臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第299號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 廖威斯法律扶助律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第812號，中華民國112年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第27695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒壹年。
扣案之打火機壹個、汽油空瓶壹個，均沒收之。
事 實
一、乙○○與丙○○為夫妻關係，與甲○○為父女關係，分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。乙○○前因對甲○○實施家庭暴力，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）於民國109年2月12日以109年度家護字第70號核發民事通常保護令，令其不得對甲○○及其他家庭成員（陳○○、閻○○）實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得為騷擾之行為；並經同院於110年2月19日以110年度家護聲字第9號裁定（下稱本案保護令裁定），延長保護令期間至112年2月11日。乙○○明知本案保護令裁定之內容；且明知其與配偶丙○○及甲○○共同居住○○○市○○區○○○路000巷00號集合式住宅1樓住處建物，為現供人使用之住宅（下稱本案房屋）。又本案房屋內之客用浴室（下稱客用浴室）為無對外窗之密閉空間。乙○○預見汽油係液狀易燃物，若將之潑灑在客用浴室前方及門板，再以打火機點燃，將引起劇烈火勢，極可能迅速延燒至他處，從而造成在浴室內之人因無法逃離浴室而遭火焰及高溫燒死，或遭濃煙嗆死之死亡結果；及本案房屋因此喪失主要效用之燒燬結果。竟仍基於違反保護令之犯意；及縱使放火燒燬現供人使用住宅，甲○○因使用客用浴室而發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定故意，於111年10月2日凌晨1時30分許起，在本案房屋，酒後見甲○○在客廳讀書準備軍中升等調職考試，多次以「讀這個書有什麼用、又考不上」、「當什麼軍人」等語騷擾甲○○，並持玻璃杯丟向甲○○。嗣不滿甲○○持吸塵器整理玻璃碎片之聲音太吵，見甲○○進入客用浴室內盥洗，竟將前向不知情友人取得之汽油潑灑在甲○○正在使用之浴室門板及門口處，並走至住宅大門口拿取打火機，適甲○○察覺浴室門下氣窗處流入液體，隨即離開浴室並進入臥室更衣，乙○○返回浴室門口時，因認甲○○仍在浴室內，竟不顧正巧走出房間而發現異狀之丙○○攔阻，執意以打火機點燃潑灑之汽油，使汽油起火後迅速從客用浴室門口向內、外延燒，幸甲○○先行離開浴室而未生死亡結果；且經丙○○拿衣服拍打滅火，始未造成住宅燒燬之結果而未遂，惟仍致客用浴室塑膠門板燒熔、內部受熱煙流燻黑、浴室內部部分物品熔融、塑膠天花板掉落地面，並致丙○○、甲○○因濃煙而嗆傷、身體不適（丙○○未提起傷害告訴），同時以此方式對甲○○實施身體、精神上不法侵害之行為，而違反本案保護令裁定。
二、案經丙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告乙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（詳本院卷第175頁至第176頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告乙○○坦承違反保護令犯行，否認殺人未遂、放火燒燬現供人使用住宅未遂犯行。辯稱：基於愛這個家，愛護妻女等親人，我不捨損毀它，不忍傷害家人，自己也因去撲滅火勢而受傷，沒有殺人、燒燬現供人使用住宅之意思。另點火當時，我認為甲○○並沒有在客用浴室裡面等語。經查：㈠被告與告訴人丙○○為夫妻關係，與告訴人甲○○為父女關係，
