臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第378號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官杜妍慧上 訴 人即 被 告 施明田指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第101號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24018號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3019號），提起上訴，及臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第11271號移送併辦，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1部分之罪刑，及定應執行刑部分均撤銷。
施明田犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾參年。
其他上訴（附表一編號1關於沒收部分、附表一編號2及無罪部分）駁回。
事 實
一、施明田明知依序經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定為第一級、第二級毒品之海洛因、甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣、持有。竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表一編號1、2所示之時間、地點，按各該如所示之方式及內容，分別販賣第一級毒品海洛因予史豫慈1次（附表一編號1）、販賣第二級毒品甲基安非他命予施朝富1次（附表一編號2）。嗣為警依通訊監察所得之情資而循線查獲，扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
(壹)證據能力部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有供述證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、上訴人即被告施明田（下稱被告）及其辯護人於審理期日同意作為證據（本院卷第115頁）。本院經審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀狀態，既未呈現有何偽造、變造或違法取得情事，復與公訴意旨指述之事實有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認為均有證據能力。
(貳)實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於本院審理時，固自承卷附警方依法實施通訊監察
並製作如附表三編號1、2之譯文（偵卷㈠第33頁、第70頁），確為其與史豫慈、施朝富進行之通話及內容，惟矢口否認有前開所指販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行。其辯解除就附表一編號1部分，辯稱是伊請一位叫鄭吉庭之人與史豫慈交易；伊只是介紹二人進行交易云云；就附表一編號2部分，辯稱係與施朝富一起買甲基安非他命，並非販賣云云（本院卷第113頁、第217頁）外，並均辯稱證人史豫慈、施朝富之歲數容或與其相仿，年事已高，原審以渠等憑記憶所為陳述認定本件犯罪事實，難以令人心服云云（本院卷第17頁至第19頁）。辯護人則以：依卷附通訊監察譯文意旨及證人史豫慈於原審之證述，被告就史豫慈購買海洛因之事實應僅成立幫助販賣或幫助施用。就施朝富部分，其證人之證述前後不一，相互矛盾，顯有瑕疵，復無可供補強之證據云云，為被告辯護。並於本院審理時，以證明實際販賣毒品之人為鄭吉庭而非被告云云為由，聲請傳喚其人到庭證述。
㈡經查：
⒈本件被告施明田因涉犯販賣第一級毒品等罪嫌，前經臺灣高
雄地方法院依檢察官之聲請，認為有執行通訊監察之必要，先後陸續准許於110年4月28日上午10時至110年10月19日上午10時之間，以高雄市政府警察局林園分局為執行機關，對被告使用之手機門號執行通訊監察，旋取得包括被告與史豫慈、施朝富如附表三（編號1、2）所示之通話內容，並據此製作卷附通訊監察譯文等情，有高雄市政府警察局林園分局111年9月21日高市警林分偵字第11173199200號函附臺灣高雄地方法院110年度聲監字第333號、110年度聲監續字第717號、110年度聲監續字第875號、110年度聲監續字第1036號、110年度聲監續字第1161號、110年度聲監續字第1304號通訊監察書暨附表（原審卷㈠第317頁至第341頁）及通訊監察譯文（偵卷㈠第33頁、第70頁）在卷可稽。其監察所得之內容及譯文，確為被告於各該時間分別與史豫慈、施朝富所為之對話等情，亦經被告自承如上，及證人史豫慈、施朝富證述在卷，堪信為真。
