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臺灣高等法院 高雄分院 112 年上更一字第 29 號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第29號上 訴 人即 被 告 曾宇龍選任辯護人 孫安妮律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第262號,中華民國111年10月27日第一審判決(起訴案號:臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4661號、第8131號),提起上訴,判決後經最高法院發回更審,本院判決如下:

主 文原判決撤銷。

甲○○共同販賣第三級毒品未遂,處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC,俗稱喵喵)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品,不得販賣,竟與蔡子傑共同意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意聯絡,蔡子傑復與少年王OO(民國00年0月生,年籍詳卷,與甲○○互不相識;蔡子傑、王OO共同販賣第三級毒品未遂犯行,分別經臺灣屏東地方法院以110年度原訴字第20號、111年度少訴字第2號判決確定)為上開之犯意聯絡,於110年3月22日,由王OO透過網路抖音(TIKTOK)社群軟體之他人搖頭影片下方貼文留言區,以暱稱「@屏東藥頭」公開散布「高屏營」暗示販賣含有上開毒品之咖啡包訊息,其交易模式係有意者先加王OO微信之好友,再約定交易毒品價金後,由蔡子傑向甲○○拿取毒品,再由蔡子傑、王OO2人出面進行交易,藉此販毒模式牟取利益,每包毒品由甲○○固定分得新臺幣(下同)300元,其餘賣得價金之差額,再由蔡子傑及王OO依3比2之比例分配價金。嗣屏東縣政府警察局屏東分局員警於同日16時許,執行網路巡邏時,與王OO聯絡並加微信後,以「1:500」、「10杯」之暗語,雙方合意以含上開毒品之咖啡包每包500元之價格購買10包後,繼由甲○○以附表編號2所示之手機與蔡子傑相約,於同日(110年3月22日)18時8分許,在屏東市自由路路旁,甲○○以紅包袋裝入含上開毒品之咖啡包共10包(下稱系爭毒品),進入蔡子傑所駕駛之自小客車內,將系爭毒品交予蔡子傑後下車離去。蔡子傑、少年王OO另與員警相約於同日21時,在屏東縣潮州鎮潮州國中前,由王OO交付系爭毒品予屏東分局員警時,2人隨即就逮,為警起獲以紅包袋裝之系爭毒品。復經蔡子傑供出上情,為警於110年4月29日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票,至甲○○位於屏東縣新園鄉港墘路22之3號之居處執行搜索,當場扣得如附表所示之物,始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局(下稱屏東分局)報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人蔡子傑於警詢所為之證述,性質上雖係證人於審判外陳述而屬傳聞證據,且經被告甲○○之辯護人否認其證據能力(見本院卷第56、83頁),然其於偵查中陳述尚與警詢之陳述一致,是警詢之陳述並非證明本案犯罪事實存否所必要,而非傳聞例外可為證據之情形,本院爰不引用此部分證據認定事實,亦無說明有無證據能力之必要。

二、至本判決引用其他被告以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據能力均未爭執(見本院卷第54至56頁),且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議,本院審酌上開證據資料之作成之情況,並無違法取證或其他瑕疵,且與待證事實具有關聯性,認為以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,均有證據能力。又所引非供述證據,與本案均有關聯性,且查無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,亦均有證據能力。

貳、實體部分:

一、認定事實所憑之證據及理由:訊據上訴人即被告固坦承有於事實欄所載時、地,交付以紅包袋盛裝之物品予證人蔡子傑,且證人蔡子傑、少年王○○有如事實欄所載為警釣魚,查獲販賣系爭毒品未遂等事實,惟否認有何販賣第三級毒品之犯行,辯稱:我是用紅包袋裝2000元跟2支K菸給蔡子傑,現金部分是借款、K菸是因為他說他要吸食;當天在車上他有拿10包咖啡包給我看,問我怎麼賣,因為我之前有買咖啡包的經驗,就跟他說我之前1包買500元,但我沒有賣咖啡包給他,也不認識少年王○○等語;其辯護人則為其辯護稱:依卷內證據,僅可知被告有進到證人蔡子傑的車內,然本件除證人蔡子傑單方指訴外,並無其餘補強證據,可以證明被告確實有本件犯行。卷內少年王○○、員警翁順天等人之證述,及抖音的交易紀錄,均與被告無關,縱使被告有上蔡子傑的車,但其交付之物並非系爭毒品;且蔡子傑就其與被告是如何約定、何時約定咖啡包交易時點,及與被告甲○○交付毒品的地點,均有陳述不一之情形,本件既無補強證據,亦無積極證據足以認定被告涉犯本件犯行,請求為無罪諭知等語。

