臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第244號上 訴 人即 被 告 江育武選任辯護人 蘇佰陞律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第382 號中華民國112 年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署111 年度偵緝字第175 號、111 年度偵字第1505號、第4116號，移送併辦案號：同署111 年度偵字第7470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江育武與沈恒屹、李孟仲、戴泳樺（所涉殺人未遂等部分，經檢察官為不起訴處分）為朋友關係，江育武與張家茗間因尤凱莉而存有感情糾紛，江育武為尋張家茗談判，並教訓張家茗，乃於民國111年1月1日晚間某時，先在屏東縣○○鎮某處購買西瓜刀1把（未扣案），並向其兄江育展之前女友張淑敏（所涉殺人未遂等部分，經檢察官為不起訴處分）商借車牌號碼000-0000號自用小客貨車，由江育展（所涉殺人未遂等部分，經檢察官為不起訴處分）於同年1月2日凌晨某時，駕駛上開車輛搭載江育武前往屏東縣○○鎮○○路000號之「7-Eleven○○○門市」，江育武抵達「7-Eleven○○○門市」後，先將西瓜刀放置在「7-Eleven○○○門市」旁人行道石製長椅下方，預作防身之用，再持其所有如附表一編號1所示之行動電話，以通訊軟體Facetime（下稱Facetime）傳訊至沈恒屹所有之如附表一編號2所示之行動電話，告知沈恒屹其業已抵達「7-Eleven○○○門市」，而邀集沈恒屹、李孟仲至現場，復以如附表一編號1所示之行動電話中之通訊軟體Messenger（下稱Messenger），與張家茗相約在屏東縣○○鎮○○路000號「○○○○精品旅館」門口見面，江育武與張家茗於同年1月2日凌晨2時許碰面後，旋即在「○○○○精品旅館」門口及相鄰之「7-Eleven○○○門市」門口發生爭吵，隨後沈恒屹駕車搭載戴泳樺、李孟仲、李宗承抵達「7-Eleven○○○門市」，李孟仲、沈恒屹見江育武與張家茗發生爭執，竟應江育武之要求，而與江育武共同基於在公共場所聚集3人以上下手實施強暴、傷害、強制之犯意聯絡，於同年1月2日凌晨2時10分許，在「7-Eleven○○○門市」門口，分別徒手抓住張家茗之手、腳等部位，合力壓制張家茗之掙扎、反抗，並在地面拖行張家茗，以此方式共同下手實施強暴而妨害公共秩序及公眾安寧，且妨害張家茗自由行動之權利，並導致張家茗受有右肩關節脫臼之傷害。江育武於著手實行上開傷害行為之過程中，因甫與張家茗發生激烈口角，對張家茗猶憤恨難抑，竟單獨逾越原先共同傷害張家茗身體之犯意聯絡，提升為重傷害之犯意，徒步至「7-Eleven○○○門市」旁人行道石製長椅下方，取出其預藏之西瓜刀返回「7-Eleven○○○門市」門口，手持該西瓜刀自張家茗正面朝張家茗左小腿等部位揮砍數下，張家茗遭砍傷後隨即站立不穩而閃避，並以左手徒手握住該把西瓜刀之刀刃以阻擋江育武持續持刀揮砍，江育武乃使力抽刀甩開張家茗之拉扯，致張家茗跌落於地，並因腿部遭砍傷而血流不止，僅能勉力以四肢跪地爬行閃躲江育武之揮擊，江育武見狀後仍不願罷手，因情緒高漲，明知以銳利之西瓜刀恣意朝他人頭、胸部及身體其他部位揮砍揮砍，可能揮砍至人體要害，或造成嚴重刀傷而致失血過多、休克致死亡之結果，竟由其原先之重傷害犯意，提升為基於縱使張家茗遭其持刀揮砍而發生大量出血、休克導致死亡之結果，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，持續持刀高舉由上往下之方式朝張家茗之肩部、背部、頭胸等部位揮砍，幸張家茗閃躲得宜始未死亡，惟最終仍致張家茗受有左小腿撕裂傷併肌肉及脛前動脈伴行靜脈斷裂、左手大拇指及無名指多處撕裂傷、左手小指皮膚組織缺損、背部撕裂傷併肌肉斷裂、右膝撕裂傷併部分肌腱斷裂等傷害。嗣江育武因遭沈恒屹舉手攔阻、制止而停止持刀追砍張家茗，張家茗乃趁隙進入「7-Eleven○○○門市」求救，經緊急送醫急救後，始倖免於難。