臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第216號上 訴 人即 被 告 林建亨選任辯護人 蔡淑媛律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第24號，中華民國111年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11228號、第14256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯以違反本人意願之方法使兒童被製造性影像罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1所示之物（含性影像）沒收。
事 實
一、甲○○係成年人，於民國110年間透過網路遊戲結識代號AC000-Z000000000號女子(100年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)，明知甲女是未滿12歲之兒童，竟基於以違反本人意願之方法使兒童被製造性影像及成年人故意對兒童無故竊錄身體隱私部位之犯意，於110年7月8日上午2時15分許以承諾贈送遊戲虛擬寶物為由，引誘年幼無知之甲女透過LINE裸體視訊供其觀覽，甲女遂於同日上午2時37分許在其位於臺南市住處(地址詳卷)，以手機連結網際網路登入通訊軟體LINE後，與持用附表編號1所示手機之甲○○進行視訊，並裸露胸部及下體等隱私部位即時傳送予甲○○觀覽，而甲○○在甲女毫無所悉亦無從表達反對之情況下，基於妨害甲女關於拍攝行為意思決定自由之故意，利用附表編號1所示手機螢幕錄製功能，違反甲女意願，接續於同日上午2時37分許、49分許竊錄甲女裸露胸部及下體等身體隱私部位，使甲女被製造客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像2段（長度分別為12分53秒及11分0秒），並將該2段影像檔儲存在附表編號1所示手機內建記憶卡中。嗣甲女之母即代號AC000-Z000000000A號女子(真實姓名年籍詳卷，下稱乙女)檢查甲女手機發覺有異，報警處理而悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依兒童及少年性剝削防制條例（下稱性剝削條例）第14條第3項前段、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第69條第1項第4款、第2項規定，司法機關所製作必須公開（示）之文書，不得揭露性剝削犯罪被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊。本判決關於被害人本人（甲女）、甲女之母乙女之姓名年籍資料，均足以識別被害人之身分，故均予隱匿，僅以代號記載。
二、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第61至62頁），得不予說明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承有以贈送遊戲虛擬寶物為由，引誘甲女以通訊軟體進行裸體視訊，並在甲女不知情之狀況下，竊錄其裸體之性影像等事實，惟辯護人為被告主張：在視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，甲女既同意以通訊軟體為視訊裸聊，則對於在視訊過程中有可能遭被告截圖或錄影等情，應可預知或不違反其意願。縱被告在甲女不知情之狀況下，於視訊過程側錄2段甲女性影像，其行為強度對被害法益之侵犯，應尚未達壓抑、妨礙甲女意思自由之程度，自不構成性剝削條例第36條第3項所指「違反他人意願之方法」，本案應僅論以同條例第36條第2項之引誘使兒童被製造性影像罪云云。經查：
一、被告於事實欄所載時間，以贈送遊戲虛擬寶物為由，引誘甲女持手機透過通訊軟體LINE，與持用附表編號1所示手機之被告進行裸體視訊聊天，視訊過程中，被告在甲女不知情之狀況下，以附表編號1所示手機螢幕錄製之功能，竊錄甲女裸露胸部、下體等身體隱私部位之性影像共計2段，長度分別為12分53秒及11分0秒等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認（警卷第3至9頁、偵一卷第17至20頁、原審卷第49、112、143至144頁、本院卷第59、103頁），核與證人即告訴人甲女、乙女之警詢、偵訊證述（警卷第11至15頁、他卷第189至191頁）大致相符，復有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、甲女與被告LINE對話紀錄截圖、甲女裸露身體隱私部分翻拍畫面、原審勘驗附表編號1所示手機內甲女裸露身體隱私部位之性影像之勘驗筆錄及翻拍照片可參（警卷第29至35、49至50頁、偵卷彌封卷、原審卷第114至115頁及彌封卷），足認被告上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。
二、辯護人雖以上開理由為被告置辯，惟：㈠按性剝削條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體
系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故同條例第36條第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱性影像）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行性剝削條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項所指違反本人意願之方法（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。