二、經查,上開被告所坦認之事實(見原審卷第52頁),業經證人蔡子傑於偵查及原審審理時(見偵3239卷,下稱偵卷一,第155至159、第335至336頁)、證人即少年王○○於警詢及偵查時(見偵卷一第25至26、27至35、155至159頁)證述甚明,並有原審法院110年度聲搜字第296號搜索票、屏東分局大同派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、被告手機內翻拍照片、蔡子傑手機翻拍照片、少年王○○手機內翻拍照片、監視器影像擷取畫面、警方釣魚之對話紀錄照片、高雄市立凱旋醫院110年4月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書、屏東分局111年2月9日屏警分偵字第11130147200號函暨所附員警職務報告及手機數位還原資料各1份等件在卷可稽,是此部分之事實,首堪認定。

三、被告以上開情詞置辯,是本件之爭點為:①被告於車內所交付之紅包袋內容物是否為系爭毒品?②被告與蔡子傑、少年王OO間,是否有販賣系爭毒品之犯意聯絡?㈠被告於車內所交付之紅包袋內容物是否為系爭毒品?⒈證人蔡子傑於偵查及原審審理中均證稱:當時被告在車上給

我的紅包袋,裡面有毒品咖啡包10包,被告給我咖啡包是要我拿去賣,有提到毒品要賣的價格是一包500元,賣出後再給他300元就好等語(見偵卷一第155至159、335至336頁,原審卷第85、89頁),對於被告於車內交付以紅包袋盛裝系爭毒品之事實證述甚詳且前後一致;況且,證人蔡子傑於111年9月27日至原審法院中作證時,其與少年王○○共同販賣毒品未遂部分,業經法院為附條件緩刑之宣告而判決確定,有該案判決書可參(見原審卷第135至158頁),是證人蔡子傑於經法院告知偽證罪之處罰及經具結後,為求減刑而虛偽證述之誘因已大幅降低,且無必要。

⒉又被告自承確有如事實欄所載,在蔡子傑車上交付紅包袋1個

給蔡子傑,另少年王OO亦於警詢中陳稱:系爭毒品(以紅包袋盛裝)是蔡子傑拿給我的,我也只有碰到外面的紅包袋,沒有打開碰到裡面的毒品等語(見偵卷一第30頁),且本案少年王OO交付予員警之系爭毒品,同係以紅包袋盛裝,亦有扣案之系爭毒品照片、屏東分局大同派出所110年3月22日員警偵查報告可憑(見警卷第92頁,偵卷一第11頁)。此外,本案前往被告居處執行搜索時,亦扣得裝有毒品之紅包袋,有警方現場查扣照片可證(見警卷第74頁),可見被告會以紅包袋盛裝毒品,此情已非常見,另本件被告於將上開紅包袋交予蔡子傑後,後續系爭毒品之交易,亦皆以紅包袋盛裝毒品,存有高度雷同之特徵,難認係純屬巧合。

⒊再者,證人即少年王OO於警詢、偵查中一致證稱:我負責銷

售,蔡子傑負責找毒品,我先在抖音上找到有人要買毒品後,跟蔡子傑回報,蔡子傑跟我約在潮州國中後,約20時50分將系爭毒品交給我,我再交給買家,等拿到錢之後,3000元要給他的上手,我們拿2000元,我再跟蔡子傑分等語(見偵卷一第27至35、155至159頁),是蔡子傑與少年王OO之合作模式,係由少年王OO尋找買主、蔡子傑提供毒品,且蔡子傑之毒品來源另有其他上手,應可認定。則證人蔡子傑因少年王OO告知買家出現後,為完成與員警約定之交易,蔡子傑必須先向上手取得毒品方可進行;復參蔡子傑與少年王OO就系爭毒品之販賣歷程,係由員警於案發當日16時許對少年王OO表示欲購買毒品後,蔡子傑隨即於同日18時許,在屏東市自由路與被告見面及向被告取得紅包袋1個,嗣並與少年王OO於21時許,在屏東縣潮州鎮之潮州國中與員警進行交易,業經本院認定如前,是依本案之交易時程及脈絡綜合觀察,佐以蔡子傑向被告取得之物、員警自少年王OO取得且遭扣案之系爭毒品,均係以紅包袋盛裝,且自毒品買賣合意、向被告取得紅包袋、再至潮州交付以紅包袋盛裝之系爭毒品,堪稱時間緊接、脈絡一致,應認蔡子傑前去找被告並向被告取得紅包袋內之物,當係嗣後由少年王OO交付予員警之系爭毒品無訛。

