臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第217號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 李漾柔選任辯護人 楊宜樫律師（法扶律師）上列上訴人因被告犯家暴公共危險案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第432號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑（含所附負擔）之部分撤銷。
事 實
一、丙○○與乙○○前為夫妻，原同住於高雄市○○區○○路00○00號房屋（下稱系爭房屋），雙方於民國107年10月9日離婚，丙○○與乙○○、2人婚生子女甲○○間分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。丙○○與乙○○離異後，乙○○要求丙○○自系爭房屋遷出，復因雙方就財產處理及子女照顧問題多所磨擦，丙○○遂於110年10月15日21時23分許，以通訊軟體LINE傳送：「今天半夜我一定會去仁雄路（圖：火火火）燒房子，我心頭之恨，我跟你們勢不兩立。」「大（圖：火火）燒大（圖：火火火），哈哈哈（圖：笑臉）」「（圖：火火）燒（圖：火火）燒（圖：火火火）燒（圖：火火）燒（圖火）燒死你們」等語予其子甲○○，預告行將放火；復於110年10月16日1時30分，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往系爭房屋，其明知該房屋仍供乙○○、甲○○居住，屬現供人使用之住宅，竟基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，以不詳方式著手點燃系爭房屋之鋁製紗窗大門，使其燃燒後，復騎乘機車離去。嗣因丙○○實施前開行為時，亦同時按壓門鈴及撥打乙○○之行動電話，乙○○乃下樓查看，因此發現住宅鋁製大門紗窗燃燒，乃開啟騎樓簡易洗手台之水龍頭滅火。丙○○騎乘機車離去後，因見系爭房屋1樓燈亮，即再騎乘上開機車返回系爭房屋內，接續上揭放火燒燬現供人使用住宅之犯意，點燃打火機作勢引燃建物大門內之鞋櫃，惟遭乙○○拉扯制止，始未達燒燬、破壞該房屋之主要結構而未遂。嗣經乙○○報警後，員警到場處理，依法逮捕丙○○，並扣得上開打火機，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第117頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊時證述之情節相符（參警卷第13至15頁、偵卷第47至49頁），復有火災現場照片及被告傳送予甲○○之LINE對話截圖相片（參警卷第45至55頁、偵卷第51頁）、扣押物品清單（參偵卷第41頁）等資料在卷可證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定。
三、論罪：㈠按刑法第173條第1項之放火罪係抽象危險犯，其犯罪客體為
現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟車或航空機。其中所謂「住宅」乃指供人日常居住之場所，應包括墻垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪；縱令放火結果並未使住宅或建築物之重要部分開始燃燒或喪失主要效用，亦僅屬犯罪既、未遂與否之問題，不能以上開客體燒燬之程度，作為區分本罪與同法第175條第1項放火燒燬他人所有住宅、建築物及公眾交通工具以外之物罪之標準。本件被告於放火前，已先傳送「我一定會去仁雄路（圖：火火火）燒房子」、「燒（圖火）燒死你們」之LINE簡訊予居住在該處之兒子甲○○，顯見被告已有放火燒燬現供人使用之住宅之故意，復點火燃燒系爭房屋之鋁製紗窗大門，顯已著手於放火燒燬現供人使用之住宅之構成要件行為，雖因遭告訴人乙○○撲滅、制止，幸未達燒燬、破壞系爭房屋之主要結構，然依上開說明，此僅屬犯刑法第173條第1項之罪既、未遂與否之問題，不能僅論以刑法第175條第1項之罪，故被告之辯護人辯稱：本件被告無放火燒燬現供人使用之住宅之故意，應改論以刑法第175條第1項之罪云云，即不可採。
㈡核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供
人使用之住宅未遂罪。又刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，故單一放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪。
㈢被告前述2次放火行為，於密接時、地實行，並侵害同一法益
，各行為之獨立性極為薄弱，且自始出於單一的放火犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，實無從加以割裂，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與告訴人為前配偶、其與被害人甲○○則為母子，分屬家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係，被告所為上開放火犯行已造成告訴人及甲○○受有精神上不法侵害，雖符合家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，惟因該法就此並無罰則規定，故此部分犯行應僅依刑法規定予以論罪科刑，附此說明。
㈤刑之減輕部分：
1.被告雖已著手放火燒燬現供人使用之住宅，惟尚未生該住宅重要部分燒燬喪失效用之結果，其犯罪僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告因心情低落，衝動下為本案放火行為，固有不該。惟被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且與告訴人、被害人達成和解，其2人亦具狀表示請求給予被告從輕量刑及緩刑自新之機會（見原審院卷第175頁），復參酌被告並無相類犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵其本案所為應係偶發事件。而被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，縱依未遂犯減輕後之法定最低刑度仍達3年6月，實嫌過重，有情輕法重之感，在客觀上足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與上開未遂減刑部分遞減輕之。
四、上訴之論斷：㈠檢察官上訴意旨略以：被告前因犯洗錢防制法案件（下稱前
案），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以111年度金簡上字第64號維持一審判處有期徒刑2月之判決而駁回上訴（併宣告緩刑2年），於111年12月15日確定。是本件原審於111年12月20日宣判時，被告既因前案受有期徒刑及緩刑之宣告確定，且緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力，自不得再宣告緩刑。詎原審仍為緩刑之諭知，其判決即有不適用法則之違誤等語。
㈡按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、
拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1款定有明文，因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院79年台非字第136號判決意旨參照）。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院84年台非字第316號判決意旨參照）。本件原審就被告所犯上開之罪，認事量刑固無不當；然原審於111年12月20日為本案之緩刑宣告前，被告已因另犯洗錢防制法案件（即前案），經高雄地院以111年度金簡上字第64號判處有期徒刑2月（併宣告緩刑2年），於111年12月15日確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告既於原審判決前，已另受前案有期徒刑以上刑之宣告確定，且前案之緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力，依上開說明，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，原審不察，遽為被告本案緩刑之宣告，於法不合，檢察官上訴意旨主張原審宣告緩刑不當，為有理由，應由本院就原判決關於被告緩刑（含所附負擔）宣告之部分撤銷，以資適法。
五、原判決關於被告侵入住宅不另為公訴不受理，及毀損諭知公訴不受理部分，均因未上訴而確定，自不在本院上訴範圍內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官許亞文提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。