臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第460號上 訴 人即 被 告 許良吉選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師簡大鈞律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第299號，中華民國112年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度調偵字第133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許良吉犯傷害罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、許良吉於民國110年5月18日上午8時51分許，在高雄市○○區○○路000號前，因與黃文燦發生行車糾紛，竟基於傷害犯意，左右手各持1支木柄毆打黃文燦，致黃文燦受有頭部外傷併硬腦膜下出血、創傷性蜘蛛網膜下出血、顱骨骨折、左尺骨骨折、左側第9、10肋骨骨折、左側髖部挫瘀傷，並遺存神經學損傷（記憶與語言功能減損，惟診斷結果認有時影響表達能力，但日常生活仍能使用，而未達重傷程度）。
二、案經黃文燦訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均經依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人皆明示同意具有證據能力（本院卷第324頁）。本院審酌各證據作成之情況，俱無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠前述事實，經上訴人即被告許良吉（下稱被告）坦認不諱（
警卷第3至4、8至10頁、偵卷第41頁、調偵卷第37頁、原審卷第48、312頁、本院卷第177、319、354、371頁），且經證人即告訴人黃文燦於偵查及原審；證人江家鴻於警詢及偵查中，分別證述明確（警卷第43頁、調偵卷第35至36頁、原審卷第228至230頁），互核大致相符。並有告訴人所提出行車紀錄器錄影光碟之錄影畫面截圖、原審勘驗筆錄、本院勘驗筆錄（警卷第45至49頁、原審卷第141至155、222至226頁、本院卷第325至329、333至337頁)、高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）診斷證明書、大同醫院110年11月1日高醫同管字第1100504351號函附案件回覆表、大同醫院111年11月9日高醫同管字第1110504609號函附暨案件回覆表、大同醫院112年2月7日高醫同管字第1110505812號函附案件回覆表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書、高醫112年1月11日高醫附法字第1110110276號函暨黃文燦病歷為證（警卷第39至40、45至49頁、偵卷第31至33頁、原審卷第181至183、195、263至273、275至277頁)。被告之自白既有前述卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信。被告上述傷害犯行，已堪認定。㈡公訴意旨雖認被告出於使告訴人受重傷之犯意，持木棍連續
朝告訴人頭部揮擊，幸因路人(即證人江家鴻)及時攔阻，並報警送醫治療，告訴人始未達重傷，而止於重傷未遂，因認被告係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌。惟被告堅詞否認有何重傷犯意，辯稱：告訴人開計程車突然從我機車旁邊超車還逼車，我上前跟他理論，他一直罵我，我受不了才跟他打架。我機車上的木柄是巡守隊不要了，本來要載去丟掉，隨手拿來跟他打。我是朝他的身體打，無意間打到頭，不是故意朝他的頭部揮打，我只想要教訓他而已，沒有要將他打成重傷的意思，路人過來勸阻，我就停手騎車離開了等語。辯護人則稱：從行車紀錄器畫面可見被告所持係廢棄木柄而非木棍，雖打到告訴人頭部1、2下，但從全部過程中來看，被告並未集中攻擊頭部，亦非主要攻擊部位，而係誤擊頭部，主觀上僅有傷害犯意而不具重傷犯意。且依高醫回函及告訴人於原審自述，告訴人經治療後已恢復正常生活並能繼續開計程車，並未造成重大難治或不治之重傷害等語。
㈢經查：⒈刑法上所稱「重傷」，依刑法第10條第4項規定，係指下列傷