江育武停止追砍後，隨即離開現場，將該西瓜刀丟棄在屏東縣恆春鎮山海漁港。嗣警方於同年2月16日16時50分許，在高雄市苓雅區和平二路389號前緝獲江育武，而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮暨張家茗訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴與移送併辦。理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告江育武（下稱被告）固坦認有與李孟仲、沈恒屹壓制並拖行告訴人張家茗（下稱告訴人），後持西瓜刀揮砍告訴人成傷之事實，惟矢口否認有何殺人未遂及重傷害未遂犯行，辯稱：我沒有殺人及重傷害的犯意，我沒有追砍告訴人云云。經查：
㈠被告與告訴人因尤凱莉而存有感情糾紛，為尋告訴人談判，
並教訓告訴人，乃於前開時間、地點先購買西瓜刀1把，將西瓜刀預藏於「7-Eleven○○○門市」旁石椅下方，並邀約告訴人及李孟仲、沈恒屹等人到場，再因與告訴人發生口角，乃與李孟仲、沈恒屹共同在「7-Eleven○○○門市」門口徒手抓住告訴人之手、腳等部位，合力壓制告訴人之掙扎、反抗，並在地面拖行告訴人，而導致告訴人受有右肩關節脫臼之傷害。再被告於拖行告訴人之過程中，因對告訴人猶憤恨難抑，竟取出其預藏之西瓜刀朝告訴人揮砍，致告訴人受有左小腿撕裂傷併肌肉及脛前動脈伴行靜脈斷裂、左手大拇指及無名指多處撕裂傷、左手小指皮膚組織缺損、背部撕裂傷併肌肉斷裂、右膝撕裂傷併部分肌腱斷裂等傷害，並在持西瓜刀砍傷告訴人後，隨即離開現場，將該西瓜刀丟棄在屏東縣恆春鎮山海漁港等事實，為被告所坦認，核與證人即告訴人、證人李孟仲、沈恒屹、張淑敏、戴泳樺、江育展、李宗承、尤凱莉之證述情節大致相符（他114卷一第183-187、203-211頁；他114卷三第27-31、35-49、51-55、123-125、129-
138、155-159、223-225、243-257、513-518、527-532、539-545頁；他114卷四第31-38、49-53頁；偵緝卷第129-133、141-142、147-149、163-167、171-176、317-320、329-332頁；原審卷二第153-163頁），並有南門醫療社團法人南門醫院（下稱南門醫院）乙種診斷書、病歷、傷勢照片、南門醫院111年8月26日南字第1110001417號函暨急診病歷、急診護理評估單、急診護理紀錄單、照片、轉診單、轉診救護紀錄表，警製111年1月3日、111年1月6日偵查報告，警製111年3月27日、111年4月7日、111年6月14日職務報告，監視器錄影畫面翻拍照片、高雄榮民總醫院診斷證明書、高雄榮民總醫院111年9月16日高總管字第1111017080號函、急診出院病歷、急診入院病歷、急診病程紀錄、會診紀錄、檢驗報告、檢查報告、護理過程記錄、急診病人入院評估、病人出院摘要、急診檢傷護理評估表、出院病摘、入院病歷、病程紀錄、檢驗報告、手術紀錄、入院護理評估表、護理計畫彙整表、住院護理評估單、護理過程紀錄、門診病歷紀錄，Messenger對話紀錄截圖、Facetime通話紀錄翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺灣屏東地方法院111年度聲搜字第16號搜索票、Google地圖查詢結果街景截圖照片、現場照片、臺灣屏東地方檢察署檢察官勘驗筆錄、如附表二所示之原審勘驗筆錄等件在卷可稽（他395卷第11-21、43-46頁；他114卷一第5-17、23-3
3、41、119-121、125-133、165、193-199、201、213-235、267、289-291、315-357頁；他114卷二第3-25頁；他114卷三第57-87、139-149、215-222之1、258-281頁；偵1327卷第71-79、83頁；偵緝卷第201-203、223-229、299-305、333-342、357-361頁；原審卷一第266-291、299、301-308、327-331頁；原審卷二第5、9-24、27-43、49-59、60-66、71-76、83-116、147頁），及如附表一編號1至2所示之行動電話扣案可資佐憑。是被告在公眾場所聚集3人以上下手實施強暴、強制，及致告訴人受傷等事實，均堪以認定。
