑法第214條、第335條第1項雖均於108年12月2
5日修正公布、同年月27日施行，但各該條文於72年6月26日後均未修正，於94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行後，其罰金數額依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，均應提高為30倍，與修正後之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定，未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法
第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第335條第1項之侵占罪。被告盜用甲○○之印章在附表編號1所示文書上蓋用印文，用以偽造私文書，其盜蓋印章之行為，為偽造私文書之部分行為；被告2人偽造附表編號1之文書後持以行使，偽造之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之土地代書，以遂行事實欄一㈡所載犯行，應論以間接正犯。公訴意旨認被告丁○○提領甲○○帳戶內款項部分係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，依上所述自有未合，然起訴之基本社會事實同一，自應予以審理，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告自甲○○帳戶內提領之款項，暨將本案房地侵占後轉向梁
惠珍貸得之款項，均係用於清償其個人約1、2千萬元之私人債務，業據被告於偵查及原審審理時供承明確（見他字卷第141頁、原審院卷一第297頁、卷二第228至229頁），其所供上情亦與其係於受託管理財產後之同一月份密集地將甲○○上開財產侵吞入己之客觀行為相符，可見被告自始基於藉由管理甲○○財產之機會，以侵吞甲○○之財產清償個人債務之犯意，陸續為上述各犯行，被告雖於不同時日領取甲○○帳戶內款項及以偽造文件過戶方式將本案房地侵占，但均係利用為甲○○管理財產之同一機會滿足其犯行，犯意及所侵害之法益均相同，其各個行為舉動，僅為其侵占犯行之一部，當僅能論以接續犯之一罪。
㈣被告所為前開侵占甲○○帳戶款項及本案房地行為，與行使偽
造私文書、使公務員登載不實之數行為，在自然意義上雖非完全一致，但既均係出於侵占甲○○財產之同一目的，各行為間即有為完成上述計畫而不可分割之事理上關聯性，從其主觀意思及客觀事實觀察，其所為犯行間具有行為局部之同一性，依社會通念，應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當。故被告係以一行為侵害數法益，觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認被告所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪嫌應分論併罰，尚有誤會。
㈤起訴書固僅就被告領取甲○○帳戶內款項之事實提起公訴，然
被告同有侵占本案房地之犯行，業已認定如前，亦經檢察官論告時予以補充（見原審院卷一第291頁、卷二第191頁），被告所涉此部分侵占事實，與其餘經起訴之侵占事實，有接續犯之事實上一罪關係，並均經本院認定有罪，應為起訴效力所及，復經原審詢問告知並提示相關卷證給予被告表示意見之機會（見原審院卷一第378頁、卷二第64、206頁），即得併予審理、判決。
㈥被告與蕭秀貞就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實犯
行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。另被告受委託持有本案房地相關權狀、印章，其與不具持有關係之蕭秀貞共同犯前開侵占本案房地之罪，就此部分侵占犯行同有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯。
㈦刑之加重事由說明
1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院112年度台上字第861、2364號判決意旨參照）。
