臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第284號上 訴 人即 被 告 陳佳興上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第444號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵緝字第320號、111年度偵緝字第321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1所示（含罪刑、沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴附表編號1所示部分，無罪。
其他上訴駁回（即附表編號2所示部分）。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，明知其並無手工喇叭及先迪力擴大機（下合稱前揭商品）可供出售，竟於107年5月間某日，持用不詳裝置以網際網路連線至臉書，在不特定人均得瀏覽之二手汽車音響交易社團網頁上，以「陳亞當」名義刊登以新台幣(下同)4,000元出售前揭商品之訊息，而對公眾散布該等不實訊息，致丙○○友人甲○○於同年月13日閱覽該等訊息後告知丙○○，丙○○因此陷於錯誤，誤信乙○○確有出售前揭商品之意，委由甲○○私訊乙○○洽談買賣事宜，乙○○遂提供不知情之陳億權（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）申辦行動電話門號0000000000，以便雙方聯絡之用，並要求匯款至不知情之彭子凡（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）所有中國信託商業銀行苗栗頭份分行000000000000號帳戶（下稱彭子凡帳戶）。嗣丙○○經甲○○轉知上情，丙○○即依乙○○指示，於同日18時29分許，匯款4,000元至彭子凡帳戶內，彭子凡即將該款項領出交付乙○○。嗣丙○○未收到前揭商品，發覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○告訴臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，據檢察官於本院審判程序時，表示同意有證據能力（本院卷第109頁）；上訴人即被告乙○○（下稱被告）則是於本院準備程序時到庭同意有證據能力（本院卷第66頁），嗣於審理程序時經合法通知無正當理由未到庭，而未於言詞辯論終結前，以書狀或言詞聲明異議，視為同意其證據能力。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告對其曾於上開時間，在臉書上張貼販賣前揭商品之
貼文，後有甲○○私訊被告洽談買賣事宜，被告即要求匯款至彭子凡帳戶，嗣丙○○匯款4,000元至該帳戶之事實均坦白承認（偵緝卷一第11至12頁，原審院卷第61頁、本院卷第64頁），核與證人即告訴人丙○○、丙○○友人張茂盛於警詢、偵訊、本院審理時之證述、證人即前揭行動電話門號申辦人陳億權、前揭彭子凡帳戶所有人彭子凡於警詢時之證述大致相符（他卷第42至44、48至50、53至55、57至59頁，偵卷一第25至27頁、本院卷第114至117頁），並有被告與甲○○間臉書對話紀錄擷圖、國泰世華銀行客戶交易明細表、門號0000000000號通聯調閱查詢單、彭子凡帳戶基本資料暨交易明細、被告與彭子凡間通訊軟體LINE對話紀錄（他卷第7至13、17、7
7、79至85頁，偵卷一第39至47頁），自堪採認。㈡被告否認有何詐欺犯行，辯稱：我確實有要賣擴大機跟喇叭
，但東西是放在陳婉婷哪裡，有麻煩她幫我寄出貨品，但她沒有寄出等語。經查：
1.觀諸證人甲○○提出其與被告聯絡購買前揭商品事宜之對話記錄：【甲○○（下稱：張）：「帳戶給我」、被告：「好，我等等去寄出」、張：「4000含運」、被告：「沒錯」、張：
