臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第458號上 訴 人即 被 告 曾貫政選任辯護人 孫安妮律師
趙家光律師葉武侯律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第513號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11881號、111年度偵字第3484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾貫政明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，自前案製毒犯行假釋之民國106年9月15日起至110年12月1日10時30分為警執行搜索前之某時，在某處，取得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命1包（查獲時之重量、純度、純質淨重均詳如附表所示）而予持有之。嗣經警據報於110年12月1日10時30分許，持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）核發之搜索票，至曾貫政址設屏東縣○○市○○路000巷00號之住處（下稱甲住處）執行搜索，查扣得如附表所示之物，乃悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明檢察官、上訴人即被告曾貫政（下稱被告）及其辯護人，於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第78至79頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據被告就其於110年12月1日10時30分許，遭員警在甲住處執行搜索查扣如附表所示之物一情，固不爭執，惟矢口否認有何持有該逾量第二級毒品之犯意、犯行，辯稱：附表所示之物，應是我前案製毒犯行所遺留者，並在我於前案遭關押期間而不知情之狀況下，經誤以為是除濕劑的母親蔡○○，逕自移置到甲住處2樓、我隔壁空房（下稱乙房間）的衣櫥內作為除溼使用者。我於前案假釋回到甲住處後，母親未曾向我提及此事，我始終不知情，更無持有意思，所以員警於110年12月1日執行搜索當天，員警對我的房間執行搜索未果，問我對面的乙房間可以看嗎？我表示可以，沒想到員警一打開乙房間衣櫥的底層抽屜，居然發現附表所示之物，當時我也很訝異云云。經查：
㈠不爭執事項之說明：
1.員警據報於110年12月1日10時30分許，持屏東地院核發之搜索票，至被告之甲住處執行搜索，嗣在被告位於甲住處2樓（專用）房間對面乙房間的衣櫥底層抽屜，發現附表所示之物而予查扣一情，為被告坦認在卷（本院卷第77、81至82、164頁），並有卷附屏東地院搜索票、高市刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（高市刑警大隊高市警刑大偵23字第11073294400號警卷，下稱警一卷第7至13頁）、搜索過程照片（高市刑警大隊高市警刑大偵23字第11070670500號警卷，下稱警二卷第14頁）、扣押物照片（屏東地檢111年度偵字第3484號卷，下稱偵二卷第33頁；原審卷第349至351頁）堪以認定。又扣案如附表所示之物，經送鑑定結果乃如附表「鑑定結果欄」所載，則有高雄市立凱旋醫院111年1月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足憑(警二卷第17頁)。
2.被告前於90年至93年5、6月間，以麻黃鹼為原料而為之（共同）製造第二級毒品甲基安非他命，嗣並進而委由王宗興對外販賣等犯行，經檢察官提起公訴後，先經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年度重訴字第4號判處有罪後，再經本院以94年度上訴字第1105號撤銷原審判決，改判處被告「（共同）連續製造第二級毒品，處有期徒刑20年」暨沒收，嗣經最高法院三度撤銷發回本院更為審判，終經本院以97年度重上更㈢字第54號猶判處被告「（共同）連續製造第二級毒品，處有期徒刑20年」暨沒收，終經最高法院以97年度台上字第6404號駁回上訴而告確