臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第3號上 訴 人即 被 告 余政紘選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）
黃郁雯律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第108號，中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12653號、109年度毒偵字第185號、109年度偵字第2441號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於余政紘於民國108年10月29日之販賣第一、二級毒品部分（即原判決事實欄一㈣、附表四編號1部分）撤銷。
余政紘共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之SAMSUNG牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得追徵其價額新臺幣伍佰元。
事 實
一、余政紘明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有、施用。詎余政紘因友人潘清隆於民國108年10月29日上午先以LINE通訊軟體聯絡其有購買海洛因之需求，竟基於幫助施用第一級毒品及幫助販賣第一級毒品之犯意，於同日11時44分許持用0000000000號行動電話（搭配SAMSUNG牌手機）聯絡藥頭黃懷明持用0000000000號行動電話，表示朋友需要購買海洛因，待其下班後再行聯絡（詳細通話內容參附表編號1所示），有意媒介居間潘清隆與黃懷明交易第一級毒品。嗣於同日17時40分許，被告持上開行動電話再次撥打黃懷明上開行動電話，向黃懷明表示會帶朋友過去向其購買海洛因（詳細通話內容參附表編號2所示），經黃懷明拒絕與其友人認識交易，要求余政紘單獨一人至其住處完成交易，余政紘仍應允為之，因而自販賣毒品之幫助犯意升高為與黃懷明共同販賣毒品以圖營利之正犯犯意聯絡，隨即於同日稍後前往高雄長庚醫院與潘清隆見面，經潘清隆交付價金新臺幣（下同）5000元予余政紘，請其購買4500元海洛因、500元甲基安非他命，並允諾將購得之500元甲基安非他命給予余政紘施用作為報酬，余政紘聞言即向潘清隆收取該5000元價金，並騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等待，余政紘獨自一人至黃懷明之住處，由余政紘將收取之5000元價金交予黃懷明，黃懷明乃交付4500元海洛因1包、500元甲基安非他命1包予余政紘，余政紘再返回統一超商外將上開毒品交付予潘清隆，潘清隆依約將該500元甲基安非他命1包交予余政紘施用作為報酬，余政紘即以上開方式同時幫助潘清隆施用第一級毒品及與黃懷明共同販賣第一、二級毒品以營利。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109年度台上字第1134號判決意旨參照）。上訴人即被告余政紘（下稱被告）就其持用之門號0000000000號於108年10月29日為附表所示通訊監察內容，係警方依法執行同案被告黃懷明（以下捨去稱謂逕稱黃懷明）持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據，則就被告本案犯行所涉通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於被告之通訊監察譯文，未經執行機關報由檢察官，依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，經權衡本案警方本在執行黃懷明販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽，附帶達到非法監聽被告之目的，亦無故意不報請法院審查之居心，且被告之祕密通訊自由僅有甚短時間被侵害，通訊內容只與本次販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通嚴重影響社會治安及戕害國民身心健康，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，爰認該等通訊監察證據對於被告所涉本案犯罪事實而言，應有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為詳實完整等進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院101年度台上字第2628號、107年度台上字第4478號、111年度台上字第5274號判決意旨參照）。