臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第214號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯麒龍選任辯護人 張繼圃律師
趙福輝律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣屏東地方法院111年度重訴字第11號，中華民國112年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、柯麒龍與其友人張松江、鄭允涵於民國111年4月9日某時許，前往址設屏東縣○○鎮○○路0000○0號「越國師小吃部」店內消費，迨翌（10）日3時50分許，柯麒龍原欲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張松江、鄭允涵離去，因見鄭允涵友人陳奕安上前開車門拉扯鄭允涵阻其離去，即上前制止陳奕安，因而於111年4月10日3時51分許，在前揭車輛旁與陳奕安發生口角，並遭陳奕安揮拳毆打。柯麒龍因之心生不滿，基於傷害之犯意，出手反擊，進而與陳奕安在前揭車輛旁扭打，經陳豐澤於同日3時54、55分許短暫將其2人分開，雙方仍未就此罷手，陳奕安隨即撿拾「越國師小吃部」前空地（下稱本案現場）上石頭丟擲柯麒龍未中；與此同時，柯麒龍因見陳奕安撿拾石頭，明知其平日獵捕漁獲使用之魚叉具有殺傷力，且依其年齡心智及生活經驗，已可預見持械鬥毆中難以精確控制射擊準度，若以魚叉射擊陳奕安，極有可能致使該魚叉刺入陳奕安身體，而人體極為脆弱，不論體內何種臟器遭刺中，均可能造成死亡之結果，竟仍基於縱令前揭死亡結果發生亦不違其本意之殺人不確定故意，提昇其傷害犯意為不確定故意之殺人犯意，自其前揭車輛駕駛座內取出魚叉1支，並持該魚叉衝向陳奕安續與之扭打，復將所持魚叉朝陳奕安射出，該魚叉旋自陳奕安左腋窩後緣處刺入陳奕安體內，造成陳奕安胸部穿刺傷併左上肺葉貫穿和血氣胸之傷勢。於同日3時55分許，陳奕安已跪趴在本案現場並失去呼吸、心跳，雖經據報到場救護人員當場急救，並旋於同日4時29分許將其送至衛生福利部恆春旅遊醫院（下稱恆春旅遊醫院），並經該院醫護人員搶救近30分，仍無心跳反應，迨同日4時58分醫護人員停止心肺復甦術（CPR），陳奕安即因前揭傷勢續發之呼吸衰竭，經於同日5時許宣布死亡。嗣警方據報到場處理，始悉上情。
二、案經陳奕安父親陳勝賢訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告柯麒龍（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第157至162頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時、地，與被害人陳奕安起口角，並有與被害人在前揭車輛旁扭打，復自該車內駕駛座起出魚叉衝向被害人，及被害人係因遭其所持之魚叉刺中而死亡等事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：我沒有想要殺人，當時我跟被害人在搶魚叉，被害人跌倒，所以魚叉才刺進他身體等語。經查：
㈠被告與其友人即證人張松江、鄭允涵於111年4月9日某時許，
前往「越國師小吃部」店內消費，迨翌（10）日3時50分許，被告原欲駕車搭載張松江、鄭允涵離去，因見被害人上前開車門拉扯鄭允涵阻其離去，即上前制止被害人，因而於111年4月10日3時51分許，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車旁與被害人發生口角，並遭被害人揮拳毆打。被告心生不滿，出手反擊，進而與被害人在前揭車輛旁扭打，經證人即「越國師小吃部」負責人陳豐澤於同日3時54、55分許短暫將其2人分開，雙方仍未就此罷手，被害人隨即撿拾本案現場地上石頭丟擲被告未中；與此同時，被告因見被害人撿拾石頭，亦自其前揭車輛駕駛座內取出扣案之魚叉1支，並持該魚叉衝向被害人續與之扭打。於同日3時55分許，被害人已跪趴在本案現場並失去呼吸、心跳，而前揭魚叉已自被害人左腋窩後緣處刺入被害人體內等情，為被告所不爭執（見本院卷第162頁），且經⒈證人陳豐澤於原審結證稱：
111年4月9至10日，被告及被害人都有到我經營的「越國師小吃部」消費。我原來在「越國師小吃部」店內，後來「小靜」（即鄭允涵）跑進來說要上廁所，並告知外面有人打架，我到店門口察看，就看到被告與被害人在店外被告車旁發生肢體衝突，我接近細看即見被告與被害人在車內打架，被害人把被告打進副駕駛座，那時張松江還坐在副駕駛座內，張松江因此爬不起來，我後來就上前將其等架開，接著我就看到被害人跑到魚池旁撿拾石頭丟被告，但是沒有丟中，同時被告看到被害人撿石頭，也去他車上拿東西，然後被害人看到被告衝向他，也迎著被告衝過去，左手舉起來徒手要打被告，那時石頭已經先砸向被告但沒丟中。後來他們互相拉扯、扭打，過一下子被害人就倒地了。被害人倒地後，我才看到被害人身上插著1根鐵製物品，之後蔡瑞豪有跟我說他有看到鐵後面有橡皮筋，我才知道可能是魚叉等語（見原審卷二第166至187頁）；⒉證人蔡瑞豪即「越國師小吃部」員工於原審證稱：我是「越國師小吃部」服務生。