㈡被告持西瓜刀揮砍告訴人之初，係基於重傷害之犯意為之：
⒈觀諸如附表二所示之原審勘驗筆錄，如附表二編號1所示之監
視器畫面時間02：15：31處、如附表二編號2所示之監視器畫面時間02：22：46處，與如附表二編號3所示之現場監視器畫面時間02：22：44至02：22：48處，顯然可見被告最初係揮擊告訴人時，係先將西瓜刀藏於身後，再以半蹲姿勢持刀揮向告訴人腿部，是被告有刻意致告訴人腿部成傷之意思，應甚明確。
⒉再告訴人腿部所受傷勢，為雙下肢深度切割傷，傷及肌肉血
管，均大於10公分，右腳12×10公分刀砍傷、左膝20×5公分刀砍傷，左膝撕裂傷併部分肌腱斷裂，依傷勢照片顯然可見傷口面積甚大且傷勢嚴重，此有南門醫院乙種診斷證明書暨急診護理評估單、傷勢照片、手術紀錄照片、高雄榮民總醫院診斷證明書等件在卷可稽（他395卷第11-21頁；他114卷一第41、125-128頁；原審卷一第307頁；原審卷二第72-74頁）。而被告所持之西瓜刀雖未扣案，惟依原審卷一第276頁原審勘驗筆錄截圖畫面可見，該把西瓜刀刀刃部分約略與被告大腿根部到膝蓋等長，寬度則與畫面所見被告之小腿約略等寬，而被告膝蓋至大腿根部長度約為30公分之情，此經原審當庭測量明確（原審卷二第344頁）。佐以被告於110年4月8日偵訊時供稱：西瓜刀是111年1月1日晚上在恆春鎮的正一大賣場購入等語（偵緝卷第233頁）；於原審審理時供陳：西瓜刀是新買的，不包含握把，刀刃長約45公分，寬度大約6公分，質地是鐵的等語（原審卷二第344頁）。證人江育展於偵訊時證稱：該刀整把刀長度長度大概是手指到手肘長度等語（他114卷四第34頁）。可認該西瓜刀為全新，且屬金屬材質，長度應介於30公分至45公分間，並有相當之寬度，更甚為鋒利。被告竟刻意持上開鋒利西瓜刀朝告訴人腿部與膝部關節處揮砍，且力道亦非輕，方可能肇致告訴人上開嚴重之「深度」切割傷，足以顯示被告主觀上應具有使告訴人腿部失能之重傷害故意甚明。
⒊告訴人於警詢時證稱：我一出門的時候，江育武先把我手上
的手機搶走，然後用我的手機撥打Facetime軟體打給他的前女友也就是我的女朋友尤凱莉，跟她說他要砍斷我的手腳筋等語（他114卷一第189頁）。證人尤凱莉則於偵訊時證稱：
江育武砍張家茗時，有用張家茗手機的Facetime打給我，問我要不要講清楚，江育武是我前男友，我們110年11月間已經分手，我就問他要講清楚什麼，他說：「你要是不講清楚的話，你男朋友的腳要被我打斷。」他指的人就是張家茗，張家茗那時是我男朋友。我就跟江育武說我跟他已經分手了，他沒有資格干涉我生活，突然一陣吵雜，電話就掛掉了，我回撥無人接聽，我是事後知道江育武拿刀砍張家茗等語（偵緝卷第142頁）。告訴人與尤凱莉就被告揮砍告訴人前，有持告訴人之行動電話致電尤凱莉揚言要砍斷告訴人腳之情，所述相符，並有Facetime通話紀錄翻拍照片可證（偵緝卷第145頁），堪信屬實。又腿部被砍斷後，將無法站立、行走、跑步而喪失功能，且告訴人受有嚴重之深度切割傷，甚至可能會毀敗或嚴重減損告訴人腳部機能，益可證明被告有重傷害故意無訛。
⒋綜合前開監視器錄影畫面，可見被告刻意將嶄新鋒利之西瓜
刀隱藏於身後，方針對告訴人腿部用力揮擊，而使告訴人猝不及防，最終受有腿部、膝部關節處之深度切割傷，與被告在揮擊前揚稱欲使告訴人斷腳之情綜合以觀，可認被告在持西瓜刀揮砍告訴人之初，主觀上確實具有重傷害之故意，甚為明灼。
㈢被告嗣又再將重傷害之犯意提升為殺人之不確定故意：
⒈按殺人罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之