⒉有關附表一編號1所示，被告販賣第一級毒品海洛因予史豫慈
1次之事實，業據證人史豫慈於警詢、偵訊及原審審理中到庭證述時，證稱：（附表三編號1所示）通訊監察譯文為伊與被告之對話，通話內容意思是伊要向被告購買第一級毒品海洛因；該次有成功交易毒品，於110年9月26日12時許，在高雄市○○區○○路000號之全家超商，以新臺幣（下同）6,000元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因約0.4公克，並與被告一手交錢一手交貨（詳偵卷㈠第33頁至第34頁，偵卷㈡第89頁至第90頁，原審卷㈡第13頁）等情。被告於警詢中就該份通訊監察譯文之內容，雖辯稱：係因史豫慈以伊此前積欠其債務為由，來電要求提供毒品海洛因抵債云云，然就二人該次通話所提及之標的及結果為何，則已自承：「他要求我拿毒品給他施用」、「我是與他約在他家旁邊碰面。」（偵卷㈠第15頁）等語（同時所為之辯解后詳）。茲對照該筆通訊監察譯文之內容，除顯示證人史豫慈於致電被告之初，經被告以「怎麼？」一語詢問來電目的，即以被告可意會之方式反問：「還能怎麼樣啦！」，旋為被告所領會並隨即與證人就該共同意會之事，相互抱怨、挑剔，而分別指稱：「（被告：）上次拿2,000給他，他在呱呱叫了」，及回應：「（史豫慈：）上次『那個』那樣，我都沒有講話了」等語，以爭取有利於己方之談判、議價形勢，並終由證人讓步稱：「好啦，6,000」（偵卷㈠第33頁）而達成共識。是上開證人史豫慈致電被告之目的，係為向被告取得海洛因供施用，雙方經以疑似此前互動之經驗（未經檢察官起訴）為據而相互討價還價後，最終以6,000元之對價達成合意，並由被告將海洛因持交史豫慈之事實，自堪認定。
⒊被告於本院審理時，雖翻異前詞而辯稱其前揭時地，僅係介
紹證人史豫慈向鄭吉庭購買，而非自己販賣海洛因云云。然此除與其前開於警詢中辯稱：「因為之前我有跟史豫慈借錢，他要我拿毒品去給他施用，用以償還債務。」（偵卷㈠第15頁）云云，全然矛盾；縱令被告自己聲請傳喚之證人鄭吉庭，於本院審理中到庭證述時，亦堅詞否認有被告上開所辯之介紹交易情事（本院卷第202頁）。是被告前後所辯，或與通訊監察所得之通話意旨迥異，或為其自己聲請調查之證人所駁斥，顯然均與事實不符，無從採取。至於依被告與史豫慈二人在上開通訊譯文中相互挑剔、抱怨之對話內容，固均呈現似另有他人存在並涉及其中之語意，內容各如：「阿你上次那個，你拿2,000的，『他』已經在呱呱叫了啦，不好意思跟『他』說。」、「上次拿2,000給『他』，『他』在呱呱叫了。」、「呱呱叫？上次那個那樣，我都沒有講話了。」、「好啦，6,000，你叫『他』過來。」、「好，我打電話給『他』」云云；而證人史豫慈待到於原審審理中到庭證述時，亦證稱：「（前一次）被告是幫我跟對方拿毒品，我事後才知曉不是被告本人的毒品，被告是幫我向別人拿的」（原審卷㈡第15頁）、「那個『他』就是被告去跟對方拿的東西，我不曉得那個人是誰。」（原審卷㈡第17頁）云云。然查，證人史豫慈與被告進行本件毒品交易，不僅其致電要約、洽購毒品之對象為被告，嗣並由被告出面交易、未有他人，且其過程猶係以一手交錢、一手交貨方式，而非史豫慈先付款予被告並稍事等候之後，方才由被告另行取來交貨等情，業據證人史豫慈於警詢、偵訊中及原審審理時證述綦詳（偵卷㈠第32頁、第33頁、第35頁、第36頁；偵卷㈡第90頁；原審卷㈡第14頁、第15頁），甚至於偵查中經具結後，具體證稱：「我單純跟施明田買，我買毒品的對象就是施明田，我不是跟他合資，也不是請他調貨，我都會跟施明田接觸，我不跟其他人接觸的。」（偵卷㈡第92頁）等語，至為果決。衡情，姑不論依一般社會互動往來之常情，其與相識之人從事交易買賣或涉及與自身利害有密切關係之事務時，為保留或營造討價還價之立場、空間，避免尷尬，其以假稱商品來源或交易主體係另有他人之方式交涉者，所在多有，原不足以據此即認其交易果有幕後之人，初不待言；苟今被告用為本件交易並交付予史豫慈之毒品，其來源果係取自第三人。茲依其交易之主、被動關係及具體互動內容，被告於上開通話中，向史豫慈抱怨其前次交易少付款項之情節，既為該他人因少得貨款而「呱呱叫」，而非自己為取貨並已先代墊之款項無從取回。依其情節，乃被告不僅可以在交付價金予貨主前，逕向該他人取走毒品並前往交易，猶能在現場交易毒品之過程中，自行決定將原本約定以6,000元交易之毒品，於僅僅收取2,000元（或短付2,000元）之情形下即交付買家。足徵其對於該毒品交易之成交與否及價錢之決定，顯然具有完全主導、支配之權，其主觀上基於自己犯罪之意思，並實際進行交付毒品、收取價金之構成要件行為事實，均堪認定。辯護人辯稱被告所為係幫助販賣或幫助施用毒品之行為云云，要無可採。
⒋有關附表一編號2所示，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予