2.被告前於106年間因過失傷害案件，經台灣橋頭地方法院以107年度交簡字第936號判處有期徒刑2月，於107年9月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第71頁），被告於前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，並經檢察官於本院論告時主張被告有違反過失傷害、公司法、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等相關前科，顯見惡性重大，應依累犯規定加重其刑等語。惟本案起訴書並未敘載被告構成累犯之事實，檢察官於第一審論告時復未就此加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，檢察官不服原判決而向本院提起上訴，上訴書中亦未指摘原判決未認定被告應構成累犯為不當，另原判決雖未就被告論以累犯，惟已就被告有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科之情，列為刑法第57條第5款所定量刑審酌事項，顯徵原審在科刑時已將被告構成累犯之前科併予審酌，依重複評價禁止精神，自不得改論以被告累犯，並加重其刑，檢察官此部分論告意旨自無足採，併予指明。
三、上訴論斷㈠駁回上訴部分（罪刑部分）：
1.原審審酌被告受丙○○委託，代為以甲○○財產照料其晚年生活，本應善盡忠實義務，不得將個人私利凌駕於甲○○利益之上，竟仍辜負丙○○信任，利用保管財產及代付甲○○安養費用機會，單獨將甲○○帳戶內之金錢及與蕭秀貞共同以事實欄一㈡所載方式，將本案房地均侵占入己以清償私人債務，除損及地政機關對不動產登記管理之正確性外，侵占之財產價值更達數百萬元，可謂將甲○○本欲用以安養餘生之財產幾近搜刮殆盡，被告復未按時繳納甲○○之養護費用，不但使甲○○無法經由其自身財產維持尊嚴、健康與安定之老年生活，致甲○○之養護費用計算至109年4月1日社會局緊急安置前仍積欠達24萬餘元，社會局緊急安置後直至000年0月0日間，亦已代墊安置費用達22萬餘元，有高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年8月13日回函及欠款金額表、高雄市政府社會局110年8月20日回函及附件、110年9月22日回函及代墊安置費用計算書在卷可查（見原審院卷一第29至31頁、第255至257頁、第345至347頁），幸因社會局及時介入緊急安置，方使甲○○免於因積欠過多養護費用而無法獲得必要照顧之結果，犯罪之目的、惡性及手段均堪稱惡劣，違反義務之程度與所獲利益同非輕微，對法益及社會秩序造成之衝擊更屬重大。被告又有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科，有其前科表在卷，本均不宜輕縱。惟考量被告就行使偽造私文書、使公務員登載不實以侵占本案房地部分，居於主謀地位，並親自參與犯罪之實施，更獲取全部犯罪所得，主觀惡性、參與程度與違反義務之程度均明顯高於蕭秀貞，復單獨侵占129萬餘元現金，自應科處較重之刑。
並念及被告雖曾於偵、審過程中一度推諉卸責，但終能於本案審理終結前坦承犯行，初見悔意，並與甲○○之繼承人達成和解，已為部分賠償，有本院調解筆錄及乙○○代為出具之刑事陳述狀、被告匯款紀錄在卷可憑（見原審院卷二第167至174頁、第235至237頁），堪認已盡力彌補甲○○繼承人之損失，將來如依期履行，即可填補所受損失，審酌被告自白時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及自白對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上。暨被告為大學肄業、目前在報社工作，月收入約6、7萬元，尚有妻子及2名未成年子女需扶養，家境普通等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法，均無不合。
2.被告上訴意旨略以：被告在本案一審審理終結前坦承犯行，並積極努力與甲○○繼承人達成和解，獲得寬恕，足見其犯後態度良好，深感悔悟；被告現有2名年幼子女，需要完整家庭之溫暖及父愛之照料，被告歷此教訓已知警惕，日後做事必定三思而行，是原判決量刑稍嫌過重，請撤銷原判決並詳予審酌上情，依刑法第57條規定，量處較輕之刑，以啟自新等語。
3.按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告責任為基礎，審酌被告受託代為以被害人甲○○財產照料甲○○，竟起貪念將甲○○帳戶內之金錢提領一空而侵占入己，復夥同蕭秀貞將本案房地過戶後亦侵占入己並向他人借款，若非社會局介入，甲○○將無法獲得必要照顧，且被告所獲不法利益非少，造成被害人甲○○及其繼承人嚴重損失，犯後尚知坦承犯行，暨已與被害人甲○○繼承人和解之犯後態度等一切情狀而為量刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，輕重尚稱妥適，堪認已符罪刑相當原則，未有量刑失衡等情，被告認原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（未扣案犯罪所得沒收部分）
