臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第302號上 訴 人即 被 告 吳瑋翔
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 游淑惠律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第114號，中華民國112年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳瑋翔知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國109年11月12日起，在UT聊天室，以暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」發布販賣毒品訊息，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）員警顏逢毅於執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同月14日下午5時55分許，佯裝購毒者，透過UT聊天室及通訊軟體LINE（下稱LINE）與使用UT聊天室暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」及LINE暱稱「喔喔」之吳瑋翔聯繫，達成以新臺幣（下同）4000元買賣甲基安非他命之合意後，吳瑋翔乃於同日晚間8時許，前往高雄市○○區○○街000號之右昌國中交易，而於欲販賣甲基安非他命予佯裝買家之員警顏逢毅時，為顏逢毅及其他埋伏之員警當場逮捕，並附帶搜索扣得如附表編號1、2所示之甲基安非他命及編號3、4所示之毒品吸食器，吳瑋翔販賣第二級毒品行為因而未遂。
二、案經三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告吳瑋翔（下稱被告）及辯護人主張本件因附帶搜索取得之如附表所示之物，係屬違法取得之證物，不具證據能力；另主張卷附自願受搜索同意書係警方事後要求被告填具，故亦否認該同意書之證據能力。經查：
㈠刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，犯罪在實施中者，為
現行犯，不問何人均得逕行逮捕。可見是否現行犯，係以時間點為其區辨，刻正實施犯罪中之人，即屬現行犯，與犯罪性質無關，亦不因其犯行或與犯罪有關之物品，是否業經發覺或查獲，而有不同。然為防止犯罪繼續實施，致損害擴大，及犯人逃亡或湮滅證據，不得不採取緊急處分，故犯人以外之任何人，若發現正在實施犯罪之人，均得以其為現行犯，逕行逮捕，毋須依憑法院令狀；另為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，刑事訴訟法第130條明文賦予執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（最高法院109年度台上字第4271號判決參照）。
㈡本案係因員警顏逢毅網路巡邏時，發現被告於UT聊天室上刊
登販賣毒品之訊息，乃佯裝買家，與被告聯繫後，約妥交易之價格與時、地，待依約攜帶扣案毒品之被告前來，員警顏逢毅向其確認身分後，二人一同前往右昌國中廁所內交易，被告於廁所內取出毒品與吸食器予員警顏逢毅試用，然因員警顏逢毅面露遲疑，被告見狀察覺有異，旋即將上開物品收入隨身攜帶之背包內離去，待員警顏逢毅與被告離開廁所走至玄關處時，顏逢毅與其他員警便上前向被告表明員警身分並逮捕被告，及依刑事訴訟法第130條附帶搜索規定，搜索被告身體與其前開隨身攜帶之背包，而自被告上開背包中扣得如附表所示之物等情，業經證人即員警顏逢毅、江彥輝於原審證述明確（顏逢毅部分見原審卷二第367至403頁，江彥輝部分見同卷第405至416頁），並有UT聊天室訊息擷圖（見警卷第34至第5頁）、「喔喔」與顏逢毅之LINE對話紀錄（見警卷第32至33頁），及三民第二分局逮捕、拘禁告知本人通知書、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10頁、第13至17頁）在卷可證；酌以被告於原審審理時亦迭次陳稱其與員警顏逢毅一起從廁所出來後，上開員警就一起上前抓伊，從伊身上強制搜出毒品等語（見原審卷一第117頁，卷二第404頁、第417頁），是堪認偵辦本案之員警，係對已涉犯非法持有、販賣毒品之被告，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，並因事前已預知被告身攜違禁物，屬現行犯，而於逮捕被告時，依刑事訴訟法第130條附帶搜索規定，逕行搜索被告身體、隨身攜帶之物件，而扣得如附表所示之物，故員警斯時踐行之程序核無不法，上開因合法附帶搜索扣得之扣押物品自具證據能力。