施朝富1次之事實。業據證人施朝富於警詢及偵查中證稱：（附表三編號2）通訊監察譯文為伊與被告之通話內容，當天被告問伊要不要買第二級毒品甲基安非他命，伊說好，後來我們在該次通話後不久，即110年8月6日10時10分後某時許，在位於高雄市○○區「○○○」附近之被告住處，以500元之價格向被告購買甲基安非他命1包等語（詳偵卷㈠第70頁至第71頁、偵卷㈡第44頁至第45頁）。並有附表三編號2所示通訊監察譯文附卷可參，堪信為真。訊據被告於原審審理時，雖辯稱該通話內容係要求施朝富為其買菸云云，然此除與其在本院審理時，另辯稱係與施朝富合資購毒之辯詞迥然齟齬、無從採取之外，茲依被告於通話中用為詢問之用語既為「你要不要菸？」，而非「可否幫我買菸」或「你那邊有沒有菸」，與被告辯解尤有不符。衡情，香菸既非價格高昂、難以取得之物，而被告亦非以批發或販賣香菸為業之人，原無無端電訪、兜售並專程送貨予他方之必要。反之，一般交易毒品之人為躲避查緝，其進行交易則幾無不以暗語、暗號聯繫，並進而以隱蔽之方式為之，是證人施朝富證稱渠等對話係在買賣甲基安非他命等情，自堪信實。
⒌又證人施朝富於原審審理中證述之初，雖一度翻異前詞而改
稱：該次未與被告購買到毒品、上開對話中所稱「菸」就是香菸云云。然經檢察官及辯護人再予確認後，證人施朝富既隨即表明：警察局問的東西有些伊忘記了，但伊當時在警察局所說是記得比較清楚，所以應該以警詢時為準；伊事實上確有以500元之價格向被告購買甲基安非他命1包；「菸」是代表甲基安非他命，電話中不講藥就是講菸（原審卷㈡第29頁至第40頁）等語。衡諸被告與施朝富如附表一編號2交易毒品之日期為110年8月6日，其於警詢及偵訊中作證之日期則為110年10月29日，相較於原審審理中到庭作證之日期為111年11月22日，相隔均已1年有餘。是施朝富或因當庭作證感受之壓力，或受限於審判中記憶較為模糊，致所述略有出入，原屬常情。茲其經檢察官及辯護人行交互詰問予以確認後，所證內容既與警詢及偵訊中一致，並與前引通訊監察譯文之內容均能相合，則其前開於原審審理中一度翻異而旋經更正之情，自無礙於本件事實之認定，誠不待言。
⒍今查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價
格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難由旁人窺得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之工作。查證人施朝富已於警詢中證稱與被告無仇恨或嫌隙，純為友人關係（偵卷㈠第68頁），證人史豫慈亦同此證述如上，堪認被告與證人史豫慈、施朝富並無特殊異常之交情或關係，被告自無甘冒重罪刑罰而無端讓售毒品與史豫慈、施朝富之可能，是被告為前開販賣海洛因及甲基安非他命犯行時，主觀上均係基於營利之意圖所為，自堪認定。㈢綜上所述，被告基於營利之意圖，分別販賣第一級、第二級
毒品予史豫慈、施朝富之犯行，均堪認定。被告上訴意旨雖另指稱證人史豫慈、施朝富之年齡與其相仿，記憶能力不佳，故所述不可採信云云。然此除與渠二人依卷附個人資料所示，於事發當時依序各為52歲、38歲之中壯、中青之年，不僅與被告所指因年紀老邁，體能、記憶能力嚴重衰退之情，迥然有異。茲依渠等先後於警詢、偵訊及原審審理中所為證述，經前開析論、比對，其間縱因時間相隔而或有些許混淆，然綜觀渠二人就事件全貌之認識及表述，則均能承受檢驗，並與既有事證呈現之情節均能相合，要無可議。是被告此部分所辯，顯係遁窮之詞，不足採取。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分㈠成立之罪名及罪數
按海洛因、甲基安非他命，依序為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告分別因販賣第一級、第二級毒品而持有各該毒品，其持有之低度行為各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，所犯之構成要件有異，應分論併罰之。臺灣高雄地方檢察署檢察官於原審及本院審理時，各以111年度偵字第3019號、112年度偵字第11271號，將被告前開於110年9月26日、110年8月6日，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予史豫慈、施朝富之犯行，移送併辦。核其事實既與上開被訴事實為同一案件，自應由本院併予審理，附此敘明。
㈡刑之加重及減輕⒈加重其刑部分⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⑵被告前因施用毒品、竊盜等案件經法院有罪判決確定，經臺