實行而發生死亡之結果為要件，而殺人罪與傷害致死罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺害他人生命或傷害他人身體之犯意而定；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害致死之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。又按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、不確定故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。
⒉就告訴人所受傷勢情況而言：
告訴人於111年1月2日2時38分由救護車經推床入南門醫院急診，經診斷出血性休克、背部深度切割傷，傷及肌肉，大於10公分，急診護理評估單並具體紀載背部傷口為20×10公分、雙下肢深度切割傷，傷及肌肉血管，均大於10公分、右肩關節脫臼、左手掌處有多處刀傷，於南門醫院急診緊急輸血處置、靜脈麻醉及右肩關節復位手術，因有深度傷，傷及肌肉及血管、神經皆被劃開及切斷，故須轉院，乃於同日3時55分辦理轉院，於同日4時54分許轉至高雄榮民總醫院急診，經檢傷評估為可能危急生命或肢體存活之傷害，於急診接受右肩關節閉合復位，復接受傷口清創修補手術、全層皮膚植皮手術、肌肉及肌腱修補手術，及血管修補顯微手術，於同年1月10日離院等情，有南門醫院急診病歷、診斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書等件在卷可稽（他395卷第11-13頁；原審卷一第301、307-308頁），由上開告訴人傷勢均為深度切割傷，且血管神經皆被劃開與切斷，致使南門醫院難以處理告訴人之傷勢而須轉院之情，足見被告下手時力道甚猛、用力甚重。再告訴人送醫時，既已有出血性休克之情，可知告訴人確實因本案傷勢而失血甚多，再經高雄榮民總醫院評估為「可能危急生命或肢體存活之傷害」，足可認定告訴人傷勢非輕，若未及時救治，確有生命之危險無疑。
⒊再觀被告之下手情形：
⑴證人李孟仲證稱：江育武一開始先砍嘉明（即告訴人張家茗
，下均同）的小腿，後來嘉明試圖要奪刀，江育武就從嘉明的背部揮砍等語（他114卷三第43頁）。告訴人證稱：江育武砍我的過程中我有嘗試逃跑，但江育武第一刀就砍我腳，我腳就沒力，我有嘗試後退要閃，但江育武一手拿刀一手抓我，並繼續砍我，我轉身要跑進7-Eleven，江育武就繼續砍我，我背上也有刀傷等語（偵緝卷第131頁）。
⑵觀諸如附表二所示之原審勘驗筆錄，如附表二編號1所示之監
視器畫面時間02：15：31至02：15：41處、如附表二編號2所示之監視器畫面時間02：22：50至02：22：58處，及如附表二編號3所示之監視器畫面時間02：22：48至02：22：54處顯示，被告於砍中告訴人腿部後，告訴人腿部已成傷，仍奮力閃避並數度跌倒，甚至徒手抓住刀刃以阻止被告持續揮擊，然被告始終均未罷手，仍持續朝告訴人揮刀，在告訴人徒手握住刀刃時，全然不顧可能造成告訴人手部嚴重傷勢，猶大動作抽刀甩開告訴人，且有朝告訴人之左手與軀幹方向、右肩方向，及頭部、胸口、膝蓋方向高舉西瓜刀由上往下揮砍，而在告訴人抱向被告大腿後，已無力反抗及躲避，此時被告應有餘裕可選擇其下手部位，卻仍執意順勢朝告訴人背部揮砍2下。
⑶以前開證人之證詞與監視器畫面互核，告訴人於遭被告砍中
腳部後，不斷閃躲並踉蹌跌倒，被告卻不斷追擊，有由上往下揮刀之狀況，且揮刀部位不限於腿部，甚至包含接近人體頭頸部重要部位之肩膀，與為人體要害之頭胸部，在告訴人抱向被告大腿後，被告猶刻意順勢朝告訴人之背部揮刀2下。而被告使用之西瓜刀嶄新鋒利，其揮砍力道亦甚猛之情，業經認定如前，若以上開西瓜刀用力由上往下朝人體頭胸肩部揮砍，可能砍至人體要害部位，造成嚴重之大面積傷勢而致失血過多、休克而死亡，此為眾所皆知之事實，被告於案發時已成年，於原審及本院審理時自陳教育程度為國中肄業，曾任水上摩托車駕駛及招呼客人之工作等語（原審卷二第347頁；本院卷第140頁），堪認被告具有正常之智識及相當之社會生活經驗，其對於此情當有所預見及認識，惟其竟不顧告訴人之閃躲、反抗，手持鋒利之西瓜刀率然以由上往下之方式，朝告訴人頭胸部、肩部部位揮砍，並刻意揮砍告訴人之背部，若其僅有重傷害之故意，其理當以較為水平之方向揮刀劈砍向告訴人之腿部，而非以由上往下可能造成告訴人較大面積傷害之方式朝告訴人軀幹揮砍，是其顯然並不在意告訴人最終將受有何種傷害，只因憤怒難抑而欲逞其一時之凶狠，才會以上開方式持續持西瓜刀恣意攻擊揮砍告訴人。從而，以被告持刀下手之揮砍方向、部位與持續追擊狀況，足見被告此時已非單純想要教訓並重傷害告訴人，而足推認其主觀上之重傷害犯意，已轉念提升為縱致告訴人於死亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。