㈢又附帶搜索與同意搜索二者雖同為無令狀搜索之類型，惟就
有無違反被搜索人自由意志之本質而言，係互斥關係。是以，員警若已依法拘捕犯罪嫌疑人或被告，則於「被拘捕對象所能立即控制」之範圍內，本得實施具強制力之附帶搜索，無待被搜索者之同意，縱被拘捕之對象此時出於自願而同意搜索，形式上同時存在附帶搜索與同意搜索之競合情形，仍應適用具強制力之附帶搜索規定，無須適用上開關於同意搜索之規定，而要求執行人員須出示證件，並將被搜索者同意之意旨記載於筆錄，不可不辨（最高法院111年度台上字第3032號判決意旨參照）。查員警顏逢毅等人對於被告既係合法逮捕，有如前述，本即得實施具強制力之附帶搜索，無待被告之同意，縱同時存在附帶搜索與同意搜索之競合情形，揆之前開說明，仍應適用具強制力之附帶搜索規定，是本案無同意搜索規定之適用，故雖被告出具自願受搜索同意書，亦不影響本案附帶搜索所取得證物之合法性，從而，辯護人主張被告並未同意搜索，上開扣押物不具證據力等語，無足憑採。另本案既無同意搜索規定之適用，有如前述，本院自無從憑據卷附自願受搜索同意書認定被告犯罪事實，併此說明。
㈣辯護人雖另主張員警搜索、扣押時未攜帶密錄器，蒐證過程
顯有重大瑕疵等語，進而主張本案如附表所示之扣押物應無證據能力。惟刑事訴訟法並無搜索、扣押時，司法警察（官）應全程錄音錄影之強制規定；另按警察勤務條例第23條規定「警察勤務之裝備機具，按需要配備之。」是相關裝備機具，自應由員警按實際勤務之需要而配備，並無強制規定，更非員警執勤時定須攜帶或開啟密錄器之規範依據。是本案員警之附帶搜索、扣押行為，並不因未攜帶密錄器而違背法定程序，更遑論因之即令所扣得之扣押物無證據能力，是辯護人此部分主張，無可憑採。
二、另檢察官及被告、辯護人，於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第107至111頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前開時間，前往右昌國中，進入該國中之廁所內，嗣離開廁所走至玄關處時，經顏逢毅、江彥輝及其他員警上前表明警察身分，當場予以逮捕，並扣得其所攜帶之如附表所示之物之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命未遂犯行，辯稱：伊只是去幫朋友「恩昌」接人，伊不知道為何「恩昌」不自己去接人，亦不知道要接什麼人，伊到右昌國中後，就看到員警顏逢毅坐在玄關階梯處，伊便詢問顏逢毅廁所在哪裡，伊要去上廁所，顏逢毅就跟著伊進入廁所，伊沒有在UT聊天室刊登販賣甲基安非他命的訊息，也沒有使用LINE暱稱「喔喔」與員警聯繫毒品交易事宜，伊只持有甲基安非他命，另伊係因前案販賣毒品案件而結識高雄市政府警察局仁武分局員警邱繼慶，經邱繼慶告知伊如果可以提供毒品上游的訊息，就可以減刑，伊才會去向藥頭「恩昌」購買毒品，以期取得上游販賣毒品的證據等語。經查：
㈠暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」者，自109年11月12日起在UT聊
天室，發布販賣毒品訊息，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之三民第二分局員警顏逢毅於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同月14日下午5時55分許，佯裝購毒者，透過UT聊天室及LINE，與UT聊天室暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」即LINE暱稱「喔喔」之人聯繫，達成以4000元買賣甲基安非他命之合意；又被告於同日晚間8時許，前往高雄市○○區○○街000號之右昌國中，嗣經顏逢毅、江彥輝等員警上前表明警察身分後，當場逮捕被告，並扣得如附表所示之物等情，為被告所不爭執（見本院卷第111頁），且經證人即員警顏逢毅、江彥輝分別於偵查及原審證述綦詳（顏逢毅部分見偵卷第225頁，原審卷二第367至371頁、第373至374頁、第379至384頁、第388至394頁、第397至398頁、第402頁；江彥輝部分見原審卷二第405至415頁），並有前揭UT聊天室訊息擷圖（見警卷第34至35頁）、「喔喔」與員警顏逢毅之LINE對話紀錄（見警卷第32至33頁）、三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第13至17頁）及扣押物品照片（見警卷第19至23頁）在卷可稽；復有附表編號1至4所示之物扣案可佐。