㈡被告引誘當時未滿12歲之甲女透過視訊裸聊，卻未事先告知
即竊錄甲女之裸體影像，使甲女處於不知被拍攝之狀態，而無從對於被拍攝行為表達反對之意，實已剝奪甲女是否同意被拍攝性影像之選擇自由，依上開說明，被告所為自具有妨礙甲女意思決定之作用，無異壓抑甲女之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬性剝削條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。
㈢又甲女於案發時年僅10歲，智識程度尚屬淺薄，更毫無社會
經驗，僅因被告口頭承諾要贈送遊戲虛擬寶物即同意裸露身體供被告觀覽，益見甲女心智、思慮均尚未周全，以甲女於案發當時之心智程度，在同意與被告裸聊之前，難認其是經過周密思考並能預見可能在視訊過程中遭被告擷取其裸體之靜態數位照片或錄製動態數位影片。再者，性隱私屬於個人生活最核心之私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存（變成實體相片、影片或電磁紀錄），均是個人的性自主決定權，且須是出於成熟完整之性自主決定權，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。縱一方同意向他方揭露性隱私，亦不當然表示同意他方短暫或永久留存該等揭露內容。況且，一旦性隱私內容遭攝錄成性影像，特別是以電磁紀錄之態樣存在時，以現今網路發達之程度，一旦外流即難以控制在網路上散佈之範圍及存在期間，性影像之存在往往成為被害人最深沉且長期揮之不去的恐懼，此亦為刑法於112年2月8日修法時特別增訂「妨害性隱私及不實影像罪」專章加以處罰之原因。從而，縱使視訊之一方同意在視訊過程揭露性隱私如裸露身體隱私部位，不當然表示其同意、默許或可預見他方將該等性隱私以擷圖或錄影方式加以留存。本件被害人甲女固與被告視訊裸聊，然甲女僅有10歲，性自主決定權尚未成熟，已難謂甲女之同意是基於成熟之性自主意識所為，遑論被告在視訊過程中竊錄其性影像屬甲女同意、默許或可預見之範圍，而未達壓抑、妨礙甲女意思自由之程度，此無關乎被告是另行架設錄影器材或直接以進行視訊之手機螢幕錄製功能所為，亦不因被告採取靜態之擷圖或動態之錄影而有所不同。辯護人主張被告未另行架設錄影器材，而是直接以視訊手機螢幕錄製功能為之，甲女已同意視訊裸聊即能預知可能遭被告擷圖或錄影或不違反其意願云云，均難以採認。㈣從而，辯護人為被告所為抗辯，均不足採認。
三、綜上，本案事證明確，被告所為犯行足以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：㈠性剝削條例部分：
被告行為後，性剝削條例第36條第3項業經立法院修正並三讀通過，於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行。修正前性剝削條例第36條第3項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後則規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照立法理由謂「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被(他人)拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將使兒童或少年被拍攝之行為獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文字修飾及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非刑法第2條「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，而應直接適用裁判時之現行法。
㈡刑法第315條之1及第319條之1部分：
查被告行為後，刑法於112年2月8日增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條，且於同年月10日生效。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」；另增訂第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形（竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。經比較新舊法結果，新增訂刑法第319條之1第1項規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。
二、按性剝削條例第36條所稱「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。經查，被告竊錄甲女透過手機通訊軟體傳送之性影像，依上開說明，自屬創造影片之行為，應為上開條例第36條第3項所稱「製造」而非「拍攝」。又被告竊錄而儲存於附表編號1所示手機內建記憶卡之數位影片，尚無確切證據足認業已壓製為實體光碟，在性質上自仍屬性影像而非實體之物。
三、罪名及罪數：㈠核被告所為，係犯（現行）性剝削條例第36條第3項以其他違
反本人意願之方法，使兒童被製造性影像罪，及兒少福利法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人身體隱私部位罪。
㈡被告引誘甲女同意裸體視訊，透過手機通訊軟體傳送裸露身
體之電子訊號，而使兒童被製造猥褻行為電子訊號（即性影像）之行為，與被告在視訊過程竊錄甲女性影像部分，係出於同一犯罪計畫，前者應僅為後者之階段行為，不另論以同條例第36條第2項之罪。公訴意旨認前者應另論以（修正前）同條例第36條第2項之引誘兒童製造猥褻行為電子訊號罪，再與同條例第36條第3項之罪論以想像競合部分，容有誤會，一併敘明。