分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。被告前因對告訴人甲○○實施家庭暴力，經高少家法院於109年2月12日以109年度家護字第70號核發民事通常保護令，令其不得對告訴人甲○○及其他家庭成員（陳○○、閻○○）實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得為騷擾之行為；並經同院於110年2月19日以本案保護令裁定，延長保護令期間至112年2月11日。被告因警方於110年2月24日對其執行本案保護令裁定，而知悉本案保護令裁定之內容之事實。業據被告於本院準備程序中自承在卷（本院卷第177頁之爭執及不爭執事項），並有上開民事通常保護令、本案保護令裁定及高雄市政府警察局鳳山分局保護令執行紀錄表可參（警卷第28頁以下；偵卷第193頁；原審卷第159頁）。故此部分之事實，應堪認定。㈡被告於111年10月2日凌晨1時30分許起，在本案房屋，酒後見
告訴人甲○○在客廳讀書準備軍中升等調職考試，多次以「讀這個書有什麼用、又考不上」、「當什麼軍人」等語騷擾告訴人甲○○，並持玻璃杯丟向告訴人甲○○。嗣不滿告訴人甲○○持吸塵器整理玻璃碎片之聲音太吵，見告訴人甲○○進入客用浴室內盥洗後，在該浴室門口，潑灑其前向不知情友人取得之汽油，並走至住宅大門口拿取打火機，適告訴人丙○○走出房間發現異狀，遂上前攔阻，但被告仍以打火機點燃潑灑之汽油，致客用浴室塑膠門板熔融、內部受熱煙流燻黑、浴室內部部分物品燒熔、塑膠天花板掉落地面，並致告訴人丙○○、甲○○因濃煙而嗆傷、身體不適等情。亦經被告於本院準備程序中自承在卷（本院卷第177頁之爭執及不爭執事項），核與告訴人丙○○、甲○○於警詢、原審審理中證述之情節相符（警卷第10頁、第11頁、第16頁、第17頁；原審卷第211頁、第223頁、第226頁），復有告訴人甲○○繪製之平面圖、現場相片；高雄市政府消防局111年10月7日高市消防調字第11135512000號函所附之火災原因調查鑑定書（含相片）可參（警卷第38頁、第39頁以下；偵卷第97頁以下）。此部分之事實，亦堪認定。
㈢本案房屋之客廳、房間、內部均無明顯燃燒現象；整體燒痕
呈由浴廁（即客用浴室）門前北側處附近向四周延燒燒痕，本案之起火點研判為本案房屋浴廁（即客用浴室）門前北側處附近。另經鑑識人員清理本案房屋浴廁（即客用浴室）門前北側處附近，對燒燬殘屑採樣鑑驗結果，檢測出汽油類易燃液體成分，本案起火原因研判以人為縱火之可能性較大等情，有前開高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書及所附現場相片可參。由於除客用浴室內外部分之外，本案房屋之其他地點均無明顯燃燒現象。且火災發生後，客用浴室塑膠門下方之氣窗呈現熔融現象。顯見汽油曾經由客用浴室塑膠門下方之氣窗，流入浴室內，故該氣窗在殘留汽油之下，方會於起火後燃燒燒熔。因此，被告應係在客用浴室塑膠門前，朝客用浴室塑膠門口方向潑灑汽油，故部分汽油才會經由該浴室塑膠門下方縫隙或氣窗，流入客用浴室，並於點燃起火後，朝客用浴室內外延燒。告訴人甲○○於原審審理中證稱：
我本來在外浴室（即客用浴室）洗澡；看到液體流進外浴室，當下看到下面排氣孔有液體進來等語（原審卷第212頁），應可採信。被告於警詢辯稱：我當時站在門口往外向客廳外面潑灑（汽油）等語，應與事實不符，不可採信。
㈣關於被告潑灑汽油後，以打火機點燃汽油之經過。被告於警
詢中自承：將汽油潑灑後，跑去門口拿打火機點燃汽油；在甲○○讓我上完廁所後，我看她又進去浴室準備洗澡，關門後才潑灑等語（警卷第7頁）。且告訴人甲○○於警詢、原審及本院審理中證稱：才剛脫完衣服便發現有藍綠色帶有異味之液體，從浴室門口下氣窗處湧入廁所，我見狀就先套上浴袍跑出來，但出浴室沒見到人，就馬上進房間準備穿上衣服，還沒穿上就聽到媽媽叫喊聲，好像在阻止父親做什麼。洗澡時發現門的通氣孔有液體冒進來，當下不知道那是什麼東西，就趕快衝出去，因那時我已經要洗澡了，我趕快回房間找衣服穿，當時聽到媽媽在阻止爸爸，不知道什麼聲音，就開門縫看一下，才知道是汽油，被告正要點火。被告點完火之後，我出來看，那時候火還在燃燒。洗澡前有先離開浴室，讓被告去浴室上廁所，被告上完廁所，我才進去浴室；被告潑汽油時，我在浴室，被告點火時，我已經離開浴室到大房間了；我衝回房間中間，沒有遇到任何人；我有在大房間的門縫看，看到被告點火的過程，看到被告與媽媽在浴室前，媽媽在阻止被告點火等語（警卷第11頁；原審卷第210頁、第211頁；本院卷第361頁、第363頁）。告訴人丙○○於警詢、本院審理中證稱：開門查看，發現外浴室門口都是汽油味，地上有潑灑汽油，被告又到門口拿我點蚊香之打火機準備點燃汽油，我便上前想制止並將打火機搶過來，但我根本搶不過被告，被告還是將地上汽油點燃，我趕快拿旁邊衣服拍打滅火，我女兒（甲○○）便從房間開門查看。