⒋就被告行為後之情狀觀之：
⑴證人沈恒屹於警詢時證稱：（他114卷三第134頁監視器畫面
截圖）編號1是張家茗，當時他被江育武傷害完了，躲進去7-Eleven。編號2是江育武，編號3是我，我要把江育武拉離開，不讓他繼續傷害張家茗等語（他114卷三第134頁）；於偵訊時證稱：我那時一直叫江育武不要再砍張家茗，再把他拉走等語（他114卷三卷第528頁）。告訴人於偵訊時證稱：
我跑進7-Eleven後，江育武本來還要繼續砍，是旁邊的人跟他說好了，叫他趕快離開等語（偵緝卷第131頁）。
⑵如附表二編號1所示之監視器畫面時間02：15：42至02：15：
48處顯示，沈恒屹伸出右手拉住被告持刀之右手後，被告方未繼續追擊告訴人，惟仍隔著路面與告訴人對峙，更有舉起刀，左腳屈膝往左移動之舉動，惟經沈恒屹拉住，嗣被告離開現場時，沈恒屹之手仍持續拉著被告。
⑶是以上開證人之證述與監視器畫面所見互核，顯然被告並非
基於己意而主動停止攻擊，係經沈恒屹制止方停止追擊，且被告遭沈恒屹制止後，仍有舉刀並向告訴人方向挪動腳步而欲再度攻擊告訴人之情形，可認被告並不在意其前猛力揮砍對告訴人造成之傷勢已嚴重至出血性休克之程度，而因憤恨難消及情緒亢奮而欲再度追擊，自難謂被告主觀上並無殺人之不確定故意。況依被告於原審審理時自陳：我們當下就離開現場，告訴人還在便利商店，我不清楚告訴人當時的狀態，也沒有幫忙協助叫救護車等語（原審卷二第346頁）。其並無絲毫救助告訴人之意思已至為灼然，益見被告於持西瓜刀猛力追砍告訴人數下後，對於其行為可能造成告訴人死亡之結果全然容任而不在意，其主觀上確有殺人之不確定故意，甚為明灼。
㈣辯護人所辯不足採信之理由：
辯護人雖以：被告並未以壓制告訴人之方式揮砍，亦非以穿刺方式傷害告訴人，被告揮砍時有瞄準告訴人腿部，且不能排除背部傷勢是被告不慎所致，暨告訴人遭被告揮砍後仍可自行行走等由，主張被告主觀上並無殺人之不確定故意云云（原審卷一第174-176頁；原審卷二第349-350頁）。惟查，若被告僅有傷害告訴人腿部之意思，其大可僅以水平方式朝告訴人腿部揮刀，然被告既已持嶄新鋒利之西瓜刀猛力且以由上往下之方式，朝告訴人頭胸、肩部揮砍，實難認被告確實始終只瞄準告訴人腿部攻擊。且依原審勘驗現場監視器畫面所見，如附表二編號3所示之監視器畫面時間02：22：52至02：22：54處，被告是於告訴人抱向被告大腿後，方朝告訴人背部揮砍，又於告訴人起身後，舉刀朝告訴人背部揮砍第2下，斯時告訴人之腿部在畫面左方，而告訴人係朝畫面右方起身閃躲，若被告真有意瞄準告訴人之腿部，勢必係往畫面偏左方之告訴人腿部揮擊，而不會揮擊至畫面偏右方之告訴人背部，是被告顯然係故意朝告訴人背部揮刀甚明。故縱被告於揮刀當下並未壓制告訴人，或未以穿刺方式攻擊，以其下手方式，已難謂其主觀上並無殺人之不確定故意。再告訴人於遭被告砍傷當下，雖仍得以勉力行走、站立，然此乃求生本能所不得不然，並非傷勢不重或無死亡之風險。又告訴人係於111年1月2日2時38分由救護車經推床入南門醫院急診，並經診斷有出血性休克，可見告訴人所受之傷勢非輕之情，業如前述，參以如附表二所示之原審勘驗筆錄，顯示被告係於同日2時20分前後持西瓜刀追砍告訴人，是告訴人顯然在短暫之時間內已無法站立，尚難以其於遭砍傷當下仍得自行行走，而認被告無殺人之不確定故意。職是，辯護人前開所辯，均難以憑採。
㈤綜上所述，以被告預藏嶄新之西瓜刀於現場，並於持刀追砍