「全部物品」、被告：「對」、「運費很貴嗎」、「你住哪」、張：「應該二百」、「屏東」、被告：「地址給我，我等等馬上去寄，看明天會到嗎」...被告：「匯款，跟我說，我去大榮」、張：「0000000000，丙○○」、被告：「我去拆下」、張：「應該5分鐘匯款」、被告：「拆下樓」、「等你囉」、張：「好的，等會拍明細給你」、被告：「我出門囉」、張：「他在匯了」、被告：「剛好我出門啊，到大榮」，有該對話紀錄在卷可參（他字卷第7至13頁），衡情上開對話，既係被告在與甲○○討論買賣前揭商品一事，被告於對話中所稱：我去拆下，馬上寄出等語，自係指其已將欲販售之喇叭、擴大機等物拆卸完畢，並於丙○○匯款後即可馬上寄出。另由其所稱已到「大榮」等語，亦堪認被告所表達者，係該時已至「大榮貨運行」，準備寄出貨品之意，若被告上開所言為真，其既已攜帶貨品至貨運行，等候丙○○匯款完畢後，即可寄出貨品，應無嗣後不能交貨之可能。詎其竟於丙○○匯款完畢後，未依約交付貨品，自徵被告上開所言，均係誘人即時匯款之謊言，其是否確有喇叭等物可供販售並交付，實令人起疑。
2.被告雖以前詞置辯，然其所稱前揭商品是放在陳婉婷那裡等語，已與前述對話中，被告屢稱已將喇叭等物拆下，顯示是由其自己保管商品等情有所不同。況依前述對話內容，未見被告有稱委由他人寄出貨品一事，反而由其多次強調「我」已出門，並已至大榮貨運行等語，堪認所表達者應係自己欲寄出商品之意，益徵被告是否確有將上開商品交由他人寄出，確屬可疑。另衡以常人若欲委託他人幫忙寄送任何物品，理應對於該人有一定程度瞭解及信任，且為免寄送過程出何差錯，可即時聯絡查詢原因為何，亦應有該人相關聯絡方式。詎被告稱係由陳婉婷寄送上開物品，且陳婉婷為其該時交往女友等語（偵緝一卷第12頁），卻無法提出任何陳婉婷之年籍資料或聯絡資訊，供檢警或法院傳喚加以查證，益徵被告是否確有委託陳婉婷寄送物品，甚或是否確有陳婉婷之人均值懷疑。況縱陳婉婷未將前揭商品寄出，被告本亦可自行接手寄出商品，然被告對此卻稱：我那時沒有自己將商品寄出，我也忘記當時為何自己沒有去寄等語（偵緝卷一第12頁），顯未有履約之意，益徵其張貼前開販賣商品貼文目的，係為詐騙他人財物無疑。
3.綜上所述，本件被告在臉書上刊登販賣前揭商品訊息，經甲○○與其聯繫結果，被告明明稱已前往貨運行，準備將商品寄出，卻於丙○○匯款後，未依約將寄出商品，而經探究其未依約履行之原因，又有前述不合情理之處，實難認其確有喇叭等物可供販售並交付。據此，堪認被告應有詐欺之不法所有意圖甚明，自應予依法論科。
二、論罪部分核被告上開所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告利用不知情彭子凡所出借之帳戶、不知情陳億權所提供之行動電話門號，遂行前開犯罪，為間接正犯。
三、上訴駁回部分原審認被告上開所為，事證明確，依前開規定論科，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途逕賺取錢財，竟圖不法利益，而為本案詐欺犯行，漠視他人財產法益，其犯罪之動機、目的殊無足取。次衡被告以前開犯罪手段施詐，牽連不知情之彭子凡、陳億權為檢警調查，並斟酌告訴人丙○○受騙之犯罪情節。又衡被告未與告訴人丙○○和解，就其犯罪所生實害未予彌補。再酌被告於原審坦承犯行之犯後態度，且於本案犯行前未曾因觸犯刑律經判處罪刑乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案犯罪時素行尚佳。暨考量被告於原審審理中自陳：我的教育程度為國中肄業，與太太、未成年子女同住，從事大貨車司機，需要撫養太太、未成年子女與奶奶等語（見原審院卷第225頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯，量處有期徒刑1年3月，並諭知被告詐得之款項4,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開部分認事用法均無違誤，沒收部分亦屬正確，被告上訴否認犯行，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即撤銷改判部分）