定（下稱前案），而被告早自93年即因前案遭羈押，期間一度改執行政府採購法之他案，嗣自97年12月起轉（為前案之）執行，於106年9月15日假釋付保護管束（原定縮刑期滿日為113年10月22日）；另王宗興亦迭經高雄地院、本院判處「（共同）連續販賣第二級毒品」有罪等節，乃有王宗興之高雄地院93年度重訴字第81號及95年度上訴字第385號判決，被告前案之起訴書、高雄地院94年度重訴字第4號及本院94年度上訴字第1105號等判決，暨臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷堪以認定（屏東地檢110年度偵字第11881號卷，下稱偵一卷第49至56頁；原審卷第11至22、93至233頁）。
㈡本件所應審究之爭點為：附表所示之物是否如被告所辯，乃
為前案製毒犯行所遺留者？被告主觀上又是否有持有該毒品之意思？以下分述之：
1.被告固以首揭情詞置辯，並於原審時詳盡陳稱：前案製造毒品案件於93年5、6月間的成品約11公斤，我分裝後不足1公斤部分即係附表所示之物，至於滿1公斤部分經我分裝完成後，則是交予王宗興對外販賣云云(原審卷第60至61、276頁)。惟依前述之王宗興高雄地院93年度重訴字第81號及95年度上訴字第385號判決所載，王宗興取自被告分次對外販售（含擬販售）之第二級毒品甲基安非他命經查獲送鑑定後，「純度」乃分別為95.55%、73.72%及75.72%(原審卷第181至182頁所附判決書參照)，而附表所示之物，雖同為甲基安非他命，但「純度」則約70.33%，是附表所示之物「純度」，核與被告前案製毒犯行之成品「純度」，無一相當，且均明顯為低，甚差異高達25%之鉅，果如被告所辯，附表所示之物乃同述被告前案製毒犯行之成品，焉可能如此？質言之，被告於前案製毒犯行中隨機進行分裝之結果，何以「恰」獨留「純度」最低者？
2.況前案製造毒品案件之毒品成品，乃於93年5、6月間即已製造完成，迄附表所示之物經員警執行本案搜索而查獲之000年00月0日間，乃相隔17年餘；而附表所示之物於遭搜索當下，雖僅以單一只夾鏈袋裝盛（警二卷第14頁），然不僅是搜索當下，迄原審審理及本院勘驗時，附表所示物品之晶體部分，俱（猶）無受潮之情，乃經證人即執行搜索員警林○○於本院審理中證述明確（本院卷第170、172頁），及有扣押物照片、勘驗筆錄在卷堪以認定（警二卷第16頁，原審卷第347至351頁，本院卷第182頁），是附表所示物品並無明顯變質之情甚灼。又塑膠夾鏈袋常見材質為聚丙烯（PP）和聚乙烯（PE），具有一定的耐酸鹼及耐化學腐蝕性，對潮濕環境的耐受能力較強。塑膠材料的性質依據分子結構不同，特性亦不相同…通常用於暫時的包裝和儲存，但不是適合長期保存藥物或其他化學品的包材，塑膠夾鏈袋通常非完全密封的包材，空氣仍能進入袋內。此外，某些藥物和化學物質對於光線敏感，塑膠夾鏈袋通常無法阻隔光線進入，長時間的暴露可能導致變質。因此，塑膠夾鏈袋可以提供一定程度的保護，但對於需要長期保存且易受潮的藥物或化學合成物品而言，建議使用特別設計的藥品容器或阻氣密封罐，並且注意儲存環境的溫濕度控制，有財團法人塑膠工業技術發展中心（下稱塑膠技術中心）112年11月13日塑分字第1121113002號函在卷可稽（本院卷第127頁），亦即具塑化包材專業之塑膠技術中心，乃認易受潮之藥物或化學合成物，如要長期保存不變質，乃應仰賴特別設計之藥品容器或阻氣密封罐，且該等容器及密封罐，尚需存放於經妥善控制溫、濕度控制之環境不可；而塑膠夾鏈袋則因一方面無法完全密封杜絕空氣，一方面無法阻隔光線，致非適於長期保存易受潮藥物或化學合成物之物品，無法防免所裝盛（保存）之物變質。準此，附表所示之物暨乏變質情狀，顯「非」被告前案製毒犯行之成品，始符實情。至於：
⑴員警查獲附表所示之物（即110年12月1日）迄本院勘驗時
（即113年1月2日），固相隔2年餘而期間非短，且如前所述，附表所示之物於此段2年餘期間同乏明顯變質之情。
惟員警查獲附表所示之物後，乃在原夾鏈袋之外，另由內而外依序以牛皮證物袋、透明（塑膠）證物袋共2層之證物專用袋，予以包裝，嗣並按規定依序將之移置檢察署、法院之贓（證）物庫存放，有前述之扣押物照片、本院勘驗筆錄（原審卷第347至351頁，本院卷第182頁），及屏東地檢扣押物品清單、本院贓證物保管單存卷可查（屏東地檢111年度偵字第3484號卷，下稱偵二卷第25頁；原審卷第55頁；本院卷第57頁），則附表所示之物於遭搜索查獲後，不僅以更多層之證物專用袋予以包裹，更係經放置在檢察官、法院專門擺放贓、證物之處所，是2年餘來並未明顯變質，自不足為「僅憑單只塑膠夾鏈袋」，即得充分確保易受潮之毒品甲基安非他命，可歷17年餘全然不變質之有利被告認定。