告訴人前，有出言要砍斷告訴人腿部之語，再用力朝告訴人之腿部、膝部砍擊，其主觀上顯然已從與李孟仲、沈恒屹共同傷害告訴人之犯意聯絡，單獨提升為重傷害之犯意。惟被告於告訴人腿部成傷而數度跌倒並奮力躲避、徒手拉住被告的刀刃時，猶未罷手，不僅在告訴人拉住刀刃時拖刀甩開告訴人，後復執意猛力朝告訴人之頭胸部、右肩、背部方向揮砍，直至沈恒屹阻止方罷手，惟仍有再度舉刀欲追擊告訴人之情形，嗣經沈恒屹持續拉著被告方離開現場，事後亦未有救助告訴人之狀況，以其下手情形之猛烈頻繁、告訴人傷勢之重，可認被告已預見告訴人可能死亡之結果，猶完全容任之情，至為明顯，足認被告此時已從重傷害之犯意，提升為殺人之不確定故意，甚為明灼。㈥綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，屬妨害秩序之犯罪，聚眾
實施強暴脅迫之人，主觀上須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為其他目的而無此意欲之合法和平聚集，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示或相互間默示之合致，亦不論是否係事前約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。亦即刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，其聚眾犯意之形成，非必須起於聚集之初為限，縱係因偶然、突發原因，而引發3人以上同時在場實施強暴脅迫行為，仍足構成本罪（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。查李孟仲、沈恒屹知悉被告欲教訓告訴人猶前往現場，並於案發現場時，應被告之要求而共同徒手拖拉告訴人，同時對告訴人實施強暴行為，而在旅館與便利超商前之公共場所引起騷亂，所為確已構成刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪無疑。
㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、
第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及第304條第1項之強制罪。㈢被告於案發之初，雖與李孟仲、沈恒屹基於傷害之犯意聯絡
下手傷害告訴人，惟於實行傷害行為之過程中，被告因犯意之升高，單獨基於己意將犯意提升為重傷害犯意，持西瓜刀揮砍告訴人之腿部，續又提升為殺人之犯意，持續持西瓜刀揮砍告訴人，是被告所為傷害犯行、重傷害未遂犯行與殺人未遂犯行之行為緊密相連，僅是犯意提升為重傷害犯意，並續為提升為殺人犯意，故其傷害犯行、重傷害未遂犯行，均應為殺人未遂犯行所吸收，不另論罪。又被告先徒手抓住告訴人之手腳，並在地面拖行告訴人，再持西瓜刀揮砍告訴人數下之行為，係在密接之時空環境下，基於同一相續犯意下之接續行為，侵害同一告訴人之法益，應僅論以一罪。
㈣被告以一行為觸犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪
、強制罪與殺人未遂罪，為想像競合犯，應從一重依殺人未遂罪處斷。
㈤被告尚未變更提升犯意前，與李孟仲、沈恒屹共同傷害、強
制告訴人而妨害秩序之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告已著手於殺害告訴人之行為而未得逞，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈦檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第74
70號），與本案起訴並經本院論罪科刑部分，屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