害：「⑴毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。⑵毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。⑶毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。⑷毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。⑸毀敗或嚴重減損生殖之機能。⑹其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。本件告訴人受被告毆打後，經大同醫院及高醫診治結果，雖認告訴人因腦出血後遺存有記憶與語言功能減損之神經學損傷，惟「恢復良好，有時會影響表達能力，但日常生活仍能使用」，此有前述大同醫院案件回覆表、高醫112年1月11日高醫附法字第1110110276號函可參（原審卷第183、263、277頁）。告訴人於原審亦證稱：我的記憶跟表達能力變差，持續在大同醫院或高醫腦神經內科、腦神經外科回診，現在已繼續開計程車，每天可以載幾個客人等語（原審卷第228至230頁）。足證告訴人所受之傷勢雖屬嚴重，但因未符合刑法第10條第4項所定之「重傷」要件，而屬刑法第277條第1項所稱之傷害。⒉告訴人傷勢屬較重之「傷害」但未達「重傷」，被告究竟應
成立「傷害既遂」或「重傷未遂」罪，其區別在其主觀犯意究竟僅欲造成「傷害結果」並已達成預想結果；或本意係為使告訴人受有「重傷結果」卻僅造成傷害結果，而未能達成預想結果。而主觀犯意存在被告內心，除非被告主動告知，外人難以得知，僅能藉由客觀事實及證據判斷。被害人受傷部位與加害人所用武器，有時雖可作為認定有無重傷故意之參考，但不能據為絕對標準（最高法院77年度台上字第4246號、70年度台上字第2731號判決意旨參照），應就加害人與被害人之關係、衝突起因、加害人行為時所受之刺激、下手攻擊之部位、力道輕重、攻擊次數、時間久暫、被害人受傷情形、加害人事後態度等各項因素，綜合研判行為人是否有毀敗或嚴重減損被害人之視、聽、語、味、嗅、肢體、生殖等身體重要機能，或使其身體或健康受有其他重大不治或難治之傷害之「重傷故意」。若不足認定加害人有意或預見其攻擊行為可能造成被害人重傷之結果，而決意或不違其本意為之，即難認其主觀上有何使人受重傷之直接或間接故意，僅能論以傷害罪，尚不能逕論以重傷未遂罪。
⒊本件衝突原因及過程，經被告及告訴人供陳明確，並經原審
及本院勘驗告訴人所提出之行車紀錄器錄影畫面（勘驗結果詳如附表所載），製有勘驗筆錄及截圖可憑（原審卷第141至155、222至226頁、本院卷第325至329、333至337頁）。
依被告及告訴人所述，兩人素不相識，亦無仇怨，偶因行車糾紛致生口角，引發肢體衝突。復依勘驗行車紀錄器之錄影內容顯示：
⑴本件衝突起因，乃被告質疑告訴人駕駛計程車超越被告所騎
機車時有逼車行為，上前攔下告訴人理論後，欲騎車離去之際，因告訴人在後辱罵1句粗話(哭夭幹汝娘咧)，被告即從機車掛勾紙袋內取出兩支扁狀木柄，走向告訴人，告訴人亦下車走向被告，雙方爆發肢體衝突。
⑵被告雙手各持1支木柄朝告訴人連續揮擊(約6下)，因告訴人
舉臂阻擋，木柄多打在告訴人手臂上，亦有幾下打到告訴人左側頭頸及髖骨部位。
⑶告訴人雖遭木柄擊打但未後退，反持續抬臂往前逼退被告，
被告因而跌坐在地，告訴人則趁機雙手抓奪被告左手木柄。此時被告迅速起身，右手木柄揮向告訴人頭部左側共2下（第1下打到告訴人頭部，第2下因告訴人舉臂阻擋，不確定有無打到頭部，但木柄因撞擊而散落木屑），另朝著告訴人左側肋骨揮打。
⑷路人出聲勸阻，被告仍以右手木柄打中告訴人左腕，告訴人
吃痛後退蹲下，低頭撿地上掉落物，適被告右手木柄揮下，打中告訴人左側頭部，告訴人向後跌坐在地。路人上前攔阻並將被告帶至一旁詢問並安撫情緒，告訴人則緩慢起身撿起地上散落物。隨後被告發動機車騎乘離去，告訴人腳步踉蹌走回計程車前，上車欲發動車輛，路人勸阻並告知此時身體狀況不適合開車（其餘錄影內容詳如附表所載）。
⒋被告與告訴人素不相識，因行車糾紛而偶然遭遇，衡情應如
所辯「只想教訓告訴人」，而不致有非使告訴人受重傷不可之動機。復依前述錄影畫面顯示，被告所持木柄呈扁長狀，於打鬥中散落木屑，外形及材質顯不如堅實之木棍或球棒，被告所辯係「正要載去丟棄之木柄」，而非隨身攜帶供打鬥之武器，應值採信，尚非預謀攜帶武器攻擊。錄影畫面顯示被告係因不甘受告訴人粗語辱罵，隨手拿起本要丟棄之木柄攻擊，前後揮打次數約10餘下，經路人攔阻後即停手並騎車離去。攻擊部位係告訴人之身體而非針對頭部，且因告訴人舉臂格擋，不退反進，更逼退被告跌坐在地，藉機爭奪被告手中木柄，被告因而加大力道揮擊。告訴人因左腕被打中，蹲下低頭撿拾地上掉落物，適被告木柄揮下以致打中頭部，顯因雙方位置及站蹲姿勢之高低落差，與被告持木柄揮打之控制力及告訴人因低頭撿拾物品之反應速度，在混亂互動中隨時變動之影響，而造成告訴人頭部遭該次重擊致受有前述嚴重傷害。且被告經路人攔阻，即停手未再攻擊，隨後自行離去，尚非持續攻擊直至見到告訴人嚴重出血、昏厥或其他外觀上足認已受嚴重傷勢，始罷休停手。