經查，證人潘清隆於警詢中陳稱：當天（即108年10月29日）我取得海洛因與甲基安非他命後，有免費請被告在他的住處施用甲基安非他命等語（見警一卷第50頁）；於偵查中證稱：拿到毒品後，我和被告去被告住處施用毒品，我不知道他施用的安非他命來源等語(見偵一卷第321頁)；於原審審理時證稱：沒有把甲基安非他命送給被告、沒有請他，警詢時剛抓進來，還在嗑藥、精神不太好等語（見訴卷一第359、369頁）；本院前審審理時證稱：沒有把甲基安非他命交給被告、沒有請被告吃過、我忘記之前有說過要感謝他，有拿一些毒品給被告吸食等語（見前審卷一第321、322頁）；由證人潘清隆上開歷次證詞可知，證人潘清隆於警詢陳述與審判中之證述，有明顯不符，且其於偵查、審判時均未證述有將本次取得之甲基安非他命交予被告施用。被告及其辯護人雖於本院爭執證人潘清隆於警詢陳述之證據能力（見本院卷第216頁），惟觀諸證人潘清隆未曾反應警詢筆錄係遭受不正方法訊問所為之陳述，堪認員警製作證人調查筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是其等於警詢中證述之任意性已受保障；且其於警詢時之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；再者，其係於案發初時無預警下經提解至警局接受詢問，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護之機會，足其於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告本案販毒犯行所必要（詳後述），是證人潘清隆於警詢之證述，依前揭刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，除上述一外，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第216頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
四、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承於108年10月29日，因友人潘清隆欲購買5000元之毒品，經其先以行動電話撥打黃懷明所持行動電話聯絡後（通話內容詳如附表編號1、2所示通訊監察譯文），由其騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等待，其則持潘清隆交付之5000元至黃懷明住處向黃懷明購得4,500元之海洛因1包及500元之甲基安非他命1包，再由其轉交該毒品予潘清隆等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我只是幫忙潘清隆向黃懷明買毒品，我並沒有要販賣毒品的意思等語；辯護人則於本院為被告辯護：被告本案所為僅構成幫助施用毒品罪名，不能論以販賣毒品罪等語。經查：
㈠、被告因友人潘清隆於108年10月29日上午先以LINE通訊軟體聯絡其有購買毒品之需求，被告即於同日與黃懷明以行動電話聯絡，聯絡內容詳如附表編號1、2所示通訊監察譯文，兩人於當日17時40分許通話過後，被告即騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等待，被告獨自一人至黃懷明之住處，由被告持潘清隆給付之5000元向黃懷明購得4500元海洛因1包、500元甲基安非他命1包，被告隨後返回統一超商外將上開毒品交付予潘清隆等節，業據被告於本院坦承不諱（本院卷第258至259頁）；核與證人潘清隆於警詢證述：我於108年10月29日拜託余政紘代我購買海洛因及安非他命各1包，海洛因價錢為4500元，安非他命500元，是我自已出錢，沒有合資，我於當日17時左右，在高雄長庚醫院急診室外面，我拿5000元給余政紘請他幫忙購買海洛因及安非他命，當時余政紘帶我到7-11超商，余政紘請我在該超商等他，然後他就離開一下子，回來後就交給我海洛因及安非他命毒品，我不知道、不認識也沒看過黃懷明等語（見警一卷第49至50頁）、於偵訊時證述：（經提示附表編號1、2所示通訊監察譯文）當天上午我打LINE電話給余政紘，下午5點多下班時，余政紘來高雄長庚醫院急診室找我，余政紘騎機車載我去一間統一超商，我拿5000元給余政紘，余政紘自己去拿毒品，我在那邊等了約10分鐘，余政紘就拿4500元的海洛因1包及500元的安非他命回來給我，我只是請他幫忙買，我不知道他跟何人購買毒品等語（見偵一卷第119至123、319至323頁）；及於原審證述：108年10月29日有麻煩余政紘幫我買毒品，我先用LINE的語音功能跟余政紘講我要買毒品的事，我不知道他去跟誰買，我