⑵法務部調查局固函覆本院稱「甲基安非他命如置於完全密
封狀態下之塑膠夾鏈袋內封存17年，『有可能』經17年時間不會變質」等語（本院卷第135頁），惟其乃併予陳明「保存期間受保存環境及溫溼度等影響」（本院卷第135頁），亦即具毒品查緝、鑑定等專業之法務部調查局，實同認「僅憑單只塑膠夾鏈袋」，尚無法確保易受潮之毒品甲基安非他命可歷17年餘不變質，是該函亦無足資為被告首揭辯解屬實之佐據，被告及其辯護人此部分所述，尚不足採。
3.證人即被告母親蔡○○固於112年3月28日原審審理時證稱：我從70年起就居住在甲住處，已持續居住40多年了，平常家裡都是我在負責整理。我知道被告於93年間有涉及毒品案件（即被告之製毒前案），我在被告因該案遭收押1年多後有進到被告房間幫他整理衣物，發現其中一條休閒褲內有包塑膠袋裝的東西，我當時以為是類似乾燥劑的東西，就隨手放到隔壁房間（即乙房間），再之後，因為我腿部關節有退化現象導致我不喜歡爬樓梯，且該房間並沒有人使用，只是遭我放置不重要或比較沒有在穿之衣物，我就很少再到乙房間等語(原審卷第300至306、310頁)，暨其甚且一併證稱：直到員警執行本案搜索後，出示附表所示物品之照片，我才回想起此事云云（原審卷第304頁），而指證其前約於94年間取自被告休閒褲內之疑似乾燥劑物品，即係附表所示之物，二者乃具同一性。惟查：證人蔡○○關於其於94年間自「被告休閒褲」中所取之物，與附表所示物品具有同一性之所述部分，以其既自陳40餘年來均持續負責家務之整理，則於洗滌衣物之前，詳予檢視確認家人衣物口袋內勿有物品，尤面紙、衛生紙類留存，有則俱予取出等經驗，即非罕見致欠缺特殊性，其竟得憑藉檢視本案之扣押物照片，即予斷定該照片所示者，係其於17年前某日取自「被告休閒褲」之物，是否精確無誤，本非無疑？況證人蔡○○該部分所述，核與被告於原審之初本所辯稱：我於93年間分裝後，就剩餘不足1公斤部分之小量毒品，我是把它「藏」在「衣櫃」裡，我於106年間獲假釋後，也忘記有這包云云（原審卷第61頁），互核並不相符。是縱證人蔡○○確曾於94年間，自「被告休閒褲」中取出某物，顯「非」附表所示之物，暨甲住處40餘年來之家務負責人即證人蔡○○，於驟見乾燥劑等類似物品時，乃係將之置於乙房間使用，而非甲住處之其他處所，亦即乙房間實其所認知住處內最潮溼而亟須擺放乾燥劑俾予除溼之處所各情，俱堪認定。故證人蔡○○於原審之證述內容，非但不足為被告首揭辯解之佐證，且因乙房間實乃甲住處家務負責人蔡○○所認定全戶內最潮溼之處所，致要乏毒品自93年間擺放該處迄110年猶未稍予變質之可能，而毋寧益徵被告首揭辯解，斷非實情。
4.附表所示之物絕非被告前案製毒犯行所遺留者，既經本院詳予認定如前，則該物乃為近年間始製成者無訛。又被告於前案製毒犯行於106年9月15日獲假釋後，乃返回甲住處與母親一起居住，且甲住處平日僅被告與其母居住，及被告母親活動空間在1樓，而被告則因所使用之房間位於2樓而常在該樓活動乙節，乃經被告、被告母親一致供、證述明確（本院卷第77頁；原審卷第304、306），則甲住處2樓平日乃被告活動範圍且多僅有其在場乙節，堪以認定，從而查扣自2樓乙房間內之附表所示物品，衡情自係被告於前案製毒犯行假釋起至110年12月1日10時30分為警執行搜索前之某時，予以取得後，再經其置於乙房間之衣櫥內予以藏放者，始屬的論。
5.末行為人面對執法機關之搜索，本未必僅有將手邊違禁物「悉數」予以滅證（滅失）一途，或出於違禁物不至於遭查獲之自信而不為滅證之舉；或縱乏該等自信，但於評估違禁物之價值高低暨取得之難易度等項後，願意承擔可能遭查獲之風險；或是優先處理（或藏放）更大批（大量）之違禁物，致不免忙中有錯致稍有遺漏（疏漏）；甚或是寧可「捨小保大」，亦即讓執行搜索員警稍有所獲後，不再地毯式鉅細靡遺翻搜、清查，以保全更具價值之違禁物，原因多端。而行為人略表意外後即坦蕩配合員警執行搜索於先，嗣再於員警查得違禁物後表示出驚訝、錯愕，本較諸抗拒搜索，抑或焦慮、慌張等反應，更易達前述「捨小保大」等目的。是以：⑴證人林○○於本院審理中固另證稱：因為甲住處2樓都是被告