我從主臥室出來時，看到浴室門關著，沒有看到甲○○從浴室衝出來的狀況，我的意識是甲○○在浴室洗澡，因為門是關著的；沒看到甲○○穿浴袍到大房間的狀況，我一直以為甲○○在浴室；被告從客廳外面的門即大門外，拿打火機進來，我就跟他拉扯，但我拉不開被告，所以被告就點火等語（警卷第16頁；本院卷第361頁、第362頁、第363頁）。因此，本件事發過程，應係告訴人甲○○先走出客用浴室，讓被告使用浴室，當被告使用完畢離開浴室後，告訴人甲○○即進入浴室內欲洗澡，被告見告訴人甲○○將浴室門關上後，遂先朝浴室門口潑灑汽油，再前往客廳大門外，取出打火機。在被告離開浴室門口，尚未持打火機返回浴室門口期間，告訴人甲○○因發現有液體自浴室塑膠門下方氣窗流入浴室內，遂先披浴袍離開浴室，並將浴室門關上，返回房間欲穿衣服。嗣被告持打火機返回浴室門口，欲點燃汽油時，告訴人丙○○正好走出主臥室，見到浴室門已關上，誤認告訴人甲○○在浴室內洗澡，且被告欲在浴室門口點燃汽油，遂上前與被告拉扯，阻止被告，但因無力阻止，被告仍點燃汽油。此時，因告訴人甲○○仍在房間，尚未完全穿上衣服，故僅先透過房間門縫觀看，之後再走出房間觀看。
㈤由於被告見告訴人甲○○將客用浴室門關上後，即先朝浴室門
口潑灑汽油，再前往客廳大門外，取出打火機。被告於離開浴室門口後，再持打火機返回浴室門口時，該浴室外門仍然呈現關門之外觀。故在時間短暫，且浴室未呈現開門之情況下，已難認為被告於點燃汽油時，可以判斷告訴人甲○○已不在浴室內。另因告訴人丙○○在浴室門口與被告拉扯，阻止被告持打火機點燃汽油時，告訴人甲○○仍在房間，尚未完全穿上衣服，故僅先透過房間門縫觀看，未走出房間觀看。故被告於點燃汽油時，亦無法透過告訴人甲○○出現在房間外，可以判斷告訴人甲○○已不在浴室內。因此，被告離開浴室門口後，再持打火機返回浴室門口時，應該認為告訴人甲○○仍然在浴室內。被告辯稱：我認為甲○○並沒有在客用浴室裡面等語，無法為其有利之認定。㈥案發後，被告至國軍高雄總醫院急診、就診，經診斷受有頭
、臉及頸部未明示部位及程度燒傷之初期照護；左側前臂未明示程度燒傷之初期照護；右側前臂未明示程度燒傷之初期照護；未明示側性膝部未明示程度燒傷之初期照護等傷勢等情，雖有國軍高雄總醫院112年6月20日醫雄企管字第1120009221號函及所附病歷資料可參（本院卷第211頁以下）。惟被告於警詢中自承：我點火後有燒到自己的手等語（警卷第8頁）。則被告所受前開傷勢，是否係為撲滅火勢所造成，已非無疑。再者，告訴人甲○○於原審審理中證稱：被告真的從頭到尾沒有做滅火的動作，是媽媽一直在滅火等語（原審卷第211頁）。核與告訴人丙○○於原審審理中證陳：被告沒有幫忙滅火等語相符（原審卷第224頁）。因此，被告於點燃汽油後，應未參與滅火。被告辯稱：自己也因去撲滅火勢而受傷等語，無法為其有利之認定。㈦被告點火引燃火勢之本案房屋，為一坐北朝南7層樓RC構造連
棟式集合住宅；且該房屋內部設有房間、客廳、廚房、衛浴設備，並放置日常生活所需之相關用品等情，有上開高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書所附平面圖、現場照片可參（偵卷第157頁以下）。又案發當時，被告與告訴人丙○○、甲○○均在本案房屋內。堪認被告與告訴人丙○○、甲○○等人係共同居住在本案房屋。被告主觀上對本案房屋係屬現供人使用之住宅，應有所認識。被告高中畢業後即投入海軍陸戰隊軍職，以少校軍階退伍後，至高雄工專進修畢業，之後在高雄市○○○○局擔任救生教練，於111年屆齡退休（詳高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告書，及被告於本院審理中之陳述。本院卷第287頁、第373頁、第374頁）。依被告之學歷及工作歷練，被告為具有相當智識及社會經驗之成年人，對於汽油係高度易燃之液體，且液體無固定之形體，若於本案房屋內潑灑汽油並點火引燃，火勢將隨液體流竄擴散，甚有可能波及周邊易燃物品，進而延燒至房屋之主體結構等情，當有所認識。被告竟仍於本案房屋內之客用浴室門口，朝該浴室塑膠門口方向，潑灑汽油並點火引燃，且於縱火後，並無協助滅火之舉，絲毫不顧火勢蔓延之可能性，而容任火勢繼續延燒。故以被告上開個人條件及外顯之客觀行止，足認被告有燒燬現供人使用住宅之不確定故意。
㈧由於被告於朝客用浴室塑膠門口潑灑汽油之前，已與告訴人