⒋被告雖辯稱:交予證人蔡子傑之紅包袋內物品,為2支K菸及2

,000元現金,因證人蔡子傑表示想施用K他命而向其索討,蔡子傑在車上有拿咖啡包給我看等語,然此情已為證人蔡子傑所否認(見偵卷一第335至336頁),佐以證人蔡子傑於車上與被告會面後之同日23時30分許,經警採尿送驗之結果,呈K他命陰性反應乙節,有其毒品尿液送檢人真實姓名代號對照表及正修科技大學超微量研究科技中心110年4月13日尿液檢驗報告各1份可參(見警卷第90至91頁),已可見證人蔡子傑所言非虛。復證人蔡子傑向被告拿取紅包袋當時,係於少年王OO尋得買主後、交付毒品前,證人蔡子傑當時所急需的是毒品咖啡包而非K菸,加以本次交易預期可賣得5000元,實均難認蔡子傑有何急於向他人借款或取得K菸之需求,顯見被告上開所辯,既乏佐證,且與卷內客觀事證不符,礙難採信;反觀證人蔡子傑所為之證述,除有前揭少年王OO之證述、系爭毒品照片、偵查報告、現場查扣照片等證據可資補強,復合於系爭毒品之交易時程及脈絡,信而有徵,較符合真實。

⒌又辯護人固以:證人蔡子傑就其係於何時與被告約定、如何

約定咖啡包交易時點、交付地點等陳述,均有前後不一之情形等語為被告辯護(見本院卷第94頁),然而,證人蔡子傑與被告如何約定販賣價格、條件,及就系爭毒品係在2人所任職當舖外之自由路旁、證人蔡子傑駕駛之自小客車內,由被告裝在紅包袋內所交付等主要事實,均堪稱一致,難認有何不一致之處;至其於原審審理時,固有如辯護人所執前開不一致之陳述,而查,證人蔡子傑於111年9月27日至原審審理中作證時,距離案發時之000年0月間已逾1年半,甚難期待證人蔡子傑就案發當時之相關細節,得以鉅細靡遺、分毫不差的陳述,況依原審交互詰問之過程:(檢察官問)110年3月22日當天,你是如何跟被告說你要毒品咖啡包?(證人蔡子傑答)不是我跟他要的,是當下王OO說他那裡有客人要10包毒品咖啡包,我再去跟被告拿。(檢察官問)何時何地跟被告說?(證人蔡子傑答)在車上。(檢察官問)在車上被告就馬上有毒品可以給你?(證人蔡子傑答)對。(檢察官問)當天在車上就已經準備好毒品給妳?(證人蔡子傑答)我是前一天晚上跟被告講。(檢察官問)前一天晚上在哪裡跟被告講?(證人蔡子傑答)是用手機跟被告講。(檢察官問)是打電話還是用什麼?(證人蔡子傑答)好像是打電話,(後改稱)我忘記了,好像是用微信。(檢察官問)不確定是打電話還是微信?(證人蔡子傑答)不確定是用打電話還是打字,但是是用微信這個軟體等節,有該日審判筆錄可考(見原審卷第87至88頁),堪認於交互詰問過程中,疑因問題較為簡化,證人蔡子傑亦簡略回答,以致追問過程中,證人需不斷補充或變更,復因時日較為久遠,就相關細節已無從記憶,然此等枝微末節縱有些許出入,均無礙於核心事實之認定,而難認證人蔡子傑之陳述有何虛偽不實,至堪認定。是辯護人此部分之辯解,亦無從為有利於被告之認定。

⒍從而,本件除證人蔡子傑於偵查中之證述外,另有少年王OO

之證述、系爭毒品照片、偵查報告、現場查扣照片等證據可資補強,且與本案之交易時程及脈絡至為符合;堪認事實欄所載被告於證人蔡子傑之車內交付之紅包袋,其內確為系爭毒品,要屬無疑。