可以走動的地方，且2樓沒有其他人使用，所以我們按慣例對於2樓房間都會執行搜索。我們表明員警身分並對被告出示搜索票說明要搜索後，被告雖有感到意外，但我沒有特別注意到他另外還有慌張、焦慮、緊張等狀況，也沒有本案搜索遭不當拖延的相關印象。當天我們先搜索被告房間無所獲後，就搜索距離被告房間不遠的乙房間，搜索到附表所示之物當下，我覺得被告第一時間似乎也是蠻訝異的，隔一段時間後，當我們都還在甲住處時，被告有提到應該那是前案留下來的等語（本院卷第165至171頁），依前述說明，即尚不足為有利被告之論據。
⑵員警於110年12月1日10時30分許前往甲住處執行搜索時，
縱令被告母親斯時因故不在家而僅被告在場，致被告於開啟甲住處1樓大門讓員警入內前，本得毫無顧忌遭同住家人發現其異狀，且亦非無時間、機會，可將附表所示物品以衝入馬桶等方式，予以滅證。惟被告不對附表所示物品滅證之原因容有多端，既如前述，則被告及其辯護人執「被告未對附表所示物品滅證」一情，遽為被告對於乙房間內衣櫃抽屜內放有附表所示之物要無所悉等推論，亦顯嫌無據，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯並不足採，其自前
案假釋後某時起，持有附表所示物品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，且附表所示之毒品經鑑定後，純質淨重為26.219公克，而達20公克以上。是核被告所為，乃係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、上訴有無理由之論斷：㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品有害健康，竟無
視國家禁止持有毒品之命令，而持有附表所示之毒品1包，且數量非微，對於社會治安有潛在之不良影響，所為非是；再審酌其犯後否認犯行，態度難稱良好，並考量其前有製造第二級毒品、違反政府採購法等前科(均未構成累犯，卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行不佳，竟於假釋期間再犯本案之罪，足見其縱經前案長期之自由刑仍未收教化之效，難認有悔悟之心；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量等情節，暨其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況(原審卷第337頁參照)等一切情狀，量處被告有期徒刑1年之刑；並敘明扣押如附表所示之物，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，又用以盛裝上述毒品之包裝袋1只，其上沾染毒品而難以析離，應一體視為毒品，同依上述規定宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡本院經核原審之認事用法，核無不合，量刑與沒收之決定，
亦俱屬允當。被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯行，指摘原審對其所為之有罪判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
書記官 王居珉附表： 編號 物品名稱 數量及單位 鑑定結果 備註及出處 1 第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋) 1包 經檢驗為甲基安非他命，純度約70.33%，外觀為白色、結晶，檢驗前總淨重為37.28公克，檢驗前總純質淨重約為26.219公克(以檢驗前總淨重乘以純度計算所得)。 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表(警一卷第13頁) ②高雄市立凱旋醫院111年1月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書(警二卷第17頁)◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第11條第4項》持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。