灣高雄地方法院107年度聲字第2892號裁定應執行有期徒刑2年6月，入監執行，於108年11月18日執行完畢，業據檢察官於原審法院審判中提出被告臺灣高等法院疑似累犯簡列表、執行案件資料表、完整矯正簡表、前案判決及執行指揮書電子檔案紀錄等資料為證，並先後於原審審判期日指稱：被告前開案件執行完畢5年內再犯本件犯行，應依累犯規定加重其刑等語（原審卷㈡第127頁），繼於本院審理時就此認為原審認事用法並無違誤，請求駁回被告上訴（本院卷第218頁）。堪認檢察官就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事項已盡指明及舉證之責。被告5年內因故意而再犯如附表一編號1、2所示有期徒刑以上之罪而構成累犯，本院審酌被告前已因施用毒品等案入監執行，出獄後再犯本案，顯有對刑罰反應力薄弱之情形，且無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，揆諸上開說明，除就法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重者外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉減輕其刑部分⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。再者，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃法律賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項；倘其裁量無明顯濫權或失當，作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重，無許當事人依憑主觀任意指為違法（最高法院111年度台上字第795號判決參照）。次按：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」。憲法法庭112年度憲判字第13號判決著有解釋，可供參照。
⑵查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。前揭被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因之行為，所得為6,000元，不法獲利非鉅，販賣之數量亦極有限。茲依其販賣行為之態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。爰就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第59條規定及112年度憲判字第13號判決，酌量遞減輕其刑。至附表一編號2所示販賣第二級毒品部分，既查無符合刑法第59條之情形，爰不予減輕其刑。
⒊被告就附表一編號1所示販賣第一級毒品罪部分，有前述加重
及減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後減輕之。又其酌減或減輕其刑之事由有二，依法遞減輕之。
三、上訴論斷㈠原判決因認被告如附表一編號1關於沒收部分，及附表一編號
2部分所示犯行之事證明確。就後者部分適用刑法第47條第1項規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，犯後猶否認犯行，難認其態度良好，實有不該，應嚴加非難，並考量被告各該犯行之販毒金額、方式、被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價），以及被告自陳之學歷、經濟、家庭狀況等一切情狀，就被告所犯如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑10年2月。並就附表一編號1、2關於沒收部分，認為扣案附表二編號8所示之物，為被告犯附表一各該犯行所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告各該犯行之宣告刑項下宣告沒收之。未扣案附表一編號1之毒品對價6,000元、編號2之毒品對價500元，均為被告犯附表一各該犯行之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定，附隨於被告所犯各該犯行宣告刑項下，宣告沒收，且因均未扣案，併均依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另說明扣案附表二編號1至7、9所示之物，均與本件無關，爰均不另宣告沒收。經核其諸此部分之認事用法均無違誤，量刑及諭知沒收亦稱妥適。被告上訴仍否認犯行，請求本院將原判決撤銷改判，即無理由，應予駁回。
㈡原審就被告如附表一編號1所示犯行予以論罪科刑，固非無據