一、公訴意旨略以：被告明知其所有車牌號碼00-0000號自小客車(廠牌中華三菱、排氣量1597CC、1998年9月出廠)已向邱奕凱借款，而於106年5月17日設定動產抵押權給邱奕凱，期限至116年5月17日，擔保債權金額為5萬元，並於106年5月18日向監理機關辦理登記完畢。詎被告仍意圖為自己不法之所有，於106年12月10日，在網際網路社群軟體臉書(FACEBOOK)的二手車交易社團網頁上，以「Jia-xing Chen」名義張貼以3萬5千元之價格出售上開自小客車，且未揭露而隱瞞該車已有設定動產抵押之交易上重要訊息，而對公眾散布其貼文，適丁○○於網際網路上瀏覽而知悉上揭貼文，但不知該自小客已設定動產抵押權予他人，因而陷於錯誤而私訊被告購買該自小客車，丁○○先於106年12月14日，請友人黃維慧轉帳1萬元入被告所有華南商業銀行竹南分行000000000000帳戶，後又於106年12月16日與被告約在苗栗縣竹南火車站後站見面，被告並駕駛上開自小客車到場供丁○○查看，丁○○因此當日又再交付現金6千元給被告，餘款約定於車子過戶時再交付，被告因此詐得1萬6千元。詎被告並未清償借款以註銷上開自小客之動產抵押登記，且事後丁○○知悉該自小客車已有動產抵押之設定，已無法過戶而要求退款時，拒不退款，丁○○始知悉受騙等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決意旨可資參照）。又按刑法第339條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。另民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴意旨認被告涉嫌上開犯罪，無非係以證人即告訴人丁○○證述、被告在臉書出售上開自小客車貼文截圖、告訴人分別與被告及當鋪業者對話截圖、被告所有上開帳戶存提明細、黃維慧郵局帳戶存摺影本、上開自小客車輛詳細資料報表、公立監理電子閘門查詢資料、動產擔保交易線上登記與公示查詢結果資料等證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確欲將上開自小客車販賣予告訴人，之後係因告訴人稱其姐沒有要讓他買車，才未能成交，因為當時有告知告訴人若非車子有問題，是不退定金的，所以才未將其交付定金退還，並未詐騙告訴人等語。
四、經查：㈠被告所有上開自小客車，曾於106年5月17日設定動產抵押權
，擔保債權金額為5萬元。之後被告再於同年12月10日，在臉書張貼欲販賣上開自小客車貼文，經丁○○瀏覽該貼文後，聯絡被告表示欲購買該車，並請友人黃維慧匯款1萬元入被告所有帳戶後，兩人再相約見面，由被告駕駛上開自小客車供告訴人查看，告訴人則再交付6,000元予被告，嗣告訴人向被告表示不欲購買該車，被告則未退還其交付之16,000元等事實，據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵緝卷一第12頁，原審院卷第61至62頁、本院卷第62至64頁），核與證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見警卷第3至5頁、偵緝卷二第83至86頁、本院卷第110至114頁），並有前揭車輛詳細資料報表、黃維慧帳戶存摺封面及內頁、被告華南帳戶存摺封面、臉書貼文擷圖、被告與丁○○間臉書對話紀錄擷圖、當鋪業者於臉書社團貼文擷圖、丁○○與當鋪業者間臉書對話擷圖、前揭車輛行照擷圖、動產擔保交易資料擷圖、涉案華南銀行基本資料暨交易明細、全國動產擔保交易線上登記及公示查詢服務在卷可查（見警卷第25、27至29、31、32至34、35至40頁，偵緝卷二第71頁），自堪採認。
㈡證人即告訴人丁○○對其發覺遭騙經過，於警詢時證稱：因為
我在臉書社團（社團名稱：欠錢不還不能忍氣吞聲-尋人網），發現有一位網友貼文向被告討債，我私訊該網友後得知其為當鋪業者，業者表示被告欠當鋪錢，他名下汽車被設定動產抵押根本無法買賣，加上他不還我錢又封鎖我，我才知道自己受騙等語（警卷第4頁）。然因被告對此係稱：我當時僅向當鋪借款1萬元，並不知道遭設定5萬元之動產抵押，我將車子賣掉，拿到丁○○款項後，就可以向當鋪清償借款，並解除動產抵押設定，將車過戶給丁○○等語（原審院卷第61至62頁），經對照丁○○與當鋪業者對話內容：【「丁○○（下稱：A）：你認識乙○○這個人？當鋪業者（下稱：B）：他跑帳，我也在追他。A：跑多少？B：他欠你錢？A：沒，我跟他買車。B：轎車？A：白色的。B：然後呢，車給你了？A：