先拿5000元給余政紘，跟他說我要買安非他命500元，海洛因4500元，他就從長庚醫院載我到右昌一間超商，我在那邊等，到最後余政紘再拿藥出來給我等語相符（見訴卷一第357至358、364至367頁）；並有臺灣橋頭地方法院（簡稱橋頭地院）108年度聲監續字第531號通訊監察書（見警一卷第67至68頁）暨附表所示通訊監察譯文（見警一卷第41至42頁）、被告與潘清隆於108年10月29日以LINE通訊軟體進行語音通話之手機截圖（見偵一卷第67頁）、潘清隆持用0000000000門號之行動電話通聯紀錄、基地台位置明細表及網路歷程明細表（偵一卷第195、287、289頁）、被告持用0000000000門號之行動電話通聯紀錄、基地台位置及網路歷程明細表（偵一卷第201、207頁）、黃懷明持用0000000000門號之行動電話通聯紀錄、基地台位置及網路歷程明細表（偵一卷第211、217頁）、黃懷明位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處附近之GOO
GLE MAP查詢結果（見偵一卷第211、223至225頁）等證據在卷可稽；而黃懷明於108年11月27日為警執行搜索時，經警扣得其持有毒品海洛因等物品，亦有橋頭地院108年度聲搜字第708號搜索票、108年11月27日高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、扣押物照片、法務部調查局109年1月15日調科壹字第10923000710號濫用藥物實驗室鑑定書（見警一卷第53、56至59、60至62、76至78頁、偵一卷第343頁）可資佐證。
㈡、黃懷明雖否認於上開時、地販賣販賣4500元海洛因、500元甲基安非他命之事實，惟亦供承確與被告為附表所示通話內容後，被告隨後有至其住處「要」海洛因之事實（見訴卷一第229至230、409頁）；而被告先前於警詢、偵查、原審及本院前審辯稱係黃懷明本人或黃懷明之友人至統一超商外與潘清隆交易並交付毒品，其本人並未經手價金及毒品云云，除與證人潘清隆於警詢、偵查、原審始終證稱係被告搭載其至統一超商外，其先將5000元交付予被告，並留在統一超商外等待約10分鐘後，被告返回該處即交付4500元甲基安非他命、500元海洛因予其收受乙節相左外，復與附表編號2所示通訊監察譯文內容呈現黃懷明指示被告單獨至其住處乙情不符，故被告於本院審判時亦改口供承：我承認向黃懷明拿毒品再轉手給潘清隆，中間沒有經過其他人，剛才說中間有經過第三人是不實在的，潘清隆有把錢交給我，我再交給黃懷明等語（見本院卷第258頁），足認被告先前所供顯係迴護黃懷明及圖卸自己刑責之詞，要與前揭客觀事證不符，自難採信為真。佐以黃懷明此部分所涉賣販賣第一、二級毒品犯行，亦經原審判處有期徒刑15年8月，黃懷明不服提起上訴後，業經本院前審以110年度上訴字第444號、最高法院以111年台上字第5274號分別駁回其上訴而告確定，此有各該判決書在卷可參。承上事證，足認黃懷明確有於上開時、地販賣4500元海洛因及500元甲基安非他命之事實無訛。準此，被告因友人潘清隆於108年10月29日向其表示有購買毒品需求，經被告以行動電話與黃懷明聯絡毒品交易，並於同日17時40分後騎乘機車搭載潘清隆前往黃懷明住處附近之統一超商外，留下潘清隆在該處等待，被告獨自一人至黃懷明之住處，由被告持潘清隆交付之5000元向黃懷明購得4500元海洛因1包、500元甲基安非他命1包，被告隨後返回統一超商外將上開毒品交付予潘清隆之客觀事實，堪予認定。
㈢、被告雖否認本案有販賣毒品之主觀犯意，辯護人亦主張被告本案所為僅構成幫助潘清隆施用毒品等語，惟查：
1、按毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。
2、被告於本案因友人潘清隆欲購買毒品，被告乃於108年10月29日11時44分許以行動電話與黃懷明聯絡表示：「我朋友要和你一樣穿那件褲子」、「你還有哪裡買你那件褲子」等語，以「褲子」為暗語向黃懷明表示其友人欲購買海洛因是否有貨，經黃懷明表示「有呀」，被告即回稱：「我和他聯絡一下，可是我在上班啊，要下班才有喔」等語，被告復於同日17時40分許以行動電話向黃懷明表示：「我會帶朋友過去喔」，惟遭黃懷明回稱：「你自己來不是比較好嗎？」、「你自己來就好啊」等語表示拒絕與潘清隆見面交易，被告乃稱：「我約朋友在外面等」，經黃懷明再度表明：「你看要帶朋友在7-11等還是」、「你自己來就好」等語，被告即回稱：「我知道」、「好」等語，此有附表所示通訊監察譯文在卷可參。依照被告與黃懷明上開通話內容觀之，固堪認定被告原有帶潘清隆前去與黃懷明認識交易毒品之意思，而不欲自己親為毒品交易行為，原屬為潘清隆、黃懷明「媒介居間」本案毒品交易，依前揭說明意旨，應認被告於本案原僅有幫助施用毒品及幫助販賣毒品之雙重犯意存在；惟嗣後因黃懷明於第二次電話中拒絕與潘清隆認識交易，並要求被告自己一人前來其住處完成交易，被告竟仍應允為之，則此際被告除仍有幫助潘清隆施用毒品之犯意外，就其原本之販毒幫助犯意顯然已升高為與黃懷明共同完成本案毒品交易之販毒正犯犯意，並進而依黃懷明指示，於向潘清隆收取5000元價金後，由其獨自一人至黃懷明住處交付收取之5000元價金予黃懷明後，由黃懷明將潘清隆購買之4500元海洛因1包、500元甲基安非他命1包交予被告，再由被告交付該等毒品予在黃懷明住處附近之統一超商外等待之潘清隆，而於本次販毒交易中已有親自經手收取價金及交付毒品之販毒客觀構成要件行為，至堪認定。