而前揭扣案之附表編號1、2所示之物，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院110年1月26日高市凱醫驗字第66813號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵卷第231頁），是此等部分之事實，均堪認定。
㈡證人即員警顏逢毅於偵查及原審證稱：伊於本案案發時任職
於三民第二分局，伊於109年11月12日執行網路巡邏勤務時，發現有嫌疑人在UT聊天室使用暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」發布販賣毒品訊息，且於同月14日下午5時55分許發布「品質保證 缺可私密 小心騙子」之毒品交易訊息，其中「執」就是指甲基安非他命，警卷第35頁所示之UT聊天室訊息中，伊有說「4」就是指4000元，案發時4000元的行情大概可以買到半錢即1.875公克的甲基安非他命，後續伊和嫌疑人繼續使用LINE聯繫毒品交易事宜，伊LINE暱稱是「劉昂星」，警卷第32頁所示之LINE對話紀錄中，嫌疑人「喔喔」有詢問伊是用燒的或是打的，因為只有甲基安非他命會使用燒烤玻璃球吸食煙霧的方式施用，所以表示其等當時是約定交易甲基安非他命，伊還詢問嫌疑人是否有工具，其等約定好毒品交易事宜後，伊和其他員警於同日晚間7時許抵達右昌國中勘察環境，右昌國中非伊所屬三民第二分局的轄區，而是高雄市政府警察局楠梓分局的轄區，係因嫌疑人指定在右昌國中交易，伊等始前往該處，伊等抵達右昌國中時，當時學校幾乎是沒有人的狀態，伊當日有在LINE中告知「喔喔」伊在學校大門口階梯上等待，後來於當日晚間8時許，被告背著背包無遲疑地逕自朝伊方向走過來，斯時被告沒有東張西望，伊也沒有主動招手示意，係待被告走近後，伊才詢問被告是否為「喔喔」，被告點頭示意並詢問伊要在哪裡交易，伊便向被告表示可以去後方的廁所內交易，伊和被告第一次碰頭確認身分時，伊等之位置和其他到場員警埋伏的位置就如同原審卷一第48頁現場位置圖所示，伊和被告進入廁所後，因伊和嫌疑人的LINE對話紀錄中有提及要試用，被告便拿出甲基安非他命和玻璃球吸食器，要伊試用，然因伊不可能真的施用而顯露遲疑，被告因此察覺有異，便將甲基安非他命和玻璃球吸食器收回背包內，並表示他要回車上拿東西，伊和被告離開廁所走至玄關處時，伊和其他員警便上前向被告表明員警身分，並逮捕被告，當下逮捕被告時只將被告的蘋果廠牌行動電話1支扣案，待稍後將被告帶上偵防車時，始發現被告還有另一支小米手機尚未扣案，嗣等到把被告帶回警局拘留室約半小時後，伊才突然想起小米手機還在被告身上，才再將被告小米手機扣案，伊等自當日晚間7時許抵達右昌國中至逮捕被告將被告帶上偵防車帶回警局之整個過程，伊沒有看到有被告以外之人要過來右昌國中見面、交易或找人接觸，就伊的印象，自逮捕被告至將被告帶回警局之過程，並未發現有人試圖聯繫被告。此外，因UT聊天室每次登入的暱稱都是隨機、不同的，被告加入伊LINE後，伊才發現109年11月14日暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」之人，於同月12日亦有在UT聊天室刊登販賣毒品訊息，即為LINE暱稱「喔喔」之人，所以才會有伊和「喔喔」12日的LINE對話紀錄，LINE暱稱「喔喔」之人於同月12日也是提議欲在右昌國中進行毒品交易，然伊因12日勤務分配的緣故而未執行，未與「喔喔」見面，「喔喔」於109年11月12日對話中，有收回訊息的情形，但未收回109年11月14日的LINE訊息等語（見原審卷二第367至376頁、第379至403頁）。證人顏逢毅前揭所述，並有前揭UT聊天室訊息擷圖（見警卷第34至第5頁）、「喔喔」與顏逢毅之LINE對話紀錄（見警卷第32至33頁）在卷可證。