㈡被告與蔡子傑、王OO間,是否有販賣系爭毒品之犯意聯絡?⒈證人蔡子傑於偵查及原審審理時均證稱:被告給我咖啡包是

要我拿去賣,有提到毒品要賣的價格是一包500元,先不用給錢,賣出後再給他300元就好,我另請王OO幫忙賣,我賺的200元再與王OO以3:2對分等語(見偵卷一第155至159、335至336頁,原審卷第85、89頁),核與前揭證人王OO於警詢、偵查中所證稱:系爭毒品是蔡子傑請我負責銷售,蔡子傑負責找毒品,我先找到有人要買毒品後,跟蔡子傑回報,蔡子傑跟我約在潮州國中,之後蔡子傑將系爭毒品交給我,我再交給買家,等拿到錢之後,3000元要給他的上手,我們拿的2000元,他拿1,200元,我拿800元,另外3,000元他要拿給他「上手」等語(見偵卷一第156頁)相互一致,堪認系爭毒品之販賣,係由被告先預定價格及利潤分配方式,且待證人蔡子傑尋得買家時,由被告提供毒品,嗣再就所得價金進行分配;而證人蔡子傑與被告約定完,另再與少年王OO約定,以扣除上手之成本後,所得金額再以3:2方式分配,且被告與少年王OO互不認識等事實,堪可認定。

⒉又共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即

有間接之聯絡者,亦包括在內。查本案之交易模式,雖係由證人蔡子傑先與被告販賣之相關條件為共同謀議,再由證人蔡子傑就同一犯罪計畫,另與少年王OO謀議後續銷售事宜;實則本案整體犯罪之實施,係由被告決定價格及獲利分配方式,證人蔡子傑為賺取毒品之銷售利益,另於自己可獲得分配之利益中,再允以部分利益予少年王OO,得見系爭毒品之交易,需依被告訂定之價格,由少年王OO出面尋得買主後,再由證人蔡子傑向被告拿取所需毒品數量,等待毒品交付、取得價金後,相關人等再行分配利益;被告與證人蔡子傑、證人蔡子傑與少年王OO間,形式上雖係由證人蔡子傑分別聯絡,然被告與少年王OO之間,因證人蔡子傑之聯繫,彼此間發生間接犯意聯絡之結果;且無論被告、證人蔡子傑、少年王OO,就本案販賣行為之參與角色及分工,均屬不可或缺,而無法單獨存在,應視為一個犯罪計畫之整體。從而,本案藉由證人蔡子傑之聯絡,被告與證人蔡子傑、少年王OO間,確有直接或間接發生犯意之聯絡,應堪認定。

㈢被告具有營利之意圖:

本件依諸卷附證據資料,固無從得知被告購入系爭毒品之價格若干,然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能;且販賣毒品之法定刑度甚重,為眾所週知之事實,苟無任何利潤可圖,被告亦無甘冒重典科刑之風險,無故出售系爭毒品之理。況本案係證人蔡子傑請被告介紹工作的機會,而經被告提議由其提供毒品,由證人蔡子傑尋找買主,待賣出後再行分配價金等節,迭經證人蔡子傑於偵查、原審審理中所陳明,被告亦不否認證人蔡子傑有向其詢問介紹工作之事(見原審卷第49頁),並核與證人蔡子傑於案發前不久,確有以社群軟體向被告詢問介紹工作,兩人並互加微信之對話訊息畫面相符(見警卷第80至81頁),堪認證人蔡子傑於案發前,積極向被告尋求賺錢的機會;嗣由被告立於主導地位,以提供證人蔡子傑系爭毒品、自行訂定售價及利潤分配之方式,交由證人蔡子傑、少年王OO銷售系爭毒品,進而朋分利潤,均如上述;佐以被告與證人蔡子傑僅為同事關係,於案發前不久才因介紹工作而互加微信,彼此間並無特別情誼關係,若無利潤可圖,無論被告或證人蔡子傑等人,均不可能甘冒重典科刑之風險,無故提供或銷售系爭毒品之理,堪認被告確有從系爭毒品交易中賺取買賣差價而牟利之營利意圖,殆無疑義。

㈣綜上所述,本案事證已臻明確,被告所辯,顯係卸責之詞,均不足採,其犯行堪以認定。

四、論罪:按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;此項誘捕行為,純屬偵查犯罪技巧之範疇,並無故入人罪之教唆犯意,更不具使人發生犯罪決意之行為,既未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,致實際上不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,客觀上又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪。是本件少年王OO為警以釣魚方式設計誘捕後,雖已交付系爭毒品,完成本案販賣第三級毒品之構成要件行為,揆諸前開說明,仍屬販賣未遂。是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪,被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪。又被告與證人蔡子傑、少年王OO間,分別有直接或間接之犯意聯絡,互為分工,並相互利用彼此之行為,自屬共同正犯。