1.檢察官上訴意旨略以：原審就本案犯罪所得認定有所誤會，被告因本件犯行實際取得並花用殆盡之犯罪所得，至少包含提領之新臺幣（下同）129萬元，及本案房地設定抵押借得之350萬元、70萬元(可參考刑法第38條之1第4項犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息)，總額為549萬元，法官誤認本件犯罪所得為雙方和解金額之350萬元，已漏考量其中129萬元完全都是現金，全無合意認定之空間，而和解金額350萬元扣除129萬元後為221萬元，亦與被告2人將本案房地設定抵押所取得之420萬元，差距極大，難認就差額部分認定為犯罪所得宣告沒收，有何雙重剝奪之問題。再者，估不論本件房地若非遭被告2人侵占，產權完整無任何爭議，若要出售，以近年房市榮景，價值必然是高於設定抵押之金額，而本件實質被害人即繼承人丙○○及乙○○不請求將本案房地回復原狀，無非係考量本案房地的所有權縱使可回復登記，其上的抵押權負擔是否能塗銷仍不得而知，且可預期被告2人不會也無資力去清償該抵押債務，是縱使回復存有420萬元抵押負擔之房、地，該房、地價值已貶損甚多，難已運用，只好選擇以和解方式先取得部分現金賠償，然該房、地價值之減損均為被告2人本件犯行所導致，即不應由被害人方過度承擔。原審遽認350萬元和解金可滿足甲○○繼承人利益之保護，實非妥適。從而，本件被告之犯罪所得遠高於和解金額，原審判決，有上開違誤，應予撤銷改判等語。
2.本案係由被告主導，先將甲○○名下帳戶內之129萬5,000元提領一空，復以行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯罪手法，將本案房地登記為蕭秀貞所有，雖甲○○與蕭秀貞間就本案房地所有權變動並無合意，本案房地所有權仍屬於甲○○所有，惟依民法第 759 條之 1 及土地法第 43 條之規定，土地登記具有絕對之效力，就善意第三人而言，蕭秀貞此時猶可基於其為本案房地名義上所有權人之外觀處分該房地，自堪認本案房地乃屬被告因實行犯罪，所取得且得以實力支配之利得，故被告就本案之犯罪所得有二：⑴所提領之129萬5,000元、⑵本案房地，自應以此2項財產為沒收之標的。而本案房地經過戶至蕭秀貞名下後，被告及蕭秀貞雖將本案房地設定抵押權予不知情之梁惠珍，先後向梁惠珍借得350萬元、70萬元部分，然因該420萬元乃係基於被告、蕭秀貞與梁惠珍間之消費借貸契約而來，非本案房地之交換價值，本案房地僅為擔保上開債務之標的，難認該被告借得之420萬元，為本案房地變得之物或其孳息，檢察官上訴意旨認被告借得之420萬元為犯罪所得云云，恐有誤會。
3.刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未依和解賠償被害人，或犯罪所得明顯高於民事賠償和解金額，致依和解賠償後，猶有餘額者，此等行為人仍保有之犯罪所得自仍應諭知沒收或追徵。查本案犯後，因甲○○業已過世，其繼承人乙○○為法律上可獲犯罪所得發還之人，因乙○○不欲接收本案房地等項，故就甲○○本案所受全部損失，與被告、蕭秀貞以賠償350萬元達成和解，其餘請求權均拋棄，並不請求將本案房地回復原狀，業據甲○○之繼承人乙○○，及被告於原審陳述明確（見原審院卷一第428至429頁、卷二第207頁），並有調解筆錄在卷可參。
因本案房地之實際交易價格為何，由該房地得經設定抵押，用以擔保420萬元債權等情，依罪證有疑，利歸被告之原則，並參酌刑法第38條之2第1項犯罪所得，得以估算認定之規定，認本案房地至少應有420萬元之價值，加以前揭被告侵占之現金129萬5,000元，認本案被告之犯罪所得為549萬5,000元，此與前開350萬元之和解金額相較，顯有相當差距，是為免被告坐享犯罪成果，仍應依上開實際犯罪所得，扣除已返還被害人部分，就尚未返還之金錢宣告沒收為合理。查被告於本案調解時已當庭給付80萬元予乙○○，續於111年4月30日至112年11月30日均依約按月支付10萬元予乙○○等情，有前開調解筆錄，本院電話查詢單在卷可參（本院卷第123、155頁），被告於本案宣示判決前已實際返還乙○○270萬元，此部分即毋庸諭知沒收、追徵，至其餘尚未返還之279萬5,000元，難認已實際合法發還，仍應於其本案犯行項下，諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認被告犯罪所得逾和解金額350萬元部分，欠缺刑法上重要性裁量免予沒收，難稱妥適，檢察官據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於沒收之部分撤銷改判如主文第2項。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。另同案被告蕭秀貞所犯部分，業經最高法院駁回上訴確定，自不在本院審理範圍，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
附表編號 文書名稱 盜蓋或偽造之位置及內容 1 土地及建物所有權移轉登記申請文件1份 在土地登記申請書備註欄、申請人簽章欄、空白處；土地所有權買賣移轉契約書之訂立契約人蓋章欄、登記以外約定事項欄、空白處；建築改良物所有權買賣移轉契約書之訂立契約人蓋章欄、登記以外約定事項欄、空白處、身分證影本處盜蓋之「甲○○」印文共16枚，表明甲○○同意將本案房地出賣予蕭秀貞並同意為所有權移轉登記。