。惟關於被告犯販賣第一級毒品罪而有刑法第59條規定酌減其刑之事由者，於憲法法庭112年8月11日，112年度憲判字第13號判決公告之日起，至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，已如前述，於本判決適有其適用。原審因未及審酌及此而未予適用，即難謂合。被告就此部分提起上訴並否認犯罪，雖無理由，然原判決就此部分既有前開不當，亦屬無可維持，應由本院將此部分關於罪刑之判決，連同以此為基礎所為之定應執行刑部分，均予撤銷，另為妥適之判決。
四、量刑（附表一編號1）爰以被告如附表一編號1所示犯行之罪責為基礎，審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，並考量被告販賣毒品之金額、方式，及被告之前科素行（構成累犯部分不再重複評價），以及被告自陳之學歷、經濟、家庭狀況等一切情狀，就被告此部分所犯之罪，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、不在本判決定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。本件被告所犯二罪，依其犯罪時間及追訴程序進行之客觀條件狀況，彼此間雖必然具備刑法第50條所定數罪併罰之要件。然考量其個案犯罪之性質，各筆犯罪之情節、背景、客觀條件各異。其因程序之發展，乃至於又有其他變數延伸影響，難謂定音。為保障被告權益，符合正當法律程序，並減少不必要之重複裁判，依前開說明，爰不率此定其應執行之刑，末此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告明知不得非法販賣、持有第一級毒品海洛因，竟意圖營
利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先與證人史豫慈聯繫後，於000年0月0日下午或晚上某時，在高雄市○○區○○路000號之全家超商，以6,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人史豫慈。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語（下稱被告被訴於110年8月9日販賣第一級毒品海洛因予證人史豫慈部分）。
㈡被告明知不得非法販賣、持有第二級毒品甲基安非他命，竟
意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先與證人施朝富聯繫後，於110年7月25日17時16分後某時許，在高雄市○○區○○路00號之被告住處，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施朝富。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（下稱被告被訴於110年7月25日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施朝富部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人史豫慈、施朝富之證述、通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片等資料為其論據。訊據被告於本院審理時，固自承卷附警方依法實施通訊監察並製作之110年8月9日、110年7月25日監聽譯文（偵卷㈠第34頁、第35頁；第69頁），確為其與史豫慈、施朝富進行之通話及內容，惟堅詞否認前開所指販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行。辯稱：伊沒有販賣毒品予史豫慈及施朝富等語。
四、經查：㈠就被告被訴於110年8月9日販賣第一級毒品海洛因予史豫慈部
分，固據證人史豫慈於警詢、偵訊及原審審理時，證稱：（附表三編號3）通訊監察譯文為伊與被告之對話，當天交易有成功，伊於高雄市○○區○○路000號之全家超商，以6,000元之價格向被告購買第一級毒品海洛因（詳偵卷㈠第35頁，偵卷㈡第90頁至第91頁，原審卷㈡第21頁至第25頁）等情。惟查，觀諸其所述通訊監察譯文所示情境，證人史豫慈雖要求被告前往見面，並就對話中「上次那個，我不知道怎麼跟你講」、「就遜啦」、「好，我這次看他怎麼裝」等意義，證稱係因前次向被告購買毒品之品質過差，遂提出抱怨，被告並允諾會注意此次上游分裝之毒品品質（偵卷㈠第35頁，原審卷㈡第23頁）。然依附表三編號3所示通訊監察譯文所示，被告就證人史豫慈詢問其何以尚未前來，既答稱：「他出去了，等等就回來」一語，已然表明其預定赴約前往與史豫慈見面之承諾，係以所稱該「他」人回來之事實發生為前提條件，而證人史豫慈雖予默示認可並繼而表示：「你順便幫我帶工具」等語，並據被告應允稱「好」等情，除可認為史豫慈已然認同被告上開說明之預定流程，雙方並就被告於上述條件實現後，將前往見面，已有共識。然此諸節，除證明被告與史豫慈之間於通話當時，就約定之事項確有共識，惟依既有卷證，卻無通聯紀錄或其他事證可供顯示該等約定，於嗣後果因原本阻礙其情事進行之停止條件成就，而已經開始並實際履行。申言之，姑不論上開譯文中，既無提及暗語、暗號等與毒品交易相關之對話，是否能認定其內容即與交易第一級毒品海洛因有關，已非無疑。縱令如是，茲依渠等對話之內容，二人就被告待渠所指特定條件成就後，即將履行前往與史豫慈見面之合意，雖有共識。然嗣後渠等設定為前提之該項條件是否果已成就？何時成就？或是否至少於當日稍後、甚或於相當期間之內成就？均無從確定。遑論一般有施用毒品需求之人，因不耐毒癮所苦，依常情其等候之時間越久、變數越多。苟令上開渠等於通話中所述條件果然成就，然屆時雙方是否仍一諾千金而如約見面以完成交易，既未見卷內有何跡證可資佐憑，是公訴意旨此部分所為之指述，即屬無法證明。