且核其所述，與證人即員警江彥輝於原審證陳：伊於本案案發時任職於三民第二分局，109年11月14日因員警顏逢毅執行網路巡邏勤務而獲悉有嫌疑人要販賣毒品，並與嫌疑人達成毒品交易的合意，其中，嫌疑人指定右昌國中為毒品交易地點，非伊等的轄區，是高雄市政府警察局楠梓分局的轄區，伊當日是第一次去右昌國中，伊等駕駛偵防車於當日晚間7時許抵達右昌國中勘察環境，以確保執行時員警的安全，當時學校已經沒有其他人了，後來伊等看到被告背著背包從校門口外的人行道走向學校大門，伊等就研判應該就是被告要來交易毒品，因為在約定毒品交易的時間除了被告以外並沒有看到其他人要前來右昌國中，當時就由顏逢毅負責假冒毒品買家與被告接洽，伊和其他員警就在一旁負責埋伏，監看顏逢毅和被告接洽的情形，埋伏位置就如同原審卷一第48頁位置現場圖所示，伊就是現場位置圖右下角之員警，當時伊等沒有示意被告，被告即逕自朝顏逢毅的方向走去，被告並沒有東張西望的情況，後來被告和顏逢毅進入廁所約1、2分鐘的時間，伊和其他2名員警就在廁所外埋伏，後來被告先走出廁所，顏逢毅再走出廁所，伊等便向被告表明警察身分，伊等自當日晚間7時許抵達右昌國中至逮捕被告將被告帶上偵防車回警局的整個過程，沒有看到被告以外之人要過來見面、交易或找人接觸，就伊的印象，自逮捕被告至將被告帶回警局的過程，並未有發現有人要試圖聯繫被告的情況等語（見原審卷二第405至415頁）相符。可證員警係依據與毒品賣家聯繫毒品交易之結果，於當日晚間7時許抵達賣家指定之交易地點即右昌國中，自抵達右昌國中至逮捕被告將被告帶上偵防車帶回警局之過程，除有被告出現在該毒品交易地點與假冒毒品買家之員警接洽外，並未見有其他人前來交易地點欲尋人之情事，且被告於當日晚間8時許抵達右昌國中時，已非學校上課時間，被告卻在晚間攜帶甲基安非他命2包及玻璃球吸食器、打火機等施用甲基安非他命之工具前往右昌國中，並能在員警未主動示意之狀況下，毫無遲疑地逕自走向假冒毒品買家之員警顏逢毅所在處即右昌國中大門玄關階梯，之後更與顏逢毅一同前往廁所內，其種種所為，亦與員警和本案毒品賣家以LINE聯繫交易時，相約案發當日晚上在右昌國中交易及在該校大門口階梯碰面，並約定由賣家提供施用工具，讓買家先行燒烤試用之LINE對話紀錄（見警卷第32至33頁），足以相互勾稽印證。基此，已足證被告確為在UT聊天室刊登前揭販賣甲基安非他命訊息並使用LINE暱稱「喔喔」與員警聯繫毒品交易事宜之人。
㈢再觀以員警與「喔喔」之LINE對話紀錄，109年11月12日「喔
喔」有收回訊息之舉，109年11月14日卻未收回訊息（LINE對話紀錄見警卷第32至33頁），若如被告所述，並非由伊與員警聯繫毒品交易事宜，伊僅是去右昌國中接人，與員警聯繫毒品交易者另有其人，該人在被告於109年11月14日經警方逮捕而無法與被告聯繫後，卻未將毒品交易訊息收回藉此逃避查緝，實與常理有違，亦證被告實即為LINE暱稱「喔喔」之人。此外，被告曾就讀過右昌國中，案發時住在高雄市楠梓區，距離右昌國中不遠等節，已經被告供陳明確（見原審卷一第119至120頁、第124頁，卷二第423頁），且有被告案發時居所即高雄市○○區○○街000巷0號至右昌國中之google路線圖在卷可稽（見原審卷二第61至64頁），亦可見被告與本案毒品交易地點右昌國中確有相當之地緣關係。再參以被告於本案前即有因在交友通訊軟體Grinder使用與本案所用暱稱及販毒訊息相似之暱稱「Hi可幫調（小心騙子）」張貼販賣甲基安非他命之訊息，經該案員警執行網路勤務而循線查獲，且經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣橋頭地方法院109年度訴字第556號及本院110年度上訴字第538號刑事判決，及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷一第71至80頁、第187至193頁，卷二第347至348頁），可見被告於該案與本案之犯罪手法相類，益徵被告確係本案在UT聊天室刊登前揭販賣甲基安非他命訊息及為LINE暱稱「喔喔」之人無誤。
㈣被告雖辯稱其係因要如廁，所以詢問員警顏逢毅廁所在哪裡
，並進入廁所等語。然被告既曾就讀右昌國中，已如前述，其於原審審理時更能明確指出右昌國中訓導處、廁所等建築物相對位置（見原審卷二第423至425頁），則被告實無詢問員警顏逢毅廁所之所在，而與員警顏逢毅有所接觸，甚至與顏逢毅一同前往廁所之理，是被告前揭所辯，顯然有違常理，無可採信。
㈤被告雖又辯稱其係為其友人「恩昌」接人，伊當日與「恩昌
」一同自高雄市大社區假期汽車旅館搭乘計程車前往右昌國中，伊沒有要販賣甲基安非他命，伊係擔任高雄市政府警察局仁武分局員警邱繼慶的線民，伊只是幫「恩昌」接人等語。然自員警於109年11月14日晚間7時許抵達右昌國中至逮捕被告將其帶上偵防車帶回警局之過程，除被告外，並未見有其他人要前往右昌國中交易、見面；另自員警逮捕被告至將被告帶回警局之過程，亦未發現有其他人試圖聯繫被告，現場亦未見有其他車輛停留在右昌國中附近，員警案發後亦有調閱監視器錄影畫面確認，並未見被告所稱搭載其前往右昌國中之車輛等情，業據證人即員警顏逢毅、江彥輝於原審證述明確（顏逢毅部分見原審卷二第395至396頁、第401至403頁，江彥輝部分見同上卷第410頁、第412頁、第415至416頁），可知現場或附近並無被告所稱之車輛或「恩昌」。又當日亦無人以手機與被告通聯，此亦有被告持用之如附表編號