我知道被告與被害人在「越國師小吃部」店外發生肢體衝突的事，當時是「靜靜」（即鄭允涵）到「越國師小吃部」店內跟我講，我就去店外察看，然後我看到被害人在撿地上的石頭丟出去還是掉下去，我就是看到被害人手舉起石頭就掉下了，但那時我沒有注意到被告，後來我有看到被告手上有拿黑黑的東西，但我不知道他拿的是什麼，接著因為被告拿著魚叉舉起來，向著我的方向，我才看到魚叉，那時被告只是舉起來，因為那個魚叉是用拉的，我看被告還沒有勾好魚叉上的橡皮筋，我心疑被告會射向我，我就趕快往後退，我退的時候就沒有注意到魚叉，也沒有看到被告是怎麼使用他手上的魚叉。等我定神再看被害人時，被害人已經倒地，我沒有看到被害人為何倒下去，我是後來被害人倒地後才看到被害人身上插著1支魚叉，但該魚叉刺入被害人身體的過程，我沒有看到，我不知道被告是怎麼射的或怎麼插的，我走近察看時，被害人已經沒有呼吸等語（見原審卷二第200至216頁）；⒊證人鄭允涵於原審證述：我與被告、張松江約係於111年4月10日3時50分許一起離開「越國師小吃部」，當時我們是要坐被告的車離開，被告坐駕駛座、張松江坐副駕駛座、我則坐在後座中間。後來被害人有叫我，要我跟他一起回家，我說等一下就下車，被害人不開心，就先動手打被告，我有看到被告回手，後來他們開始互毆，被害人有把被告壓在副駕駛座內打。之後我下車去「越國師小吃部」店內上廁所，他們後面打架的情形我沒看到。等我出來就看到被害人已經趴在本案現場等語（見原審卷二第192至197頁）；⒋證人張松江於原審具結證稱：我與被告約於111年4月10日3時50分許離開「越國師小吃部」，我們要坐被告的車離開。我上車後因為酒醉就睡倒在被告車上副駕駛座，所以我不知道被告與被害人為何發生衝突。後來我有印象的是被告被打到壓在我身上，我才轉醒，把被告推開，想下車幫忙。我下車後有站在車旁，但因酒醉記憶不清，不記得被告與被害人打架過程。印象中，我下車後他們已經沒有在打，被害人已經倒地。我上前察看發現被害人身上有插著魚叉，但我沒有看到被害人遭魚叉刺中的經過。被害人倒地係呈跪姿頭頂地面、人蜷縮在地上，我想要攙扶被害人起身，被害人沒有動，我就叫店家叫救護車等語（見原審卷二第219至228頁）；⒌證人即到場處理員警許宸嘉於原審結稱：我到場時看到被害人已呈跪姿狀態，背部朝上。被害人身上的魚叉則係自被害人側身左後上背至左臂的交縫處刺入被害人身體，刺入的方向應該是與地面平行或是由下至上等語（見原審卷三第22至24頁）綦詳，並有現場照片、被害人傷勢照片、蒐證（現場、勘察採證）照片、蒐證照片（被告衣物）、監視器（設置「越國師小吃部」內外）畫面擷圖、屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（共2份）、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局111年6月30日刑生字第1110042876號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、臺灣屏東地方檢察署111年度保字第725、785、1108號扣押物品清單、原審111年度成保管字第264、344號扣押物品清單、蒐證（石頭）照片、扣押物（魚叉、手機及衣褲）照片、扣押物（石頭）照片等在卷可稽（分見警卷第139至145頁、第149頁、第151至159頁、第161至239頁、第261至279頁，偵卷第141至145頁、第165至173頁、第245頁、第247頁、第249頁、第271頁、第279頁，原審卷一第107頁、第137至145頁、第245頁），復有石頭1顆、魚叉1支扣案可憑。此外，前揭客觀經過，並經原審勘驗卷附現場監視器錄影影像檔（檔案名稱：0000-00-00_00-00-00-CH6.mp4、0000-00-00_00-00-00-CH7.mp4、0000-00-00_00-00-00-CH4.mp4、0000-00-00_00-00-00-CH2.mp4、0000-00-00_00-00-00-CH2.mp4）明確，製有勘驗筆錄（含勘驗影像擷取畫面）在卷（各見原審卷一第267至276頁、第281至295頁，原審卷二第41至47頁、第55至65頁），再經本院於112年4月25日準備程序勘驗上揭檔案名稱0000-00-00_00-00-00-CH4.mp4、0000-00-00_00-00-00-CH7.mp4錄影影像檔，確認原審勘驗內容無訛，製有勘驗筆錄存卷（見本院卷第163至164頁），是此部分之事實首可認定。
㈡被告有持扣案魚叉瞄準射擊被害人，以致該魚叉自被害人左腋窩後緣處刺入被害人體內之行為：
⒈被告於111年4月10日偵訊時供稱：我拿魚叉後，我有拉魚叉
的橡皮筋，就像我平常要射魚的動作，當時被害人面對我，以我的方向看，我是瞄準死者右邊的位置，就是被害人的左上方，我是要射被害人的左上肩膀等語（見相驗卷第223至224頁），繼於原審羈押訊問時供陳：我不是故意要朝著被害人的心臟射擊，我並沒有瞄準他的心臟，我是瞄準他的肩膀，我是誤射等語（見聲羈卷第18頁），嗣於111年5月13日偵訊時供稱：我是朝被害人肩膀射。我是左右不會分，我是朝他右邊射，因為我聽不懂台語的左右。我是瞄準被害人的肩膀等語（見偵卷第260頁），均一再坦承其有持扣案魚叉瞄準射擊被害人。然被告於原審審理期間，就其原已記憶清楚之事，竟改稱：我不清楚也沒有印象魚叉是如何刺入被害人體內等語（見原審卷一第116頁、原審卷三第79頁），再於本院審理時雖坦認有持魚叉瞄準被害人之手臂，然辯稱係因被害人跌倒，魚叉始刺進被害人身體等語（見本院卷第262至263頁），其事後翻異前詞，所述顯有可疑。再參以被告於原審審理時供陳：我歷次陳述並無遭刑求等語（見原審卷三第77頁），可認被告前於偵查中（含羈押訊問）所供各節，均係本於其自由意志而為，且被告曾因案經判處罪刑（詳後述），非無訴訟經驗，當能知悉其行為於法律上之評價，更明瞭其供述之法律效果，且衡以常人避罪心理，應不致虛詞自陷於罪，且本案事涉被害人生命之喪失，苟無其事，被告豈會任意自承其持扣案魚叉瞄準射擊被害人？足見被告前揭於偵查中所供有持扣案魚叉瞄準射擊被害人，應屬事實，其事後辯稱不清楚或無印象，甚或其並未射擊被害人，係因被害人跌倒，魚叉始刺入被害人身體等語，實為臨訟卸責之辯詞，無從採信。