㈡就被告被訴於110年7月25日販賣第二級毒品甲基安非他命予
證人施朝富部分，固據證人施朝富於警詢、偵訊及原審審理時證稱：（附表三編號4）通訊監察譯文為伊與被告之對話，當天交易有成功，伊於高雄市○○區○○路00號之被告住處，以1,000元之價格向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷㈠第69頁至第70頁，偵卷㈡第43頁至第44頁，原審卷㈡第29頁）。然查，如附表三編號4所示，即被告與施朝富於110年7月25日9時17分28秒進行通話之通訊監察譯文，雖顯示施朝富向被告表示：「我朋友要那個，但他們都沒有了，看要怎麼樣」，被告答稱：「沒了，有啥辦法」，經施朝富再向被告詢問：「你等等沒有要去找一下」，被告又回覆稱：「上來再說」等語。然此僅能證明施朝富要求被告去尋找某物，並未顯示被告如何面對施朝富之請託，或究竟找到何物。而二人於前開通話約10個小時之後，於同日17時16分59秒始再為之通話，其譯文雖顯示被告要求施朝富前來，然至其時，施朝富卻由原本急於找尋之態度，轉而僅以：「再等一下好了」一語回應之，而此後亦未見再有通聯紀錄或其他事證可資佐證二人確有進一步之互動作為。依其情節，施朝富究竟是確有他事耽擱，或其需求已經不復存在而虛應為之，即有可疑。是本件自不能僅憑上開對話之內容，逕為認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予施朝富犯行之依據，亦不待言。
㈢綜上所述，前開公訴意旨所指事實，除卷附如附表三編號3、
4所示之通訊監察譯文之外，既無其他證人可證被告有上開所指販賣毒品予史豫慈及施朝富，亦無相關如監視器畫面等非供述證據可資佐證史豫慈及施朝富指述之事實，是渠二人之證述即無以補強，自難據此即認被告有此部分販賣第一級、第二級毒品之犯行。檢察官不服原審判決而提起上訴，上訴意旨除以相同之證據資料重為申論之外，既未據提出其他足為補強之證據供參，或具體就上開事證進一步指明其符合證據要求之論述及說法，揆諸前開說明，自應認為不能證明被告此部分之犯行，應為無罪之諭知。
五、原審因認不能證明被告有公訴意旨此部分所指，違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨雖仍執前詞，指摘原審判決不當而請求改判，然未舉出其他積極之證明方法，其上訴即無理由，應予駁回。
六、退併辦部分臺灣高雄地方檢察署檢察官以該署112年度偵字第11271號案件中，與本案被告上揭經諭知無罪部分相同，為同一案件，而移送本院併案審理，惟被告上開被訴部分既經本院認為不能證明被告犯行，而為維持原審諭知無罪之判決，自應退回由原檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，憲法法庭112年度憲判字第13號判決，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，惟須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
書記官 李佳旻附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】（即原判決附表一）編號 販賣對象 販賣時間（民國） 販賣地點 交易金額（新臺幣） 販賣方式 宣告刑及沒收 （原審判決諭知） 1 史豫慈 110年9月26日12時許 高雄市○○區○○路000號之全家超商 6000元 施明田以附表二編號8之物與史豫慈聯繫後，由施明田於左列時地，收受史豫慈交付如左列所示之金額，並交付海洛因1包予史豫慈 施明田犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年。【此部分經撤銷改判如主文所示】 扣案附表二編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 施朝富 110年8月6日10時10分後某時許 高雄市○○區○○路00號之施明田住處 500元 施明田以附表二編號8之物與施朝富聯繫後，由施明田於左列時地，收受施朝富交付如左列所示之金額，並交付甲基安非他命1包予施朝富 施明田犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年貳月。 