6、7所示之行動電話門號之雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷一第304頁、第341頁）。而若被告僅是應「恩昌」之要求前往右昌國中接人，何以被告遭警方逮捕失去聯繫後，卻未見「恩昌」有試圖聯繫被告之舉？由之足見被告辯稱其係為「恩昌」去接人等語，應屬虛言。又觀以被告持用之如附表編號6、7所示行動電話門號，於109年11月14日之基地台位置始終未出現在高雄市大社區，有該等門號之上網歷程查詢結果在卷可憑（見原審卷一第297至301頁、第333至335頁），暨被告始終無法提供「恩昌」之具體人別資料以供調查，足認被告所辯並無所據。至被告辯稱係擔任員警邱繼慶之線民，始會與藥頭「恩昌」接洽等語，然依被告所述案發當日員警邱繼慶並未到場（見原審卷二第434頁），加以被告於本案始終未能提供「恩昌」之具體人別資料及相關對話紀錄供警方調查，業據員警顏逢毅於原審證述在卷（見原審卷二第400至401頁），且被告於前案中並未供稱其毒品來源為「恩昌」，亦有臺灣橋頭地方法院109年度訴字第556號歷審案卷可參，是被告辯稱是擔任員警邱繼慶之線民，始會與「恩昌」接洽等語，不足為採。另被告經警方逮捕後，持有之小米廠牌行動電話1支並未即時經警方扣案，而任由被告支配使用長達約半小時，亦經員警顏逢毅於原審結證明確（見原審卷二第385至387頁），且有臺灣橋頭地方檢察署檢察官辦案進行單在卷可佐（見偵卷第19頁），自無從以未能在被告手機內查獲相關交易對話紀錄，即為被告有利之認定。
㈥被告再辯稱，本案扣押之甲基安非他命2包依扣押物品目錄表
所載，重量分別為1.2公克、0.9公克，然經送驗結果，重量各僅0.7公克、0.6公克，二者不符，且據送驗後所秤之毒品數量實賣不到4000元，且被告亦不需將之分成2包，足證該毒品應係被告為供自己施用之物等語。惟查，扣案之甲基安非他命2包，係「毛重」分別為1.2公克、0.9公克，業據員警於卷附扣押物品目錄表記載甚明（見警卷第17頁），是該重量與毒品送驗後經鑑定機關秤得之淨重自然不同，並無疑義，先此敘明。又扣案毒品送鑑定後，驗前淨重及驗後淨重各如附表編號1、2所示，合計驗前淨重共1.481公克、驗後淨重共1.457公克，而證人顏逢毅上開於原審證稱：伊有說「4」就是指4000元，案發時4000元的行情大概可以買到半錢即1.875公克的甲基安非他命等語，則依證人顏逢毅所稱價值4000元之約半錢即1.875公克甲基安非他命，與本件驗前淨重共1.481公克之甲基安非他命，相差不過0.394公克；且因每個藥頭秤的方式不一樣，有些可能會超過約定重量，有些則可能會不足，有時含袋、有時不含袋，即因此會有些微差距，亦經證人顏逢毅陳明在卷（見原審卷二第374頁），是實難遽認本件依扣案毒品送驗後所秤得之重量，被告無從以4000元之價格出售。再是否販賣毒品與如何包裝欲販賣之毒品，係屬二事，故依憑被告將毒品分裝成2包之事實，亦無從為被告有利之認定。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處；況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之；從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一；從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再衡諸甲基安非他命價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告係以何價格購入所販售之第二級毒品甲基安非他命，然衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供本不相識之他人施用之可能，且被告與員警顏逢毅假冒之毒品買家業已達成以4000元買賣甲基安非他命之合意，已如前述，被告若非著眼於有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪交付毒品之理，是被告在本件販毒犯行之營利意圖，堪予認定。
㈧綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。本件