⒉原審辯護人雖為被告辯稱，依據扣案魚叉刺入被害人身體角
度，非可認為被告有將扣案魚叉舉至與眼睛平行後之瞄準行為，況依當時雙方不到10秒之衝突過程，被告實亦無睱瞄準被害人等語。然核之辯護人前開所述，不但與被告前開於偵查中及原審羈押訊問時所稱有持扣案魚叉瞄準被害人之陳述不符，且現場監視器錄影影像檔經勘驗所得，僅能約略辨認出被告有自其前揭車輛駕駛座取出物品衝向被害人，而未能看清被告係持何物、如何使用該物，此觀之前揭原審勘驗筆錄即明（見原審卷一第270至272頁），是可見辯護人所陳應僅係其主觀臆測，並無實據，無從據為被告有利之認定。
⒊證人陳豐澤、蔡瑞豪前揭證述雖均未證稱被告有持魚叉射擊
被害人之舉動，然依證人陳豐澤於原審證稱：被告從他車子那邊往被害人方向靠近，被害人也衝向被告，我看到被告手上有拿東西，但當時我沒有看清楚被告拿什麼，也沒有看到被告係如何使用該物。我沒有注意，因為我一直看著被害人。我沒有看到被告有拉弓預射的動作，更未注意被告與被害人互相拉扯是在拉扯彼此身體或是在拉扯某物等語（見原審卷二第172至182頁）；證人蔡瑞豪於原審證陳：我沒有印象被告係如何使用魚叉，也不知道被害人為何倒下或如何遭魚叉刺中等語（見原審卷二第205至216頁），可見證人陳豐澤、蔡瑞豪確未看清楚被告當時如何使用扣案魚叉攻擊被害人。然證人未見聞某事，非等同某事不存在，況據證人陳豐澤、蔡瑞豪前開所稱，其等係因或「沒有注意」，或「沒有印象」，始致不知被告於案發時有無拉弓預射或如何使用魚叉，是憑據證人陳豐澤、蔡瑞豪所述，僅能確定其2人未見聞其事，無從執為被告有利或不利之認定，亦無由據以推論被告實際上並無持扣案魚叉射擊被害人之舉。
⒋被告雖辯稱依當日員警為其施測之酒精濃度為0.06MG/L，回
推其於本件案發時之酒精濃度約為0.898MG/DL，可認其於案發時係在泥醉之狀態等語，並提出「酒測值與肇事率關聯」表為證（見本院卷第51頁）。然查，被告為警查獲後，經警於111年4月10日9時22分許，對其施以酒精濃度測試為0.06MG/L，有屏東縣政府警察局恆春分局酒精測定紀錄表在卷（見警卷第147頁），縱認被告前開換算其案發時之酒精濃度結果無訛，然人體對酒精影響之反應或程度如何，仍視各人之體質或飲酒時之身體狀況而有不同，尚非可一體同視。本院審酌被告本案於飲酒後，除尚能持扣案魚叉瞄準並射擊被害人，之後復能為免遭警緝獲，而旋即取走「越國師小吃部」設置之監視器主機，並將之藏放在址設屏東縣○○鎮○○路0000○0號之修車廠冰箱後方（詳後述），可見其斯時意識清楚、思慮清晰，且行動無礙，是被告上揭辯稱其於本件案發時是在泥醉狀態等語，並無可採。
⒌經本院於審理期日勘驗結果，扣案魚叉係鐵製已成彎曲狀，
鐵條部分長約120公分，前方呈尖銳狀，該前方尖端具有倒鉤，魚叉後端以橡皮筋連結扣環（橡皮筋長約37公分），扣環如扣住手指後，拉緊橡皮筋後放開，即可產生動能，射出魚叉，有該勘驗筆錄存卷可憑（含照片，見本院卷第241頁、第269至279頁）；佐以依法務部法醫研究所（111）醫鑑字第1111100848號解剖報告書暨鑑定報告書所載（見相驗卷第259至270頁），可知扣案魚叉係自被害人左腋窩後緣刺入，經皮下軟組織，左側第2肋間且貫穿左上肺葉造成左側胸壁皮下及肌肉內出血、左側第2肋間出血和左肋膜腔積血約1300毫升及左肺塌陷，足見刺入被害人體內之魚叉已深達臟器，故而扣案魚叉於應具相當之動能，始能刺入被害人體內深處，堪以認定。復依證人陳豐澤、蔡瑞豪前揭證述，可知證人陳豐澤、蔡瑞豪於被害人倒地前後均在場目擊被告與被害人相互扭打情形，然其等竟僅能目擊被告與被害人扭打過程，而未見被害人遭扣案魚叉刺中之過程，足見該魚叉刺入被害人身體，僅於瞬息之間。再參以被告當日確有持扣案魚叉瞄準射擊被害人之舉，前已述及；復被害人於遭扣案魚叉刺中在本案現場時，其身體係呈頭部朝下、背部朝上之跪趴姿態（見警卷第149頁照片所示），而若被害人係跌倒始致魚叉刺入其身體，斷不可能呈現此種姿態乙節，實足以排除扣案魚叉係於被告與被害人拉扯時刺入被害人身體，或係因被害人跌倒，魚叉始刺進被害人身體之可能，是被告辯稱其並未射擊被害人，係因被害人跌倒，魚叉始刺進被害人身體等語，並無可憑採。
㈢被害人死亡之結果與被告持扣案魚叉射擊被害人之行為間，有相當因果關係：
⒈被害人經據報到場救護人員當場急救，並旋於111年4月10日4
時29分許送至恆春旅遊醫院，經該院醫護人員對被害人急救近30分鐘，仍無心跳反應，迨同日4時58分醫護人員停止心肺復甦術（CPR），經於同日5時許宣布死亡等情，有恆春旅遊醫院111年4月10日診斷證明書、111年9月1日恆醫醫行字第1110100495號函暨檢送之被害人病歷資料附卷可證（分見相驗卷第245頁、原審卷一第223至239頁）；又被害人死亡乙情，亦經臺灣屏東地方檢察署檢察官督同法醫師相驗無誤，製有相驗筆錄、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見相驗卷第163頁、第187至206頁）。嗣經檢察官督同法醫師相驗、解剖被害人遺體，並囑託法務部法醫研究所鑑定被害人死因，鑑定結果略以：被害人遺體經解剖後發現除醫療遺跡以外，右眉和眉心具瘀傷，右眉處具頭皮下出血，右後頂部和左後枕亦然，左腋窩後緣有1穿刺傷，經皮下軟組織，左側第2肋間且貫穿左上肺葉造成左側胸壁皮下及肌肉內出血、左側第2肋間出血和左肋膜腔積血約1300毫升及左肺塌陷。