扣案附表二編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表二】（原判決附表二）編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 注射針筒 1支 與本案無關，不予沒收。 2 玻璃球（內含殘渣） 1支 與本案無關，不予沒收。 3 吸食器（內含殘渣） 1個 與本案無關，不予沒收。 4 分裝勺 2支 與本案無關，不予沒收。 5 殘渣袋 1只 與本案無關，不予沒收。 6 電子磅秤 1台 與本案無關，不予沒收。 7 三星手機（SIM：0000000000；IMEI：000000000000000/01） 1支 與本案無關，不予沒收。 8 三星平板電腦（SIM：0000000000；IMEI：000000000000000/05） 1台 犯本件所用之物，予以宣告沒收。 9 圓形鐵盒 1個 與本案無關，不予沒收。【附表三】通訊監察譯文編號 時 間 對 象 譯 文 內 容 1. 2021/09/26 08：49：00 0000000000（史豫慈）→ 0000000000（被告） B：喂？喂？在幹嘛？ A：在睡覺啦。 B：睡覺？起床了啦。 A：怎麼？ B：還能怎麼樣啦？ A：阿你上次那個，你拿2000的，他已經在呱呱叫了啦，不好意思跟他說。 B：蝦？ A：上次拿2000給他，他在呱呱叫了。 B：呱呱叫？上次那個那樣，我都沒有講話了。 A：阿現在那個...... B：好啦，6000，你叫他過來。 A：好，我打電話給他。 B：好。 (雙方約定進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○段0000號】 2021/09/26 09：48：00 0000000000（被告） → 0000000000（史豫慈） B：喂。 A：要過去了。 B：好。 (施明田欲前往進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○里○○○路00號頂樓】 2021/09/26 10：15：00 0000000000（史豫慈）→ 0000000000（被告） 未接通-(雙方抵達約定地點進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○村○○路000號OO樓樓頂】 2. 2021/08/06 10：10：00 0000000000（被告） → 0000000000（施朝富） B：喂。 A：你找我要幹嗎？ B：沒有啦，在睡覺啦。 A：喔，你要不要菸？（意指毒品） B：好啊，你在家喔？ A：你過來時，車子不要停在那邊喔，停旁邊一點。 B：為啥？ A：我不想讓其他人知道我回來這裡。 B：好。 (研判雙方欲進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○段0000號】 3. 2021/08/09 11：59：00 0000000000（被告）→0000000000（史豫慈） B：喂。 A：喂。 B：嘿。 A：昨天我兩三天沒睡，睡了一整天，今天才看到你的電話。 B：嘿。 A：我現在過去嗎？ B：你要就過來啊，但是我跟你講，上次那個……我不曉得要怎麼跟你講。 A：你說上次那個？ B：就遜啦（意指毒品質量不好）。 A：好，我這次看他怎麼裝。 B：好啦。 (雙方約定進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○路00號（○○機房）】 2021/08/09 14：58：00 0000000000（史豫慈）→ 0000000000（被告） B：喂。 A：喂。 B：你不是說要來，到現在還沒來？ A：他出去了，等等就回來了。 B：好啦，真是的，你順便幫我帶工具啦（意指毒品吸食器）。 A：好。 (雙方約定進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○路00號（○○機房）】 4. 2021/07/25 09：17：00 0000000000（被告） → 0000000000（施朝富） B：喂。 A：怎樣？ B：我朋友要那個，但他們都沒有了，看要怎麼樣？(意指毒品） A：沒了，有啥辦法？ B：阿你等等沒有要去找一下。 A：上來再說。 B：喔好。 (研判雙方疑似進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○段0000號】 2021/07/25 17：16：00 0000000000（被告） → 0000000000（施朝富） A：喂？ C：喂？ B：嘿，怎樣？喂？ A：喂？ B：嘿。 A：等等過來一下阿。 B：好阿，再等一下好了。 A：好阿。 B：好。 (研判雙方疑似進行毒品交易） 【基地台：高雄市○○區○○段0000號】