3、再者，黃懷明雖否認本次販賣4500元海洛因、500元甲基安非他命之犯行，致無從得知黃懷明從中獲利之情形；惟販毒者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；由於販賣毒品係國家嚴刑查禁之重罪，且黃懷明與潘清隆彼此互不相識，衡情難認黃懷明有何甘冒重罪風險而平價、賠售轉讓毒品予潘清隆之可能性，是黃懷明販入本案毒品之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定，被告就此節實難諉為不知，自足以認定被告就本案毒品交易有與黃懷明共同營利之意圖。況且，關於被告何以居間為潘清隆聯絡黃懷明購毒？被告是否從中獲有利益？等節，業據證人潘清隆於警詢時供稱：因為我沒有地方購買毒品，我拿5000元給被告請他幫忙購買海洛因及甲基安非他命，當天我有免費請被告在他的住處（高雄市○○區○○○路000號）施用安非他命等語明確（見警一卷第50頁）；核與被告於警詢時供稱：這次交易的500元安非他命是我朋友潘清隆免費請我的等語（見警一卷第38頁）、於偵查中供稱：我朋友潘清隆還有向黃懷明購買500元的安非他命請我用等語（見偵一卷第61頁）大致吻合；參酌被告於本院亦供稱：「（問：你要去找黃懷明之前，潘清隆就跟你說要5000元，其中500元是安非他命，你再轉達給黃懷明？）是」、「我問潘清隆為何要再買甲基安非他命，因為他主要是施用一級毒品，二級毒品他只是玩一下而已，他說是要請我的」等語甚詳（見本院卷第259頁），足見被告前往黃懷明住處完成本案毒品交易「之前」，即已知悉潘清隆於事成後將給予500元甲基安非他命予其施用作為報酬；則被告就本案毒品交易於主觀上另有意圖獲取報酬即500元甲基安非他命供其施用之利益，並配合黃懷明之指示共同完成本案毒品交易，且於事成後確有自潘清隆處取得該500元之甲基安非他命1包施用，至堪認定。被告雖於原審辯稱：我沒有收下潘清隆要請我吃的這包安非他命，潘清隆說要請我安非他命，我那時候跟他說不用，我自己有了，後來潘清隆到我家施用毒品時，他有挖一點他拿到的甲基安非他命給我，所以我就吃了等語（見訴卷一第210、329、410頁），復於本院辯稱：潘清隆說他買500元安非他命是要請我的，我說不用，我家裡就有，潘清隆當天來我家施用購得的毒品，500元安非他命的量很少，潘清隆自己用就不夠了，怎麼可能請我等語（見本院卷第259頁），被告先稱其有拒絕潘清隆提供500元甲基安非他命予其施用之報酬，復稱有從潘清隆購得的500甲基安非他命中獲取一些施用，嗣後又改稱完全沒有施用潘清隆購得之500元甲基安非他命，無非意在閃避因本案毒品交易實際獲有報酬之情節，所辯前後不一且有違常情事理，自難採信為真。揆諸前揭說明意旨，被告為潘清隆「媒介居間」與黃懷明為本案毒品交易之行為，既受有來自於買方即潘清隆之報酬，即獲得500元甲基安非他命施用之利益，衡情難謂無營利之意圖，益證被告確有與賣方黃懷明共同販賣毒品予潘清隆以營利之主觀犯意，且被告基此犯意依黃懷明指示親自為收取價金及交付毒品之販毒客觀構成要件行為，均堪認定。
4、至於證人潘清隆雖於偵查中證稱：拿到毒品後，我和被告去被告住處施用毒品，我不知道他施用的安非他命來源等語(見偵一卷第321頁)；於原審審理時證稱：這次買到的500元甲基安非他命我自己拿回去吃了，沒有把甲基安非他命送給被告，沒有請他，警詢時剛抓進來，還在嗑藥，精神不太好等語（見訴卷一第359、368、369頁）；於本院前審審理時證稱：本次購得之安非他命是我在吸食，沒有把甲基安非他命交給被告，沒有請被告吃過，我忘記之前有說過要感謝他，有拿一些毒品給被告吸食等語（見前審卷一第321、322頁），所述與其最初於警詢之證詞迥異，且與被告前揭供詞矛盾。參酌被告與黃懷明電話聯絡時所稱「我朋友要和你一樣穿那件褲子」、「你還有哪裡買你那件褲子」之暗語，據被告於警詢供稱係指朋友要購買黃懷明同樣施用之「海洛因」之意思（見警一卷第38頁），僅先向黃懷明表明朋友要購買海洛因之情，而未於電話中提及要一併購買甲基安非他命，佐以證人潘清隆於原審證稱：我大部分都用海洛因等語在卷（見訴卷一第365頁），足徵被告供稱這次交易的500元安非他命是我朋友潘清隆免費請我的等語，以及證人潘清隆於警詢時證稱本次購買毒品後有免費請被告施用安非他命等語，方屬實情，由此可見證人潘清隆於偵查、審判時證述未有將本次購得之500元甲基安非他命交予被告施用，實際上是供自己施用等語，顯係迴護被告之詞，要難採信。