四肢具多處小擦傷。被害人因遭人持漁槍（指扣案魚叉）攻擊，造成胸部穿刺傷併左上肺葉貫穿和血氣胸，續發呼吸衰竭致死，死亡方式為「他殺」等語，有相驗解剖筆錄、法務部法醫研究所111年5月16日法醫理字第11100024280號函檢送之法務部法醫研究所（111）醫鑑字第1111100848號解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣屏東地方檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、解剖照片附卷可憑（見相驗卷第247頁、第248頁、第259至270頁、第277頁、第283至335頁）。審酌上開鑑定係由鑑定人依憑其專業領域上知識、技術、經驗、訓練之專長，提供其專業上之意見，並經具結擔保其鑑定之公正誠實，自可認定其所製作之鑑定書內容真實無誤，堪可採信。
⒉又證人許宸嘉於原審結證稱：我任職於屏東縣政府警察局恆
春分局仁壽派出所。本案我係於111年4月10日4時8、9分許接獲勤務中心指派，約5至10分鐘，我即趕至本案現場。到場後，我看見被害人跪趴在本案現場，身上有插著1支魚叉，我有看見被害人右手手肘有擦傷，當時被害人已無呼吸、心跳及意識，約隔2分鐘，救護人員即到場，我到場之後，就在現場警戒、蒐證，當時除了救護人員，沒有人觸碰被害人。因現場有人死亡，我就通知偵查隊及主管到場，偵查隊等人是在救護人員將被害人載離本案現場後才到場，後續即交由偵查隊處理，我沒有參與本案偵查等語（見原審卷三第14至28頁）；證人曹信瑀於原審證述：我是恆春消防分隊隊員。我接獲119勤務指揮中心通報後，就與同事蕭翰隆一起趕赴本案現場，約於111年4月10日4時16分許到場。我們到場時，我看到被害人呈跪臥的姿勢，經察看被害人已無呼吸、脈博及意識，我們當場施作CPR、人工呼吸及貼AED，然後就將被害人送至恆春旅遊醫院。起初我到場時沒有看到被害人身上有插著東西，後來在做CPR時才注意到被害人身體有插著一條長長的鐵製物，但當時情況危急，我趕著要對被害人急救，並未仔細察看物品為何，當時首要之務是急救讓被害人回復生命跡象然後送醫，不會在現場排除被害人身上插著的物品，而且因在現場未見傷處有大出血的情形，所以就暫不做處理，維持原樣直接送醫，但直至到院前，被害人並未回復其生命跡象等語（見原審卷三第29至39頁）；證人蕭翰隆於原審結證稱：我是屏東縣政府消防局恆春分隊隊員。於111年4月間，我與曹信瑀獲報前往本案現場執行救護任務。我們到場時，現場已有1位員警在場，我看到被害人時，被害人是跪臥在地上，經察看確認被害人已無呼吸及心跳，我們有測頸動脈跟呼吸心跳，被害人都沒有反應，我們就趕快施作CPR等急救措施。我當時沒有注意被害人身上有無遭物品插中，亦未見本案現場地面有大片血跡，所以不能確定是何原因導致被害人失去呼吸、心跳，而且因見被害人已無呼吸、心跳，此為當時最危急的狀況，就未再檢視被害人受傷情形，我也沒有注意到被害人身上有插著魚叉，也沒有就魚叉部分做任何處置，就維持原狀趕緊將被害人送至恆春旅遊醫院急診等語（見原審卷三第41至48頁）。而依據上開3名證人所述，可知被害人遭扣案魚叉刺入體內至被害人送醫前，均未再有其他人以扣案魚叉攻擊被害人或對被害人加諸足以致命之因素。其後，被害人經證人曹信瑀、蕭翰隆送醫急救，被害人在醫院內亦僅接受醫護治療乙節，有前開恆春旅遊醫院111年9月1日恆醫醫行字第1110100495號函暨檢送之被害人病歷資料可參，當不存有其他足以致命因素，是以被害人遭扣案魚叉刺入體內，確為被害人唯一且致命之原因。⒊綜據上開證據資料，參以扣案魚叉確係因被告之射擊而進入
被害人體內，有如上述，堪認被害人係因遭被告持前揭魚叉攻擊，該魚叉自被害人左腋窩後緣處刺入被害人體內，造成被害人胸部穿刺傷併左上肺葉貫穿和血氣胸之傷勢，該等傷勢續發呼吸衰竭致死，是以，被害人死亡之結果與被告持扣案魚叉射擊被害人之行為間，有相當因果關係，堪以認定。⒋至法務部法醫研究所（111）醫鑑字第1111100848號解剖報告
書暨鑑定報告書內雖另敘及之被害人右眉和眉心具瘀傷，右眉處具頭皮下出血，右後頂部和左後枕亦具頭皮下出血及四肢具多處小擦傷等傷勢，然此究係被告攻擊而造成之防禦傷？抑或被害人攻擊被害人時自行造成？依之卷存資料，尚無從確認被害人前揭傷勢成因，公訴意旨亦未認定該等傷害與被告行為有關，自難逕認該等傷勢與本案被告行為具相當因果關係，併予說明。⒌辯護人雖為被告辯稱：本件被害人死亡是因魚叉貫穿左上肺
葉，造成左側氣血胸，而扣案魚叉原始應係直線型，扣案時已呈彎曲狀，此很有可能係被告在刺出時，因被害人抓住而扣住身體，或被害人昏迷時，將魚叉插到地面，因而造成魚叉彎曲，才貫穿或加深傷勢造成被害人氣血胸等語。惟被害人係因遭扣案魚叉刺入身體，造成胸部穿刺傷併左上肺葉貫穿和血氣胸，續發呼吸衰竭致死，業如前述。本院復審酌扣案魚叉鐵條部分長約120公分，且呈大角度彎曲，彎曲角度起點至魚叉尖端約34公分，已經本院勘驗如前（照片部分見本院卷第283頁）；而於法醫師相驗時，該魚叉僅略有彎曲弧度，自被害人左腋窩至魚叉尾端之長度約115.5公分（見相驗卷第301至303頁所附編號19至21照片），足見本院勘驗時之魚叉彎曲角度並非原狀，不能排除係為便利救護、搬運（已死亡之）被害人，或扣押、置放該長條狀之魚叉，事後因外力或經人為折彎之可能。是辯護人此部分所陳，無從據為被告有利之認定。