⒌依前述彼此關係、衝突起因、行為時所受之刺激、下手攻擊
之部位、次數、力道、時間、告訴人受傷之情形、被告停手原因及其事後態度等因素綜合觀察，均不足以認定被告意欲或預見毀敗或嚴重減損告訴人身體重要機能，或使其受重大不治或難治之傷害，而決意或不違背其本意而攻擊告訴人，難認被告主觀上有何直接或間接之「重傷故意」，自不構成重傷未遂，應僅成立傷害既遂罪。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前述傷害犯行，已堪認定，
應依法論科。
三、論罪理由：核被告許良吉所為，觸犯刑法第277條第1項之傷害罪（普通傷害既遂）。公訴意旨認被告係犯同法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、累犯加重其刑：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、擄人勒贖、偽造文書及傷害案件，經法院判處罪刑及96年減刑，經本院以96年度聲減字第486號裁定應執行有期徒刑17年9月確定，並於104年12月17日假釋出監，所餘刑期於109年6月27日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第46至47頁）。被告於受前案有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且一再違犯傷害等暴力犯罪，足認主觀上有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，本案又不屬司法院釋字第775號解釋所稱「於不符刑法第59條所定要件之情形下，加重最低法定本刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之個案」，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、對於上訴論斷之理由：㈠本件被告係犯刑法第277條第1項之傷害（普通傷害既遂）罪
，已如前述。原審以同法第278條第3項、第1項重傷未遂罪論處，容有未洽。被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因行車糾紛致生口角，
竟持木柄當街毆打告訴人成傷，濫用暴力且行徑囂張，惡性非輕，導致告訴人受有前述嚴重傷勢，遺存記憶與語言功能缺損之神經學損傷，已接近重傷程度，犯罪所生危害重大；兼衡被告坦承犯行，已與告訴人成立調解成立，賠償新臺幣（下同）100萬元，此有本院調解筆錄及郵政匯款申請書為憑（本院卷第341至342、393頁），告訴人表明宥恕被告，不再追究刑事責任，調解筆錄並記載請求對被告從輕量刑等語（本院卷第342、376頁），犯後態度尚可，自述教育程度僅國小肄業，現擔任鄰長，及其犯罪之動機、手段、情節、犯罪時所受刺激、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，認辯護人請求判處6月以下有期徒刑，顯屬過輕，爰量處如
主文第2項所示之刑。㈢被告犯罪所用木柄，供稱係巡守隊丟棄之物，非屬其所有，
又未經扣案，尚屬尋常物品而不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀（刑事訴訟施行法第7條之16第2項），其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 陳雅芳【附錄論罪科刑法條】《刑法第277條第1項》傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附表】（勘驗黃文燦行車紀錄器錄影內容）編號 檔案名稱及內容 一 檔案名稱：行車紀錄器(後)- FILE000000-000000-000000R 1.檔案總長度：00：00：10（即行車紀錄器畫面時間2021/ 5/18 08：42：28至08：42：38） 2.行車紀錄器錄製地點：高雄市○○區○○○路000號前 3.