二、綜上所述，被告前揭所辯，並不足採，被告上開犯行，洵堪認定。從而，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第條第1、2項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」；修正後就同條例第4條第1項係提高罰金刑，就同條例第4條第2項係提高有期徒刑下限及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；是除於偵查中自白外，修正後將該條項減刑之規定限縮於「歷次」審判中均自白始得適用，而非如修正前於審判中「曾經」自白即得減刑。經整體比較結果，上開修正後之新法俱未較為有利於被告，自均應適用行為時即修正前之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告與黃懷明共同販賣海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，以及被告幫助潘清隆施用第一級毒品而持有該毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為、幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書之起訴法條雖漏未論列修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，惟起訴書之犯罪事實既已載明本案毒品交易包含500元之甲基安非他命，並詳述交易過程係潘清隆先聯絡被告表示欲購買海洛因，再由被告與藥頭黃懷明聯絡後，帶潘清隆至黃懷明住處附近之統一超商外等待，由被告獨自前往交易之事實，此等事實既在檢察官之起訴範圍內，本院自應依法審究，且經本院告知被告另涉犯上開涉罪名（見本院卷第213至214、245至246頁），自無礙於被告防禦權之行使，併予敘明。
三、被告就販賣第一、二級毒品罪部分，與黃懷明有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。
五、刑之加重、減輕事由
㈠、累犯部分
1、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。按司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷。又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院110年度台上字第1060號判決意旨參照）。
2、查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第1192號判決判處有期徒刑6月，並經本院以107年度上易字第300號判決駁回上訴確定，並於108年4月4日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於受上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告於本院就其上開構成累犯之前科予以是認（見本院卷第262頁），雖辯護人於本院為被告主張：被告構成累犯之前案與本案罪質不同，犯罪情節不一，本案不應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第263頁）。惟本院審酌被告前犯施用毒品案件既經執行完畢，理應產生警惕作用，體悟毒品對自身健康及社會治安所生之危害甚鉅，避免再犯徒刑以上之罪，竟於前案執行完畢後約半年後即再為本案犯罪，且圖獲免費施用毒品之利益，於本案更犯助長毒品氾濫之販賣毒品罪，其於前案及本案所犯罪質雖不相同，惟均屬毒品衍生之犯罪，可見其對刑罰之反應力薄弱，且具有特別之惡性，則檢察官於本院主張被告刑罰反應力不佳，應依累犯規定加重其刑，洵屬有據（見本院卷第263頁）；又依被告本案犯罪情節，並無因累犯加重其最低本刑致生超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑均加重其刑。
3、最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上字第5660號裁定意旨，已於理由揭示：本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決，應予指明。是原審係於最高法院大法庭上開刑事裁定前，已依職權調查，並因而就被告論以累犯應加重其刑，依據前開說明，原審依職權調查論以被告累犯並加重其刑，尚無違背前開裁定意旨可言，不能援此作為撤銷事由，併予指明。