事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按，購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照）。查被告雖已與員警達成交易甲基安非他命之合意，並前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣第二級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，故被告本案販賣第二級毒品之行為僅屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟員警係為蒐證目
的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按正犯之刑減輕被告之刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「恩昌」之人，然被告並未提供「恩昌」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料供檢警機關查緝，業經證人即員警顏逢毅於原審陳述甚明（見原審卷二第400至401頁），是未能因被告之供述而查獲「恩昌」有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物（第二級毒品），不得販賣，且甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而為本案販賣甲基安非他命之犯行，自應給予一定之責難；且被告於本案前即有同因在網路上刊登販賣毒品之訊息以販賣毒品，而經警方執行網路巡邏勤務查獲，有如前述，卻仍不知警惕再犯本案。並審酌被告犯後始終否認犯行、飾詞狡辯之犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨考量被告本案欲持以販賣之第二級毒品價量為4000元，及被告自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷二第436頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6年。復說明：㈠扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，該等甲基安非他命既係被告本案持以前往與員警交易而欲販賣予員警之毒品，另包裝該等毒品所用之包裝袋2個，係包裝該等毒品所用，與該等毒品難以析離，應認同屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。㈡扣案如附表編號3所示之毒品吸食器（玻璃球）2只、編號4所示之毒品吸食器（打火機）1組，係被告提供予假冒毒品買家之員警試用毒品之用，為被告販賣甲基安非他命所用之物，業經認定如前，乃供被告本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。㈢扣案如附表編號6所示之小米廠牌行動電話1支、編號7所示之蘋果廠牌行動電話1支，其內已無本案相關對話紀錄，附表編號5所示西瓜刀則非被告直接持以為本案犯行所用之物，均不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，且主張原判決量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣押物)編號 扣押物品 數量 所有人 1 第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.805公克，驗後淨重0.794公克，含包裝袋1個) 【高雄市立凱旋醫院110年1月26日高市凱醫驗字第66813號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第231頁)】 1包 吳瑋翔 2 第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.676公克，驗後淨重0.663公克，含包裝袋1個) 【高雄市立凱旋醫院110年1月26日高市凱醫驗字第66813號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第231頁)】 1包 吳瑋翔 3 毒品吸食器（玻璃球） 2只 吳瑋翔 4 毒品吸食器（打火機） 1組 吳瑋翔 5 西瓜刀 1把 吳瑋翔 6 小米廠牌行動電話（序號：000000000000000、00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 吳瑋翔 7 蘋果廠牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 吳瑋翔