㈣被告本案有殺人之不確定故意：
按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1 項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2 項殺人間接故意之適用。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以使用手段、工具種類及傷痕之多寡為「絕對」標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。而加害人有無「殺人」之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。本件被告固否認其有殺人之犯意，然查：
⒈被告於原審審理時供稱：我不認識被害人，事後我才知我與
被害人係同村莊的人等語（見原審卷三第79頁）；證人鄭允涵於原審結證稱：我不知道被告與被害人是否認識，但我沒有跟被告講過被害人的事，也沒有跟被害人講過被告的事等語（見原審卷二第198頁）；證人陳豐澤於原審證陳：我未曾耳聞被告與被害人之間有任何恩怨，亦未曾聽聞鄭允涵表示被告與被害人之間有任何糾紛等語（見原審卷二第186頁），復參以卷內資料，亦無事證顯示被告與被害人間前已認識或存有宿怨。又稽之證人鄭允涵於原審證陳：「（問：你是否記得案發當時被告跟死者為何會發生肢體衝突？）因為死者要我跟他一起回去，他有叫我，我說等一下就下車，後來他不開心就動手打被告，是死者先動手的。」、「（問：所以本件開始起爭執就是因為死者要拉妳下車這件事嗎？）對。」等語（見原審卷二第193頁、第198頁），可知本案係因被害人要求與被告同車之鄭允涵與其回家未獲應允而起，且係被害人先行動手挑釁被告，則對被告而言，本案應係偶發之事。是以，被告與被害人間既不相識又無宿怨，且事出偶然，被告當無預謀殺害被害人之犯罪動機，自難認被告有殺人之直接故意，復酌以被告初時與被害人發生口角並遭被害人揮拳毆打後，亦僅徒手與被害人扭打，應可認被告此時主觀上僅具傷害之犯意。⒉被告於原審審理時供稱：平常我是捕魚、抓魚。扣案魚叉是
我夜間抓龍蝦使用，該魚叉係用橡皮筋連結扣環，扣環扣住大姆指後拉緊橡皮筋後放開，即可射出魚叉等語（見原審卷一第24頁）；並於本院審理時陳述：我知道以魚叉朝人刺，會刺進人體等語（見本院卷第262頁），可知扣案魚叉係被告平日獵捕漁獲之工具，則該魚叉既可供被告用以射擊捕抓魚蝦，倘持以射擊他人，自會造成他人傷亡，顯具有殺傷力，況查扣案魚叉尖端具有倒鉤，業經本院勘驗如前，一旦刺入人體即難以取出，其殺傷力更強。衡以扣案魚叉既係被告平日使用之工具，被告又知該魚叉可刺進人體，則被告對於該魚叉具殺傷力之情，當知悉甚詳。又持械鬥毆中難以精確控制射擊準度，是被告以扣案魚叉射擊被害人，極有可能致使該魚叉刺入被害人身體，而人體極為脆弱，不論體內何種臟器遭刺中，均將造成死亡之結果，為眾所周知之常識。被告為68年間出生之人，有其年籍在卷，於本案行為時已年逾40歲，且具正常智識，又非無社會歷練之人，則依被告之年齡、智識及生活經驗，其對於前揭事理，應有所認識並已預見其發生。是以，被告與被害人扭打過程中，雖初僅具傷害之故意，然其於過程中自其車上取出扣案魚叉，旋持以射擊被害人，此時被告主觀上對於所為可能造成被害人死亡之結果，當有認識、預見，猶放任而為，復佐以被告於攻擊被害人後，縱見被害人倒地，其所為亦僅係取走「越國師小吃部」設置之監視器主機後逃離現場（詳後述），未報警處理或予被害人任何救助，僅在乎自己是否會遭查緝，未有所作為以避免被害人死亡結果發生，堪認被告主觀上應有即令持前揭魚叉射擊被害人致被害人死亡，亦不違背其本意之殺人之不確定故意，而提昇其傷害犯意提昇為不確定故意之殺人犯意，至為明白。是被告否認其有殺人故意，辯稱其係不小心刺到被害人等語，並無可採。
㈤被告所為非屬正當防衛：
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。經查：⒈被告於警詢時供稱：我跟張松江、鄭允涵坐在我駕駛的車輛
上，被害人過來打開我車子的右後車門拉鄭允涵下車，我先跟被害人起口角，被害人說我載他女友，我很生氣回稱鄭允涵又不是我女友，被害人就約我輸贏，我就生氣跟他打架，就徒手與被害人互毆，接著被害人去搬石頭要砸我，我看到就跑去車上拿1支魚叉再跟被害人互毆等語（見警卷第7頁）；於偵訊時供稱：我當時要開車載張松江、鄭允涵離開，突然被害人開後車門要拉鄭允涵下車，我記得被害人說我載他女友並嗆我下來與他輸贏，他叫我下來跟他打，我就與他打，我們起先都用拳頭打，互毆對方身體，後來被害人跑去搬石頭，我就到車上駕駛座取出魚叉等語（見相驗卷第222至223頁），可知被告與被害人扭打，就被告而言，同自認其係與被害人互毆，則被告主觀上既係出於與被害人互毆之意思而與被害人扭打，本即有傷害之犯意存在，自非屬正當防衛。其次，依被告所供前詞，被告因見被害人撿拾本案現場石頭即返回車上取出扣案魚叉，復經原審勘驗監視器錄影檔案，顯示被告自其車上拿取物品後，即朝被害人方向走去，且於走過本案現場人行道後，即加速朝被害人衝去等情，有原審勘驗筆錄及勘驗影像擷取畫面（編號22、23）在卷可稽（見原審卷一第271頁、第291至292頁），堪認被告返回車上取出扣案魚叉後，並非試圖遠離被害人，而係持扣案魚叉衝向被害人，實難認其係出於防衛意思而為前揭舉動。再者，參以證人陳豐澤於偵訊時證稱：被害人已經拿石頭砸，但沒砸到被告，被告才去車上拿東西等語（見偵卷第193頁），繼於原審結證稱：被告攻擊被害人時，被害人手上沒有拿石頭，那時被害人已經丟出石頭。被害人拿石頭丟被告未丟中後，見被告往他衝過去就迎向被告等語（見原審卷二第177頁、第183頁），前後所述一致，且核與被告偵訊時陳稱：