㈡、被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審判時均否認有販賣毒品之主觀犯意，且於偵查中否認有經手本案價金及毒品之事實，即未曾就本案販毒犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，自不符合上開自白減刑規定。
㈢、刑法第59條酌減其刑部分
1、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。由於販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。
2、被告為本案販賣第一級毒品犯行，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，所為固屬不該，惟依毒品危害防制條例第4條第1項之規範，並不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，然以被告於本案與黃懷明共同販賣4500元海洛因、500元甲基安非他命之毒品價格推算，可知其共同販賣之數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。又本案起因係被告欲使友人潘清隆購得海洛因施用，其原本意在媒介居間潘清隆與黃懷明購毒，嗣後因黃懷明拒絕與潘清隆認識交易，要求被告獨自前來完成毒品交易，被告始依黃懷明指示共同販毒予潘清隆，且本案販賣之對象僅有潘清隆一人，顯見被告主觀之惡性未若自始即反覆販毒營生之毒梟。再者，被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，因不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白之規定，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而依該刑度以被告之犯罪情節判斷，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實有情輕法重之憾，顯有堪予憫恕之情，爰就被告本案犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈣、被告就本案有上開加重、減輕事由，應依法先加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）而後減輕之。
肆、上訴論斷
一、原審以本案事證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
㈠、證人潘清隆於警詢之陳述與其審判中陳述有明顯不符之情形，已如前述，原審未察而僅泛稱「略有不符」，逕認其警詢陳述不具特別可信性，且無證明被告本案犯罪事實存在之必要性，排除證人潘清隆於警詢陳述之證據能力，而僅援用證人潘清隆於偵查中證稱：「108年10月29日拿到毒品後，我們先去余政紘住處那邊施用毒品」之證詞，欲佐證被告就本案毒品交易獲有取得甲基安非他命施用之利益，惟在證人潘清隆於偵查、原審改口證稱未請被告施用購得之500元甲基安非他命之情況下，其上開偵查中證詞之證明力實屬薄弱，則原審不當捨去可與被告於警詢、偵查供述（即潘清隆有將購得之500元甲基安非他命1包免費請其施用等語）相互勾稽之證人潘清隆於警詢之明確證詞：「當天我有免費請被告在他的住處施用安非他命」等語，其所為證據評價之取捨及證據能力之說明，均有未洽。
㈡、原審未詳究本案毒品交易過程，誤認被告係自己單獨販賣毒品予潘清隆，而未就被告論以與黃懷明共同販賣第一、二級毒品罪，且漏未論究被告同時犯幫助潘清隆施用第一級毒品罪，另就被告本案所獲報酬誤認僅係潘清隆購得500元甲基安非他命之其中些許部分，其認定事實及適用法律均有違誤。
㈢、又被告於本案已將潘清隆購毒價金5000元轉交予黃懷明，被告於本案所獲報酬係價值500元之甲基安非他命1包供其施用，原審漏未就此部分犯罪所得諭知追徵（詳後述），並基於被告單獨販賣毒品予潘清隆獲取5000元價金之錯誤認定，逕予就被告諭知沒收、追徵該5000元價金，亦有未合。
㈣、被告上訴意旨否認涉犯販賣毒品罪，辯護人並於本院主張被告本案所為僅構成幫助施用毒品罪，惟被告所辯及辯護人主張均不足採，業經本院論證如前，是被告上訴為無理由；惟因原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告本案所犯部分，即原判決事實欄一㈣即附表四編號1（所犯法條及主文列載於原判決附表二編號1），予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係國家嚴格查禁之第