五、上訴論斷之理由㈠原審認為被告就事實欄所載犯行,係單獨販賣第三級毒品予

證人蔡子傑之事證明確,因此論處被告罪刑,雖然有其依據。然而,共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。本案被告與證人蔡子傑、少年王OO彼此間,事前以直接或間接方式為謀議,少年王OO藉由證人蔡子傑之聯繫,間接依照被告之指示販賣系爭毒品,均經本院認定如前,原審以被告係單獨販賣第三級毒品既遂,漏未將證人蔡子傑、少年王OO等人之販賣第三級毒品未遂行為綜合評價及論以共同正犯,即有違誤。

㈡因此,被告上訴否認犯罪,雖無理由,但原審判決既有前述

違誤之處,自應由本院將原判決予以撤銷,又經撤銷後,原科刑及沒收等部分均失所附麗,附此敘明。

六、科刑及沒收:㈠加重或減輕事由:

1.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。而此加重其刑之規定,固不以共犯為兒童及少年為必要,但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意,亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年,且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意,始足當之。查本案之共犯即少年王○○為12歲以上未滿18歲之少年,被告雖與本案共犯即少年王OO共同為本案犯行,然因被告與少年王OO彼此間互不相識,已如前述,自難認被告得就少年王OO之年齡有何預見或認識,而無從依上開規定加重其刑。

2.本案被告上述犯行僅止於販賣第三級毒品未遂階段,爰依刑法第25條第2 項之規定,減輕其刑。又被告所為本案販賣第三級毒品未遂之犯行,並無何犯罪之情狀顯可憫恕之處,且經依刑法第25條第2項減刑後,並無科以最低度刑仍嫌過重之情形,自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地,附此敘明。

㈡科刑:

爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康,竟為圖己私利,指示蔡子傑為本案犯行,嚴重破壞社會秩序及善良風俗,所為實有不該;再被告為本案提供毒品來源之人,且係居於主導之地位,犯後猶辭卸責,始終否認犯行,足見其犯後態度不佳且毫無悔意,惡性非輕,復考量其本案販賣之數量為10包毒品咖啡包之數量,兼衡其並無有期徒刑以上前科之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑,暨其犯罪之動機、目的、手段,以及其所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見本院卷第93頁),量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收:

1.扣案如附表編號1、3所示之物,經檢驗雖均含有第三級毒品成分,有毒品初步檢驗報告單及簡易快速篩檢試劑書可參(見警卷第67頁至第70頁),而屬違禁物,然被告於原審準備程序中供稱:扣案毒品都是我自己要吃的等語(見原審卷第51頁),可見與其本案販毒行為顯然無關,自不予宣告沒收。

至被告本案所販賣之系爭毒品,業已附隨本案證人蔡子傑所為犯行之罪刑下宣告沒收,並經檢察官執行沒收完畢等節,有該案判決書、證人蔡子傑之法院前案紀錄表在卷可憑,自毋庸於本案為沒收之宣告。

2.扣案如附表編號2所示之IPHONE XR手機1支(含SIM卡),係被告用以聯繫購毒者即證人蔡子傑,供被告為本案犯行等情,業據被告於原審準備程序時供陳明確(見原審卷第52頁),核與證人蔡子傑證述相符(見原審卷第88頁),應不問屬於被告與否,依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.本案尚未取得價金,已如前述,足見被告就本案犯行尚未取得任何犯罪所得,自無宣告沒收或追徵其犯罪所得之餘地。

本案經檢察官林吉泉提起公訴,檢察官許月雲到庭執行職務。

據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段,判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 21 日

刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠

法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 112 年 11 月 21 日

書記官 戴育婷附錄本判決論罪科刑法條:

修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表:

編號 物品名稱 數量及單位 備註 1 K他命殘渣袋 2個 經檢驗呈第三級毒品K他命陽性反應 2 IPHONE XR手機(含SIM卡) 1支 IMEI1:000000000000000 IMEI2:000000000000000 IMEI3:00000000000000 3 K他命 1包 毛重1公克,經檢驗呈第三級毒品K他命陽性反應

裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2023-11-21