臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第193號第194號上 訴 人即 被 告 楊依凡指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑上 訴 人即 被 告 王浩羽選任辯護人 陳松甫律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第370號、第551號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第1056號、第9913號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20756號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
楊依凡所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、程序事項說明㈠審理範圍
本案經上訴人即被告楊依凡、甲○○（下各稱被告楊依凡、被告甲○○）提起上訴，於上訴（理由）狀所指摘均僅針對科刑相關事項（本院卷㈠第11頁至第14頁、本院卷㈡第7頁至第8頁），經本院於準備程序闡明後，則均已據被告或辯護人具體指明僅就原判決之刑提起上訴（本院卷㈠第50頁、本院卷㈡第68頁），對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之諭知則均不爭執。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理之範圍即限於原判決之刑而不及其他，就科刑所依附之犯罪事實、罪名均以原判決之認定為基礎，並不再贅列。
㈡適用逕行判決程序之說明
被告楊依凡於本院行審判程序期日經合法傳喚，無正當理由而不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述而逕行判決。
二、上訴意旨之說明被告楊依凡、甲○○就科刑提起上訴，除甲○○爭執本件應符合供出毒品來源並因而查獲共犯或正犯之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑等情之外。2人並均請求為緩刑之宣告。被告楊依凡所持理由略以其此前並無犯罪前科，兼以身為單親母親而有一名未成年小孩待扶養，若經入監執行，將造成另一社會問題云云。被告甲○○則以其現有正當職業，入監執行將中斷其正常生活。
三、本院之判斷㈠應適用毒品危害防制條例第17條第1項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項定有明文。本件被告楊依凡、甲○○2人經先後查獲到案之時間，依序為民國110年12月23日、111年7月12日，有屏東縣政府警察局里港分局解送人犯報告書（偵卷㈠第3頁至第5頁）、高雄市政府警察局岡山分局刑事案件報告書（偵卷㈢第3頁至第5頁）在卷可稽。被告楊依凡先行到案後，於到案次日即110年12月24日接受警詢及偵訊時，雖未能具體指明本案毒品提供者之真實姓名，然已依所知而供出其人即在微信上以「天」為暱稱之人（警卷㈠第7頁、第8頁；偵卷㈠第19頁、第20頁），並具體提供以手機與其人就毒品相關交易事宜為對話之紀錄及內容供警方追查（警卷㈡第25頁至第31頁），另又協助警方先行查悉渠共犯，即綽號「哥吉拉」之被告甲○○所駕車輛之車號（OOO-OOOO），進而得悉真實姓名等情，有里港分局偵查隊警員110年12月24日職務報告（警卷㈡第3頁至第4頁）、甲○○之檔案照片（警卷㈡第37頁）及車籍資料查註紀錄（警卷㈡第39頁）附卷可參。嗣被告甲○○經查獲到案後，於111年7月12日接受警詢時，又繼而就被告楊依凡上開提供資料指為渠毒品來源，並以「天」為暱稱之人，具體供出其人之真實姓名為「蘇聖文」（警卷㈢第7頁）。終使警方因2人先後所為之供述，逐步釐清並循線查獲蘇聖文於本件提供第三級毒品，並與被告楊依凡、甲○○共同販賣之犯行，迄經檢察官提起公訴等情，除據卷附高雄市政府警察局岡山分局111年12月12日高市警岡分偵字第11174640900號函向原審法院覆稱：「本案係經被告甲○○之相關供述，循線查證後，經被告指認始查悉蘇聖文。」（原審卷㈡第85頁）等語外，依卷附臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第2610號、第3723號，被告蘇聖文違反毒品防制條例案件起訴書（本院卷㈠第71頁至第74頁）所載犯罪事實，亦果為蘇聖文與被告楊依凡、甲○○數人共犯本案之同一犯罪事實。則本件被告楊依凡、甲○○先後就渠等共同犯罪之事實，各已按所知訊息供出毒品來源，並提供具體之事證供調查，終使警方因而查獲本案之毒品來源暨共犯蘇聖文之事實，即堪認定。本院審酌個案情節，認為應各依毒品危害防制條例第17條第1項規定，並以適用減輕其刑之效果為適當。
㈡適用其他減輕其刑規定及方法
又被告2人之犯行均為未遂犯，除均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，2人就所犯並各於偵審中均自白，有各該筆錄在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。今2人連同前述毒品危害防制條例第17條第1項規定，均有二以上減輕其刑規定之適用，應各依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢上訴論斷
原審法院依所認被告共同犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實及罪名，分別對2人科處刑罰，固非無據。惟被告楊依凡、甲○○2人犯罪經查獲後，於警詢及偵查中已經供出渠毒品來源，並經警方因而查獲渠共犯即毒品來源蘇聖文，已如前述。原審未依毒品危害防制條例第17條第1項各予減輕或免除其刑，於法即有未合。被告甲○○上訴就此指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決之刑，即有理由。被告楊依凡上訴雖未就此為指摘，然原判決之科刑既有此一違誤，亦應由本院就2人經原審法院所為之科刑均予撤銷，另為妥適之判決。㈣量刑
爰以被告楊依凡、甲○○就本件犯行之罪責為基礎，分別審酌渠犯罪販賣第三級毒品之動機；2人就遂行共同犯罪之分工，分別負責分擔上網張貼訊息、聯繫交易事宜，及出面進行交易等；販賣第三級毒品之種類及形式，其標的係含有3,4-亞甲基雙苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包，對於毒品流通及濫用之防止所造成之困難及危險程度；販賣之金額及數量；販賣行為已經完成交付毒品之全部作為，僅因購毒者欠缺真正交易之真意而未遂之行為態樣。並考量被告楊依凡為82年出生、受有國中畢業教育程度、從事遊藝場工作為業、月薪約3萬元、未婚、育有尚處於青少年階段之女兒1名之人，有年籍資料在卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷；前除因於104年間涉犯妨害風化罪嫌而獲檢察官職權不起訴處分之寬典外，尚無因犯罪經法院判刑確定之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告甲○○為86年出生、受有國中畢業教育程度、從事輕鋼架工作、月入約35,000元、未婚、尚無家累之人，有年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷；前於108年間曾因涉犯妨害自由罪嫌而經檢察官緩起訴處分，此外並無其他因犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。並斟酌2人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。
㈤不予緩刑宣告之說明
被告2人雖各執前開情詞提起上訴，均請求為緩刑之諭知。然刑罰之目的係在矯正犯罪行為人之惡性，期能促其改善而復歸社會，方可期待爾後能守法自律，繼而善盡並承擔對於自己、家庭及社會之責任，刑期無刑。茲依被告2人本件參與販賣毒品犯罪之性質，對於社會秩序、國民健康所造成之危害。此前均曾有涉及故意犯罪之劣行，並均已經檢察官從寬給予自律、自新之機會，分別予以職權不起訴及緩起訴處分之寬典，卻不能促其珍惜、改善，猶變本加厲，再犯本件販賣毒品、戕害社會秩序及國人健康之惡行。依其情節，顯均無從認為經此偵審程序即足以促使渠等不再犯罪，自與宣告緩刑之要件不符，爰均不予宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，毒品危害防制條例第17條第1頂、第2項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 李佳旻