一、二級毒品，戕害施用者之身心健康，竟仍無視法律禁令罔顧他人健康，依黃懷明之指示共同販賣第一、二級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害個人及社會非淺，所為應予非難；且被告於偵查及審判中均未坦承販賣毒品罪，並先後辯稱係由黃懷明本人或黃懷明之友人與潘清隆交易，徒然耗費司法調查資源，至本院方供承確有經手價金及毒品之事實，犯後態度難認良好；惟念被告本案係為使友人潘清隆取得海洛因施用，貪圖可從中獲得甲基安非他命施用之利益，並非專以販毒營利之毒梟，依其犯罪之動機、目的、手段尚非惡性重大；兼衡本案毒品交易之金額非鉅，販賣之對象僅有一人；並考量被告自陳國中畢業之教育程度，曾從事水泥工作，月收入約5至6萬元，經濟小康，身體無重大疾病，離婚，有3 名成年子女，入監前與母親同住之家庭狀況等一切情狀（見訴卷一第411頁、本院卷第261頁），量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分
㈠、被告本案販賣毒品聯絡使用之SAMSUNG 牌手機1支及搭配門號0000000000號之SIM卡1張（訴卷一第416頁），未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第3項規定，諭知沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告於本院供稱已將潘清隆給付之5000元價金交付予黃懷明（見本院卷第258頁），卷內並無明確證據可認黃懷明有朋分利潤予被告之情形，惟因被告就本案犯行另自潘清隆處獲有500元甲基安非他命1包作為報酬，此部分自屬被告本案犯行之犯罪所得，且未據扣案，而依據潘清隆於警詢證稱：「當天我有免費請被告在他的住處施用安非他命」，以及被告於警詢、偵查中供稱該包500元甲基安非他命係潘清隆請其施用等語，佐以被告確有施用第二級毒品之習慣，此有被告之前案紀錄表在卷可參，堪認該包500元甲基安非他命業經被告施用完畢，已無從就此原物依刑法第38條之1第1項後段、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定執行沒收銷燬，惟仍應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額500元。
伍、被告就原判決事實欄一㈤即附表四編號2所示販賣第一級毒品部分，以及黃懷明所犯販賣第一、二級毒品犯行部分，經原審判處罪刑後，被告及黃懷明均不服提起上訴，業經本院前審及最高法院分別駁回上訴而告確定，均不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第30條第1項》幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
◎、附表編號 通話時間 A（監察對象）：黃懷明持用0000000000 B（通話對象）：余政紘持用0000000000 1 108年10月29日11時44分51秒 黃懷明(A)→余政紘(B) A：喂。 B：我朋友要和你一樣穿那件褲子。 A：嗯。 B：你還有哪裏買你那件褲子。 A：有阿。 B：我和他聯絡一下，可是我在上班阿，要下班才有喔。 A：好啦。 B：我再打給你。 A：好 【基地台：高雄市○○區○○街00號5樓之2】 2 108年10月29日17時40分16秒 黃懷明(A)←余政紘(B) A：喂。 B：小明。 A：嗯。 B：我會帶朋友過去喔。 A：你自已來不是比較好嗎？ A：你自已來就好阿。 B：我約朋友在外面等。 A：你看要帶朋友在7-11等還是。 B：我知道。 A：你自已來就好。 B：好。 【基地台：高雄市○○區○○街00號5樓之2】
◎、卷證標目編號 卷宗名稱 代碼 1 高雄市警局刑事警察大隊高市警刑大偵17字第10872858500號卷宗 警一卷 2 高雄市警局刑事警察大隊高市警刑大偵十七字第10970056300號卷宗 警二卷 （送執行） 3 高雄市警局刑事警察大隊高市警刑大偵十七字第10970387000號卷宗 警三卷 4 橋頭地檢108年度偵字第12653號卷宗 偵一卷 5 橋頭地檢109年度偵字第2441號卷宗 偵二卷 6 橋頭地檢109年度毒偵字第185號卷宗 毒偵卷 （送執行） 7 橋頭地院108年度聲羈字第293號卷宗 聲羈卷 8 橋頭地院109年度偵聲字第8號卷宗 偵聲卷 9 橋頭地院109年度訴字第108號卷宗卷一、卷二 訴卷一卷、訴卷二卷 10 本院110年度上訴字第444號卷宗卷一、卷二 前審卷一、 前審卷二 11 本院112年度上更一字第3號卷宗 本院卷