「（問：證人說陳奕安已經丟出去，沒有砸到你，你才拿魚叉射他？）當時已經毆打一段時間，我看他要拿石頭砸我，我才去車上拿魚叉。」、「（問：對於證人所述之意見？）同意。」、「（問：所以是陳奕安將石頭丟出去了，沒有砸到你，你才拿魚叉射出去？）對。」、「（問：陳奕安丟出石頭後，你才上車去拿魚叉？）我看到他搬石頭，我就去車上拿魚叉。」、「（問：整個順序為何？）應該是同時，我就看到他拿，我就去車上拿魚叉，我靠近他就射過去。」等語（見偵卷第260至261頁），堪認相符，足認被告雖係因見被害人撿拾石頭，而返回車上取出扣案魚叉，然於被告衝向被害人之際，被害人已將所撿拾之石頭丟出，其手上實已未持有石頭，則被告所為要非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，且由被告於見被害人手上已未持有石頭後，仍持扣案魚叉衝上前，益可見被告持扣案魚叉係為攻擊而非意在防禦。是被告辯稱其持扣案魚叉係為防衛等語，並無可採。
⒉被告與被害人自111年4月10日3時51分許起，開始在「越國師
小吃部」外被告前揭車輛旁扭打，迄同日時54、55分許，經證人陳豐澤將其2人架開，旋於同日時55分許，被害人隨即撿拾本案現場地上石頭丟擲被告未中；與此同時，被告因見被害人撿拾石頭，亦自其前揭車輛駕駛座內取出扣案之魚叉1支，並持該魚叉衝向被害人續與之扭打。於同日3時55分許，被害人已跪趴在本案現場並失去呼吸、心跳，而前揭魚叉已自被害人左腋窩後緣處刺入被害人體內等情，業經認定如前，可見被告與被害人發生肢體衝突之時間，不過在短短4、5分鐘內，期間其2人雖經陳豐澤短暫分開，然被告及被害人之行動均未因此停止，反係分別拿取物品，再次扭打。就整體過程而言，被告與被害人間互毆之過程，顯未因陳豐澤短暫介入而中斷，故原審辯護人為被告辯稱於第1段衝突係傷害、第2段衝突係正當防衛等語，顯然割裂事實而為認定，無從憑採。
⒊被告於被害人跪趴在本案現場後，仍有毆打被害人之舉動，
業經證人陳豐澤於原審證稱：被害人倒地之後，被告仍繼續往被害人身上打，還有要去勾被害人的脖子，我才會去拉扯被告，要把被告從被害人身上拉開等語明確（見原審卷二第177至178頁），核與證人蔡瑞豪於原審結證稱：被害人倒地後，被告又靠近去打被害人，當時被害人已經整個沒力，只能在地上被打，我跟陳豐澤有上前阻止，我拉被告後，被告就停手等語（見原審卷二第206頁、第215頁），並無歧異，復經原審勘驗現場監視器錄影影像檔無訛，有該勘驗筆錄、勘驗影像擷取畫面（編號25、26、29）附卷可憑（見原審卷一第272至276頁、第293至295頁），顯然被害人縱已遭扣案魚叉刺中倒地，被告非但未予救護，仍持續攻擊被害人，由之益見被告辯稱其持扣案魚叉係為自衛等語，殊非可採。
⒋被告於本案案發後，未報警處理，且因懼遭警方查獲，旋即
取走「越國師小吃部」設置之監視器主機，並將之藏放在址設屏東縣○○鎮○○路0000○0號之修車廠冰箱後方等情，業據被告於警詢時供稱：因為我當時害怕打架會留影像，所以將監視器主機拿走。我事後有帶警方前往我放置監視器主機處取回該主機等語（見警卷第11至13頁）；於偵訊時供稱：我有拿「越國師小吃部」店內的監視器主機，我怕會有影像紀錄，我當時是想說沒有畫面就沒辦法證明是我射的等語（見相驗卷第224至225頁）；於原審供稱：我想說監視器主機是證據，我跟老闆要監視器主機，之後就把監視器主機載走，我就離開，我沒有打電話報警等語（見原審卷一第117頁）綦詳，核與證人陳豐澤於原審證陳：被告於被害人倒地後不久，就直接跟我講他要店內的監視器主機。被告沒有說為什麼，我就帶他去隔壁另棟鐵皮屋讓他自己拔走監視器主機，因為我怕如果不答應被告會換我被他殺，他說要什麼，我就給他什麼等語（見原審卷二第179頁、第187頁）、證人蔡瑞豪於原審證述：我有聽到被告在本案現場問陳豐澤關於監視器主機在何處，後來我進去「越國師小吃部」店內看監視器螢幕，畫面整個都是黑的，只有監視器主機被拔掉才會有此情形等語（見原審卷二第208至209頁），均相吻合，並有監視器（設置「越國師小吃部」內外）影像擷圖 、監視器（設置址設屏東縣○○鎮0000○0號修車場內）影像擷圖、蒐證照片存卷可證（見警卷第241至247頁、第279頁、第281頁）。甚且，被告於本案案發後，即自行駕車離開本案現場，亦經證人鄭允涵於原審具結證稱：本案案發後，被告就自己駕車離開現場，本來我與張松江是要與被告一起走，我不知道為何被告自己離開等語（見原審卷二第194頁），復經經原審勘驗現場監視器錄影影像檔屬實，有該勘驗筆錄、勘驗影像擷取畫面（編號27）存卷可憑（見原審卷一第274頁、第294頁）。據此以觀，被告本案案發後，非但未報警或等待警方到場處理，反而取走證據，逃離現場，其畏罪之情，昭然若揭，倘被告自認係正當防衛，何需如此，是被告事後辯稱其係正當防衛等語，係為臨訟卸責之詞甚明，而其於原審審理時改稱：我當日取走監視器主機是為了要保護證據，我沒有要湮滅證據等語（見原審卷三第80頁）、於本院審理時供稱：
當時我很醉，不清楚為什麼要藏匿監視器主機等語（見本院卷第267頁），更屬虛詞，毫不可信。
㈥綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本案
事證明確，被告上開犯行洵可認定，應依法論科。