㈢被告於110年7月8日上午2時37分許、49分許竊錄甲女性影像
共計2段，係於密切接近之時間，在相同地點，以同一手法連貫為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，應視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價。
㈣被告於同一次視訊過程中，在甲女不知情之狀況下竊錄甲女
性影像，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以以其他違反本人意願之方法使兒童被製造性影像罪。
四、刑之加重、減輕事由：㈠按性剝削條例係針對兒童或少年所設之特別規定，故被告所
犯以其他違反本人意願之方法使兒童被製造性影像罪，毋庸再依兒少福利法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告所犯成年人故意對兒童犯無故竊錄他人身體隱私部位罪，雖合於兒少福利法第112條第1項前段加重其刑之規定，然此部分已依想像競合規定，從一重論以以其他違反本人意願之方法使兒童被製造性影像罪，無從再依上開規定於其所犯成年人故意對兒童犯無故竊錄他人身體隱私部位犯行罪名中加重其刑，一併敘明。㈡依刑法第59條規定酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告所為本案犯行，固違反性剝削條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其等身心健全發展之立法意旨，然性剝削條例第36條第3項之罪，法定本刑為7年以上、15年以下有期徒刑，刑度甚重，然同為違反該條項之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，被告犯本案時年僅23歲餘，涉世未深，於此之前並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第37頁）可佐，其竊錄之性影像屬裸露胸部、下體等身體隱私部位之猥褻影像，尚非諸如性交等情節較重之性影像，觀之被告與甲女之通訊軟體對話內容，亦未使用強暴、脅迫等壓抑被害人意思自由程度較高之手段，綜觀被告所為之犯罪情節及惡性，相較於同罪之其他類型而言，尚非惡劣嚴重。參以被告已於原審與告訴人甲女及其法定代理人乙女以新臺幣（下同）20萬元達成調解，並全數賠償完畢，獲得其等諒解，有調解筆錄、匯款單及告訴人陳述意見狀可參（原審卷第77至78、103、107頁），足認被告惡性尚非重大，相較於其他犯罪行為人，多有逃避刑責而飾詞矯飾、所為致被害人身心嚴重受創、拒絕賠償被害人等情形，尚屬有間。綜合考量上情，認縱科以最低刑度之有期徒刑7年，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所為犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告行為後，性剝削條例業已修正，原審未及審酌，逕依修正前之同條例第36條第3項論以以違反本人意願之方法，使兒童被製造「猥褻行為之電子訊號」罪，容有未合，是被告上訴主張本案應僅論以同條例第36條第2項之引誘使兒童被製造性影像罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以贈送網路遊戲虛擬寶物為由，先誘使年僅10歲之甲女同意裸體視訊，再藉機竊錄甲女之性影像，不僅未尊重甲女之性隱私權，更在甲女不知情之狀況下，違反甲女之意願使其被製造性影像，對甲女心理傷害甚鉅，所為誠應非難；並考量被告犯案時年僅23歲餘，年輕識淺而智慮不足，於此之前並無任何犯罪紀錄，素行尚可，犯後自始坦承犯行，並於原審以20萬元與告訴人甲女、乙女達成調解，且全數賠償完畢，獲得告訴人之諒解，尚見悔意並有積極彌補自身造成損害之舉，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，之前從事餐飲服務業，目前是寵物店店員，月收入約2萬8,000元，未婚無子女，與父母同住等經濟、家庭生活情況（本院卷第105頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
伍、沒收：
一、扣案如附表編號1所示手機（含門號0000-000000號SIM卡1張，並有內建記憶卡），為被告犯本案所用之物，且手機內建記憶卡中存有被告竊錄之甲女性影像2段，自應依性剝削條例第36條第6項、第7項前段規定，連同性影像在內，不問屬於犯罪行為人與否，一併宣告沒收。
二、至卷附甲女性影像之檔案及翻拍照片，為偵查機關採證及原審勘驗時翻拍所得，係供作證物之用，並分別置於不公開之偵卷密封資料袋及原審保密卷宗內；另附表編號2所示桌上型主機並無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 林書慧法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
【（現行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項】以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
【中華民國刑法第315條之1第2款】有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
【兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項】成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。【附表】編號 名稱 數量 1 OPPO廠牌行動電話（內含門號0000-000000號SIM卡1張）：內建記憶卡存有甲女裸露身體之性影像2段（檔案長度分別為12分53秒及11分0秒） 1支 2 桌上型主機 1臺