甲○○發生爭執。且被告嗣見告訴人甲○○將客用浴室門關上後，即先朝浴室門口潑灑汽油，再前往客廳大門外，取出打火機，返回浴室門口，以打火機點燃汽油。因此，被告潑灑汽油點燃行為，應係針對告訴人甲○○。雖被告在客用浴室門口，以打火機點燃汽油之前，告訴人已事先離開浴室，將浴室門關上，返回房間。惟審酌：
⑴按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院110年度台上字第3511號刑事判決參照）。
⑵本案房屋內之客用浴室為無對外窗之密閉空間等情，有告訴
人甲○○繪製之平面圖可參（警卷第38頁）。且被告居住於本案房屋內，應知悉此情形。被告為具有相當智識及社會經驗之成年人，已如前述。被告朝浴室門口潑灑汽油時，應可預見汽油會經由浴室塑膠門縫隙或下方氣窗流入浴室內，如在浴室門口以打火機點燃汽油，火勢除在浴室門口燃燒外，亦會蔓延至浴室內。復可預見如告訴人甲○○在客用浴室之密閉空間內，或因不及離開浴室；或因受浴室門口火勢所阻，無法離開浴室，極有可能因火勢所引發之火焰、高溫及濃煙而發生死亡之結果。被告於告訴人甲○○仍在客用浴室內時，即朝浴室門口播灑汽油。被告於告訴人甲○○離開客用浴室後，在認為告訴人甲○○仍在客用浴室內之情況下，不顧告訴人丙○○之勸阻，執意以打火機點火引燃汽油，且未參與滅火。堪認被告應有殺人之不確定故意，且已對法益造成危險。至於被告以打火機點燃汽油之前，不知告訴人甲○○不在客用浴室內，係因告訴人已事先離開浴室，應屬偶然錯誤，並非出於「重大無知」而誤認普遍、恆常之自然因果法則所致。因此，參酌前開判決意旨，被告之行為仍為障礙未遂，非不能未遂。
㈨綜上，被告在明知本案保護令裁定內容之情形下，仍對告訴
人甲○○為事實一所示之行為，其違反保護令之犯行，應堪認定。又被告確有殺人未遂、放火燒燬現供人使用住宅未遂之犯行，亦經本院認定如前。因此，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠所謂家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而所謂家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭成員包括配偶、現為直系血親之人，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第1款、第3款分別有明文規定。
㈡按刑法第173條第1項之放火罪，係屬「抽象危險犯」，其犯
罪客體，為現供人使用之住宅。所謂「住宅」，乃指供人日常居住之場所，亦應包括牆垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪，縱令放火結果未使住宅、建築物重要部分開始燃燒或喪失主要效用，僅屬犯罪既、未遂與否之問題（最高法院109年度台上字第5573號刑事判決參照）。被告明知本案房屋係其與家人居住之住宅，仍基於放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意，著手於放火行為，雖本案房屋之主要結構部分並未喪失主要效用，未達燒燬之程度，但仍應論以未遂犯。
㈢刑法上之放火罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全
，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，故以一個放火行為燒燬多家房屋，仍只成立一罪，不得以所焚家數或財物所有人數，定其罪數。且放火罪原含有毀損性質在內，放火燒燬他人住宅損及牆垣或住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，自無兼論毀損罪之餘地。被告之放火行為，雖同時使客用浴室內部分物品受有燒熔等毀損情形。但因公共危險犯罪之直接被害法益係一般社會之公共安全，即一放火行為所燒燬之對象縱然不同，但行為僅一個，應僅成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。就本案房屋內所燒毀其餘物品，均不另論刑法第354條之毀損罪。
㈣核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂
罪；同法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪；及家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪。被告與告訴人丙○○為夫妻關係，與告訴人甲○○為父女關係，分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。因被告殺人未遂、放火燒燬現供人使用住宅未遂等犯行，已屬家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱的家庭暴力，且構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，但因家庭暴力防治法就家庭暴力罪未定有罰則規定，故應依上述刑法之罪名分別予以論處。
㈤被告上開放火行為，及以言語和丟擲玻璃杯等方式所為之搔
擾行為，雖分別該當家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪，然法院依同法第14條第1項規定核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅為違反保護令行為之不同態樣，是被告於密接時、地接續所為上開違反保護令之行為，縱違反2款不同之規定，仍屬單純一罪，僅論以一違反保護令罪。
㈥被告放火行為，同時觸犯殺人未遂、放火燒燬現供人使用之
住宅未遂、違反保護令罪，為一行為觸犯三罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以之殺人未遂罪。
㈦被告著手放火之行為，未生甲○○死亡之結果，為未遂犯，爰
依刑法第25條第2 項之規定，按未遂犯之刑減輕其刑（至於放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，未遂減刑事由，於量形時一併審酌）。另被告僅因與告訴人甲○○發生爭執，即為殺人未遂、放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行，依其犯罪情狀，在客觀上已不足引起一般同情，而有情堪憫恕之情事，爰不依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠告訴人丙○○於本院審理中已具狀表示不予追究被告等情，有和解書可參（本院卷第319頁），原審未及審酌上情，致量刑過重，尚有未洽。㈡觀之起訴書之犯罪事實，檢察官認為被告殺人之不確定故意範圍，包含告訴人甲○○以外之同住家人。但觀之原審判決理由，原審認為「被告在行為時具有縱甲○○因其點火引燃潑灑汽油之行為而發生死亡結果，亦不違背其本意之主觀犯意」（原審判決書第6頁第18行以下），卻未就告訴人甲○○以外之同住家人，為不另為無罪判決之諭知，亦有未洽。被告以否認違反保護令以外之犯行為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決均撤銷改判，爰審酌被告為具有相當智識及社會經驗之成年人，明知本案保護令裁定禁止對告訴人甲○○為家庭暴力行為，卻僅因細故與告訴人甲○○發生爭執，於酒後情緒氣憤之餘，在認知告訴人甲○○於客用浴室內盥洗之情形下，竟朝客用浴室門口潑灑汽油，並點火引燃。幸經告訴人甲○○機警逃離浴室，且經告訴人丙○○撲滅火勢，而未釀成火勢延燒波及本案房屋及同棟住宅，進而造成人命傷亡之遺憾及社會悲劇。但其所為已經對告訴人甲○○、丙○○及周遭社區居民造成極大恐懼及不安。又被告於109、110年間，因對告訴人甲○○為家庭暴力行為（含酒後）而違反保護令，經原審法院分別以110年審易字第854號、第856號判決判處應執行拘役90日；111年度簡字第527號判決判處拘役50日等情，有該判決書可參（偵卷第195頁以下、第199頁以下）。足見被告無視法院核發之保護令，法敵對意識強烈。參以被告於集合性住宅內放火，其行為之危險性已從對家人之家庭暴力行為，提升至威脅社區住戶之生命財產安全；且被告犯後僅坦承違反保護令罪，其餘部分則否認犯罪之犯後態度；及被告雖未與告訴人甲○○達成和解，但告訴人丙○○於本院審理中已具狀表示不予追究被告等情，有和解書可參（本院卷第319頁）。復考量被告違反保護令罪以外之犯行，僅止於未遂；被告於本院審理中自承：海軍陸戰隊少校退伍，高雄工專畢業，○○○救生員退休，案發時無工作，之前與配偶、女兒、孫女同住等語（本院卷第373頁、第374頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：扣案之打火機1個、汽油空瓶1個，為被告所有供本案犯罪所用之物，業經被告自承在卷（警卷第7頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