三、原審以被告罪證明確，並審酌被告與告訴人曾為朋友關係，因感情糾紛處理未當而生糾紛，即預藏西瓜刀於談判現場，並邀李孟仲、沈恒屹，倚仗人數之優勢，同在便利商店前之街道徒手壓制、拖行告訴人，造成告訴人受有右肩關節脫臼之傷害，嗣猶未解恨而以重傷害之犯意持西瓜刀猛力揮砍告訴人之腿部，復因戰意方殷而提升為殺人之不確定故意持刀猛力揮砍告訴人全身各部位，造成告訴人受有左小腿撕裂傷併肌肉及脛前動脈伴行靜脈斷裂、左手大拇指及無名指多處撕裂傷、左手小指皮膚組織缺損、背部撕裂傷併肌肉斷裂、右膝撕裂傷併部分肌腱斷裂等傷害，傷口龐大且傷勢嚴重，而有生命法益之重大危險，告訴人因而受有身心鉅大之痛苦，並對對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，所為應予相當程度之非難；次審酌被告坦承本案客觀事實，並與告訴人成立調解，同意給付新臺幣（下同）120萬元予告訴人，除於調解當場給付告訴人20萬元外，餘款100萬元則自118年1月10日起分期按月給付1萬元，此有原審調解筆錄附卷可稽（原審卷二第213-214頁），足認被告犯後態度尚可；再考量被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載）、犯罪之動機、手段、情節、參與犯罪程度、所生危害，暨其自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（原審卷二第347頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑5年6月。復就沒收部分說明：㈠扣案如附表一編號1所示之行動電話1支，為被告所有，供其與沈恒屹聯繫為本案犯行所用之物等情，為被告及沈恒屹分別供述在卷（原審卷二第347頁），並有Facetime通話紀錄翻拍照片、警製111年3月27日職務報告附卷可參（他114卷三第217-218頁；偵緝卷第199-203頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告之罪刑項下宣告沒收。㈡未扣案之西瓜刀1把，雖係被告所有持以供本案犯罪所用之物，惟被告業將該西瓜刀棄置於山海漁港，足認該西瓜刀已滅失而難以尋獲，且該西瓜刀為一般日常生活常見之物，易於取得，非違禁物，價值不高，對之沒收尚乏刑法上之重要性，為免執行困難，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。㈢至本案其餘扣案物品，尚無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認有重傷害及殺人犯意，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、原審同案被告李孟仲、沈恒屹部分，業經原審判處罪刑確定；另被告所犯脫逃罪部分，經原審判處罪刑後，業經被告於本院審理時撤回上訴而告確定，爰均不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官江怡萱提起公訴及移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 黃園芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物品 數量 備註 1 蘋果牌行動電話 1支 ⒈即偵1327卷第79頁扣押物品目錄表順位1。 ⒉含SIM卡1張，門號：0000000000。 ⒊IMEI碼：000000000000000。 ⒋江育武所有。 2 蘋果牌行動電話 1支 ⒈即他114卷三第222頁扣押物品目錄表順位1。 ⒉含SIM卡1張。 ⒊IMEI碼：000000000000000。 ⒋沈恆屹所有。附表二：
㈠編號1：現場監視器畫面3.之原審勘驗筆錄（原審卷一第267-27