二、論罪：核被告前揭所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又按犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院101年度台上字第282號判決參照）。經查，被告初係基於傷害之犯意而與被害人扭打，嗣持扣案魚叉射擊被害人，將原傷害之犯意升高為殺人之不確定故意，揆之前揭說明，僅論以殺人罪一罪，其傷害部分不另論罪。
三、被告主張其有下列刑之減輕事由，並無可採：㈠自首部分：
刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院108年度台上字第696號判決意旨可供參考）。經查，警方於本案案發後即已鎖定被告犯案，並製作在場人鄭允涵、張松江、陳豐澤及蔡瑞豪等人筆錄以釐清現場狀況，並經在場人指認確定本案為被告所為等情，觀之卷附屏東縣政府警察局恆春分局刑案報告表即明（見警卷第1至2頁）。且查，證人陳豐澤係於111年4月10日6時29分許接受警方詢問製作筆錄，並於同日6時35分許指認被告為本案犯罪嫌疑人；證人張松江係於111年4月10日7時40分許接受警方詢問製作筆錄，並於同日7時50分許指認被告為本案犯罪嫌疑人；證人鄭允涵係於111年4月10日7時41分許接受警方詢問製作筆錄，並於同日8時0分許指認被告為本案犯罪嫌疑人；證人蔡瑞豪係於111年4月10日8時1分許接受警方詢問製作並錄，並於同日時5分許指認被告為本案犯罪嫌疑人等節，有證人陳豐澤、張松江、鄭允涵、蔡瑞豪之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽（分見警卷第17頁、第27至33頁、第37頁、第43至49頁、第53頁、第63至69頁、第71頁、第79至85頁），顯然警方已有確切且具體之事證可疑被告涉犯前揭殺人犯行。是以偵查機關既已發覺被告本案前揭犯行，雖被告嗣於111年4月10日9時35分許，經其女友羅沛瑜陪同，前往屏東縣政府警察局恆春分局投案，有證人即被告女友羅沛瑜於警詢時證述可稽（見警卷第87至89頁），並有Google Map地圖及街景圖存卷可參（見警卷第249頁），亦非屬自首，自無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用。是被告主張其本案係自首犯罪等語，並無可採。
㈡刑法第59條之適用部分：
刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。經查，被告持扣案魚叉射擊被害人，致被害人死亡，剝奪被害人生命，犯罪情節甚重，且被告之犯罪之動機僅係因與被害人一時間之口角及肢體衝突，所為無從認有任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，是無從依刑法第59條規定酌減被告之刑。
四、原判決未依累犯規定加重被告之刑，固有瑕疵，然尚無撤銷改判之必要：
檢察官上訴意旨固以被告構成累犯，然原判決未依累犯之規定加重被告之刑，於法容有違誤等語。惟查：
㈠按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。此為本院最近統一之見解。」最高法院112年度台上字第288號判決意旨參照。
㈡被告前於100年間因賭博、妨害自由等案件，經檢察官提起公
訴，其中賭博部分，經臺灣屏東地方法院以101年度訴字第1062號判處有期徒刑4月，上訴後，由本院以103年度上訴字第369號判決駁回上訴而確定，於104年11月2日易科罰金執行完畢，其中妨害自由部分，則經本院以107年度上更一字第8號判處有期徒刑3月確定，並與前揭賭博案件，經本院以107年度聲字第1014號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於108年1月25日易科罰金執行完畢，有檢察官提出之刑案資料查註紀錄及本院107年度上更一字第8號、103年度上訴字第369號、最高法院104年度台上字第4003號，與臺灣屏東地方法院101年度訴第1062號刑事判決等在卷（見偵卷第57至63頁、原審卷三第127至233頁），被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之本案，為累犯。
㈢又檢察官就被告本案有依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑
之理由，於原審審理時已具體主張並說明略以：被告前案性質亦為故意犯，且就其中剝奪他人行動自由部分，其犯罪模式同為侵害他人身體法益，與本案同具有暴力性質，而被告於前案執行完畢後約3年3月，只因與被害人間之細故，即持魚叉攻擊與其素不相識亦無仇怨之被害人，侵害寶貴之生命法益且嚴重危害社會治安，依其主觀犯意所顯現之惡性反社會性等情，足認被告經前案有期徒刑執行完畢後並未記取教訓，反而變本加厲再犯本件更嚴重之犯罪，甚認被告具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，縱依累犯規定加重其刑，也不會產生刑罰超過被告所應負擔罪責之罪刑不相當情況，且有必要加重其刑以收警惕之效，因此除殺人罪法定刑中死刑、無期徒刑不得加重以外，就有期徒刑部分請刑法第47條規定加重其刑等語，有原審111年12月9日審判筆錄可稽（見原審卷三第88至89頁）。