還沒。B：那不能過戶，因為我有設定。A：他差你多少啊？
B：1萬」】等語，有該對話紀錄在卷可參（警卷第35至36頁），堪認被告稱其僅向當鋪借款1萬元，應屬實在。是縱上開自小客車經設定5萬元之動產抵押，然因丁○○於偵查時證稱：最後是談妥以3萬5,000元欲購買上開自小客車等語（偵卷第83頁），高於被告積欠當鋪之借款，是被告稱其欲於取得丁○○給付款項後，先清償積欠當鋪借款，再塗銷動產抵押，即可將車輛予以過戶等語，即屬可行，就此自難僅憑上開自小客車設有動產擔保抵押，遽認被告於販賣該車時，主觀即有詐欺不法所有意圖。
㈢被告雖未將丁○○給付之定金1萬6,000元加以返還。然因證人
即告訴人丁○○於本院時證稱：因為那台車被設定動產擔保，所以是我主動跟被告說不要買了，被告說我違約，買車付定金是沒有在退的等語（本院卷第113至114頁），可認被告已向丁○○言明拒絕退款之原因為何，且就被告立場而言，其既認為可於塗銷動產擔保設定後，依約將車輛交付予丁○○，丁○○卻主動表示已不願再購買該車，被告因此認定本件契約係應可歸責於丁○○事項，導致其不能履約，其就此拒絕返還定金，顯屬雙方民事履約糾紛而已。參以民法第249條第2款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，益徵被告主張不欲返還定金等節，尚合於相關法律規定，自難僅憑被告拒絕返還定金等節，即認其於本件貼文賣車之初，主觀即有何詐欺不法所有意圖存在。
㈣至被告於原審審理時，雖就上開犯行為認罪之表示，惟因被
告自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，據刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。考量被告後於本院審理時已否認犯罪，並稱係因當時不知如何解釋才選擇認罪等語（本院卷第63頁），其自白已前後不符，參以本件依卷內事證，查無被告主觀有何詐欺不法所有意圖等情，已如前述，自不得遽為不利於被告之認定，併予敘明。
㈤綜上，本案依檢察官所提事證，尚不足證明被告涉有前開詐
欺犯行，應為被告無罪之諭知。原審就此部分遽為被告論罪科刑，並諭知沒收之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分撤銷，並為被告此部分無罪之判決，以昭審慎。
參、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第301 條第1 項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
附表編號1部分被告不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
書記官 秦富潔
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第3款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表：
編號 犯罪事實 原 審 主 文 本 院 主 文 所犯罪名及科刑 沒收之宣告 原判決關於此部分暨定應執行刑部分均撤銷。 乙○○無罪。 1 如犯罪事實欄一 乙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案之犯罪所得即新臺幣壹萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄二 乙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 未扣案之犯罪所得即新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。卷別對照表：
編號 卷證名稱 簡稱 1 南警偵字第1080002554號 警卷 2 107年度他字第1766號 他卷 3 108年度偵字第402號 偵卷一 4 108年度偵字第1665號 偵卷二 5 111年度偵緝字第320號 偵緝卷一 6 111年度偵緝字第偵緝321號 偵緝卷二 7 111年度訴字444號卷 原審院卷 8 本院112年度上訴字第284號卷 本院卷