5頁）現場監視器畫面顯示時間（比正確時間快4分鐘，下均同） 內容 02：15：27至 02：15：29 告訴人（畫面左下白衣男子），從超商右前門處走出，被告江育武(黑衣黑褲男子)雙手背在身體後方，走向畫面左下角之告訴人。 02：15：30 被告江育武右手持刀走向畫面左下方之告訴人。 02：15：31 被告江育武右手持刀半蹲砍向告訴人1下，2人離開螢幕畫面。 02：15：31至 02：15：36 由畫面左下角超商玻璃門螢幕反射可見告訴人遭揮刀後往後（即畫面左方）躲後，再左右閃躲2次。 02：15：37 被告江育武右手揮向告訴人1下。 02：15：38至 02：15：40 被告江育武右手持刀揮向告訴人3下，告訴人身軀往前蹲，被告江育武揮砍完畢後，血跡陸續灑落地面。被告沈恆屹（黑白花紋外套、紅衣黑短褲男子）出現於畫面右方觀看，並有對被告江育武方向伸出左手。 02：15：41 被告江育武往告訴人方向以右手持刀往告訴人方向由上往下揮舞1下，刀影依序經過告訴人頭部前方、胸前、膝蓋前方。 被告此時揮刀動作為以左腳往告訴人方向踏一步，再半蹲往告訴人方向揮刀後隨即以弓箭步方式起身。告訴人往後並蹲下閃躲。 02：15：42至 02：15：43 被告沈恆屹伸出右手拉住被告江育武持刀之右手，告訴人退到超商玻璃邊。被告沈恆屹、被告江育武隔著橘色路面與告訴人對望。 02：15：44 被告江育武疑似與告訴人對話後，被告江育武看向左方告訴人，右手舉起刀，左腳屈膝往左移動1步，似經被告沈恆屹拉住。告訴人持續往超商門移動。 02：15：45至 02：15：48 被告江育武、被告沈恆屹往畫面左上方移動，被告沈恆屹左手拉著被告江育武。告訴人開啟超商門進入超商。 02：15：49至 02：15：50 被告江育武、被告沈恆屹往畫面左上方移動離開畫面，告訴人於超商門內上半身前傾屈膝。㈡編號2：現場監視器畫面IMG_0510之原審勘驗筆錄（原審卷一第
275-281頁）現場監視器畫面顯示時間 內容 02：22：44 被告江育武雙手背在身體後方，手持西瓜刀走向超商。 02：22：46至 02：22：49 被告江育武右手持西瓜刀半蹲砍向告訴人1下，告訴人往後閃避，被告江育武復砍向告訴人2下。 02：22：50至 02：22：51 告訴人跌在地上後隨即跪起，雙手往上舉似抵擋。 02：22：52至 02：22：55 被告江育武再揮向告訴人1下，告訴人第2度跌在地上，並隨即爬起抱向左方之被告江育武，似因遭告訴人之手握住，被告江育武站立將在地之告訴人往左拖，告訴人則在地面爬行與被告江育武拉扯。 54秒處被告又揮向告訴人1下。 02：22：55至 02：22：56 告訴人往前半趴蹲坐於地面，後腰處白衣破洞染血。 02：22：57至 02：22：58 被告江育武砍向告訴人腳部1下，地上可見血跡。告訴人用手阻擋並往後退。 02：22：59 告訴人退到超商玻璃邊靠著。 02：23：04 告訴人開門進入超商，告訴人走過的地方留有血跡。㈢編號3：現場監視器畫面IMG_0511之原審勘驗筆錄（原審卷一第
281-291頁）現場監視器畫面顯示時間 內容 02：22：43至 02：22：45 告訴人開門走出超商，僅著右腳拖鞋，左腳赤腳，告訴人並有頭部往左方張望之情。 02：22：46 被告江育武右手持西瓜刀走向告訴人。 02：22：47 被告江育武半蹲砍向告訴人腳部1下，告訴人閃躲收起右腳，並雙手抓住被告江育武右手。 02：22：47 告訴人退到角落雙手抓住被告江育武左手，被告江育武右手舉起刀子。 02：22：48 被告江育武半蹲砍向告訴人左腳1下。 02：22：48 地上已可見血跡，告訴人抓著被告江育武的左手臂。 02：22：49至 02：22：50 被告江育武再砍向告訴人之左手與軀幹方向1下，告訴人左手抓住被告江育武右手，雙腳往後而跌倒。 02：22：51至 02：22：52 告訴人伸出雙手握住刀刃，與被告江育武拉扯搶刀，被告江育武將右手刀刃往前甩開告訴人並抽出刀刃，告訴人往後跌撞向超商玻璃。 02：22：52至 02：22：53 被告江育武右手持刀砍向告訴人右肩方向1下，告訴人抱向江育武大腿，被告江育武隨即又往告訴人背部揮刀1下，告訴人腰背部衣服出現長形破口。 02：22：53至 02：22：54 告訴人半跪起身，被告江育武右手舉刀砍向告訴人背部1下，告訴人跌倒，可見告訴人左腳有傷。 02：22：55至 02：22：57 畫面右下角有一刀影朝告訴人方向晃過，告訴人爬起後，畫面右下角又有一刀影晃動，告訴人隨即後退。 02：22：58至 02：22：59 告訴人持續沿著超商玻璃後退。 02：23：03 告訴人開門進入超商。