本院復審酌誠如檢察官所陳，被告前案亦為故意犯，且就其中剝奪他人行動自由部分，其犯罪模式同為侵害他人身體法益，與本案殺人犯行同具有暴力性；另酌以被告於前案受刑之宣告執行完畢後，不思自我警惕，仍再故意違犯情節更為嚴重之本案，可見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事等節，是有需再延長被告矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果之必要，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，自應依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）方為適當。惟原審既已於量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」審酌被告素行，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年台上大字第5660號裁定意旨，本院因而認原審未諭知被告應依累犯加重其刑，應屬微瑕，無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要，從而檢察官上訴並無理由。
五、原審認被告上揭所為罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌：㈠被告與被害人素不相識，僅因友人鄭允涵與被害人間之糾紛，即與被告起口角，更對被害人暴力相向，動機非善；㈡本案係因偶發事件所致，被告係出於不確定殺人之故意而為本案殺人犯行，尚非事前籌畫，執意致被害人於死，足信被告尚非極惡之人，惟被告行事衝動、輕率，未思理性處理事端，對法規範之遵守能力欠佳；㈢被告持扣案魚叉射擊被害人致死，欠缺對他人生命法益之尊重，且被害人係73年間出生，有被害人之相片影像資料及個人基本資料存卷可證（見警卷第99頁、第101頁），是於本案案發時，被害人正值青壯，然其生命因被告所為，驟然消逝，此結果無可挽回，亦使被害人家屬悲痛欲絕，被告犯罪所生損害至鉅；㈣被告已與被害人父親和解，並依約按期履行等情，有被告提出之屏東縣恆春鎮公所111年8月1日恆鎮民字第11131414100號函暨檢附之屏東縣○○鎮○○○○○000○○○○○00號調解書、匯款單據在卷可參（見原卷三第113至125頁），雖被告尚未能與被害人其餘家屬和解，惟被告亦陳稱其會籌錢賠償被害人家屬，尚可認被告非對賠償之事全然置之不理，亦非毫無彌補其所造成損害之意；㈤依臺灣高等法院被告前案紀錄表記載之被告前案科刑紀錄，可知被告前於96年間因賭博案件，經臺灣屏東地方以96年度簡字第1086號判處有期徒刑10月，並諭知緩刑4年確定；於100年間因賭博、妨害自由等案件，經檢察官提起公訴，其中賭博部分，經同院以101年度訴字第1062號判處有期徒刑4月，上訴後，由本院以103年度上訴字第369號判決駁回上訴而確定，於104年11月2日易科罰金執行完畢，其中妨害自由部分，則經本院以107年度上更一字第8號判處有期徒刑3月確定，並與前揭賭博案件，經本院以107年度聲字第1014號裁定，定應執行有期徒刑6月確定，於108年1月25日易科罰金執行完畢；於110年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以110年度交簡字第1870號判決判處有期徒刑4月確定，足見被告曾因觸犯刑律經判處罪刑，素行難認良好；㈥被告於犯罪後即取走「越國師小吃部」設置之監視器主機，逕自逃離本案現場，未報警處理或予被害人任何救助，僅在乎自己是否會遭查緝，未有所作為以避免被害人死亡結果發生，且於原審審理期間，翻異前詞，僅坦認其有持扣案魚叉與被害人扭打，圖卸刑責，實非可取，犯後態度非佳，惟考量被告之辯護人陳稱：被告於羈押期間均念經迴向給被害人等語（見原審卷三第90頁），尚有悔意，非毫無自省能力；㈦依被告自陳之學經歷、工作及家庭生活及經濟情形（見原審卷三第82頁）及被告個人基本資料（見警卷第93頁）記載之被告個人資訊，可知被告智識程度及生活狀況尚可；㈧綜衡原審訴訟參與人、告訴代理人就科刑範圍所表示之意見（見原審卷三第87頁）及檢察官、被告及其辯護人就科刑範圍之辯論意旨（見原審卷三第88至90頁）等一切情狀，量處有期徒刑15年。復說明：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。查被告持扣案魚叉射擊被害人致被害人身亡等情，已經論明在前，是該魚叉自屬供被告本案犯罪所用之物，且該魚叉為被告所有之物，亦經被告自陳在卷（見原審卷一第117頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈡扣案之藍色上衣、白色長褲，雖為被告於本案案發時穿著衣物，惟與被告前揭犯行，無直接關聯；另扣案之石頭1顆，亦與被告前揭犯行，無直接關聯，復非被告所有，爰均不宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴主張原判決未依累犯規定加重被告之刑，且量刑過輕；被告上訴否認有殺人故意，辯稱所為應論以過失致死，均據之指摘原判決不當，皆無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊承頻提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第271條第1項》殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。