六、禁戒處分部分：因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒；前項禁戒期間為1年以下，刑法第89條第1項、第2 項前段分別定有明文。本件關於被告有無酗酒成癮並有再犯之虞部分，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院進定鑑定後，鑑定結果認為：依據精神疾病診斷與統計手冊第五版（Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders , FifthEdition；DSM-5），閻員過去的飲酒型態，已達酒精使用障礙症之診斷。Prochaska和DiClement在1982年提出行為改變的跨理論模式（Transtheoretical model），以及Miller和Rollnick依據該理論發展之動機唔談（Motivational Interviewing），其為當代在成癮治療中，被廣泛運用來幫助個案改變成癮行為的理論、介入方法與技巧。該理論認為，問題行為（成癮行為）的改變，包含了懵懂期（沉思前期）、沈思期、準備期、行動期及(改變)維持期。依據鑑定當日會談，以及閻員過往的飲酒歷程來看，即便已多次酒駕甚至因飲酒相關交通事故而有蒙受嚴重身體傷害、罹患口腔癌重大疾病而有醫療上停酒建議以及反覆出現飲酒相關的家庭衝突等等，閻員卻仍否認飲酒對其身心健康，衝動控制與自我情緒與認知調控有任何影響，是故閻員當前處在改變飲酒行為的懵懂期，其特色為無法覺察飲酒帶來的傷害與風險，否認當前飲酒問題帶來任何影響與困擾，因而未有改變飲酒行為的動機，因此當前酒精的持續使用與飲酒相關危害與問題行為的復發風險仍高。簡言之，閻員當前已達酒精使用障礙症，但對於自身問題性飲酒未有足夠覺察與認定，戒酒動機薄弱，故因飲酒而有觸犯法律之再犯風險高，應有足夠戒癮治療與禁戒處分措施，協助閻員戒除酒精使用，降低犯罪行為之再犯風險等語。有該醫院112年8月21日高醫附法字第1120105018號函所附之精神鑑定報告書可參（本院卷第277頁、第281頁以下）。本院審酌被告長年酗酒，酒後常因情緒失控，即對家庭成員施以精神及肢體暴力等情，業據告訴人丙○○及甲○○於警詢及原審院審理中陳述、證述在卷（警卷第13頁、第18頁；原審卷第229頁、第248頁）。並參以被告於109、110年間，因對告訴人甲○○為家庭暴力行為（含酒後）而違反保護令，經原審法院分別以110年審易字第854號、第856號判決判處應執行拘役90日；111年度簡字第527號判決判處拘役50日等情，亦經本院認定如前。認為前開精神鑑定報告書所載鑑定結論，應可採信。如不對被告加以治療，助被告戒除酒癮，縱然施以刑罰，亦難避免其日後再因酒後情緒不穩而為家庭暴力行為之可能。故被告所犯之罪有施以禁戒處分之必要，爰依刑法第89條第1項、第2項前段規定，諭知被告於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒處分1年，以資矯正。
七、不另為無罪判決諭知部分：由於被告於朝客用浴室門口潑灑汽油之前，已與告訴人甲○○發生爭執。且被告嗣見告訴人甲○○將客用浴室門關上後，即先朝浴室門口潑灑汽油，再前往客廳大門外，取出打火機，返回浴室門口，以打火機點燃汽油。故被告潑灑汽油點燃行為，應係針對告訴人甲○○等情，業經本院認定如前。因此，被告殺人不確定故意之範圍應限於告訴人甲○○，不及於告訴人甲○○以外之其他同住家人。檢察官於起訴書之犯罪事實，記載被告殺人之不確定故意範圍，包含告訴人甲○○以外之其他同住家人，尚有誤會。惟此部分如成立犯罪，與起訴論罪科刑之殺人未遂犯行，具有一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
八、因告訴人丙○○於本院審理中已具狀表示不予追究被告等情，業如前述。且告訴人甲○○並無意願與被告和解，有本院電話查詢紀錄單可參（本院卷第109頁）。是爰不依刑事訴訟法第271條之4第1項規定，就本件轉介適當機關、機構或團體進行修復。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
書記官 林心念附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。