行車紀錄器畫面時間08：42：28至08：42：38之內容 『行車紀錄器後鏡頭錄影畫面開始，一輛計程車( 下稱A 車) 停放於高雄市○○區○○○路000 號前，車輛發動， 欲駛離該處。』 二 檔案名稱：行車紀錄器(後)- FILE000000-000000-000000R 1.檔案總長度：00：03：00（即行車紀錄器畫面時間2021/ 5/18 08 ：48：32至08：51：34） 2.行車紀錄器錄製地點：高雄市○○區○○○路000號前至 新田路243號前 3.行車紀錄器畫面時間08：48：32至08：51：24之內容 『A車駛離高雄市○○區○○○路000 號前，由南向北行 駛至自強三路與新田路路口後右轉駛入新田路，沿新田路 繼續直行，經過中華四路與新田路路口後，A 車向右邊 靠。』 4.行車紀錄器畫面時間08：51：26至08：51：34之內容 『A車右後方出現一名身穿直條紋短袖襯衫並騎乘灰色機 車之男子(下稱甲男)，似因被A車擋住而切入A車左後方 並往前騎，甲男騎至A車旁與A車駕駛(下稱乙男)對話， 甲男：整條路都你的喔! 你開車是在夾車喔!(台語)』 三 檔案名稱：行車紀錄器(後)- FILE000000-000000-000000R 1.檔案總長度：00：02：13（即行車紀錄器畫面時間2021/ 5/18 08 ：51：34至08：53：48） 2.行車紀錄器錄製地點：高雄市○○區○○路000號前 3.行車紀錄器畫面時間08：51：32至08：53：48之內容： 檔案三僅有雙方當事人爭執聲音，而無發生傷害情事 之畫面，故以行車紀錄器(前)檔案五為勘驗重點。 四 檔案名稱：行車紀錄器( 前)- FILE000000-000000-000000F 1.檔案總長度：00：03：00（即行車紀錄器畫面時間2021/0 5/18 08 ：48：32至08：51：34） 2.行車紀錄器錄製地點：高雄市○○區○○○路000 號前至 ○○路OOO號前 3.行車紀錄器畫面時間08：48：32至08：51：24之內容： 如勘驗內容同檔案二。 五 檔案名稱：行車紀錄器(前)- FILE000000-000000-000000F 1.檔案總長度：00：02：13（即行車紀錄器畫面時間2021/0 5/18 08 ：51：34至08：53：48） 2.行車紀錄器錄製地點：高雄市○○區○○路000號前 3.行車紀錄器畫面時間08：51：32至08：52：04之內容 乙男：我打很久了內!(台語) 甲男：方向燈打也不能移這樣(台語) 乙男：我已經很慢了，阿不然…(台語) 甲男：阿整條路都你的這樣(台語) 乙男：我很慢了，阿不然我要…(台語) 甲男：我就要閃你是嗎？你要打進來的欸(台語) 乙男：我從那邊就打…我從那邊一進來就打了內(台語) 甲男：整條路都你的喔!(台語) 乙男：你眼睛也稍微看一下(台語) 甲男：(甲男聲音太小，聽不清楚)，甲男往前騎欲離去。 乙男：靠腰!幹你娘咧!(台語) 甲男往前騎後似因聽到乙男之話語，又迴轉將機車停至乙 男車前，並將掛於機車掛勾紙袋內之兩支木柄取出，手持 木柄走向乙男，隨後聽到關閉車門的聲音，乙男亦下車並 說：你要打人嗎？(台語)，走向甲男。 4.行車紀錄器畫面時間08：52：06至08：52：15之內容： 『甲男雙手持木柄，走近乙男，持木柄朝乙男用力連續揮擊約六下，乙男則用手臂阻擋甲男之攻擊，過程中甲男除擊中乙男阻擋之手臂外，亦擊中乙男之左側頭頸部及髖骨部位，乙男持續用手臂並向前阻擋甲男之攻擊，甲男雙手邊揮擊木柄邊後退，隨後因腳步不穩而跌坐在地上，乙男雙手拉住甲男左手之木柄，欲阻止甲男之持續攻擊，此時甲男迅速從地上站起身，右手持木柄朝乙男左側頭部大力揮擊兩下(第一下擊中乙男頭部，第二下乙男用左手阻擋甲男攻擊，不確定是否有擊中頭部，另甲男揮擊第二下時，木柄因甲男之大力揮擊而有散落木屑之情形) ，甲男接續再朝乙男之左側肋骨揮擊。』 5.行車紀錄器畫面時間08：52：17至08：52：52之內容 『甲男不顧一旁路人之勸阻，再持右手木柄朝乙男揮擊，擊中乙男左手腕，乙男後退並蹲下，右手撿拾地上掉落物品，此時甲男右手持木柄再次朝乙男左側頭部用力揮擊，擊中乙男頭部，乙男往後倒，跌坐在地；一名頭戴安全帽 身穿灰色外套之男子(下稱丙男) 從行車紀錄器錄影畫面 左方出現，阻止甲男繼續攻擊乙男，將甲男帶至一旁詢問 並安撫情緒，乙男緩緩從地上爬起，撿起地上散落物，此 時甲男發動機車，騎乘機車離開現場，乙男受傷後腳步踉 蹌走回A 車前。』 6.行車紀錄器畫面時間08：53：13至08：53：48之內容 『乙男返回A 車上欲移動車輛，丙男及其他路人勸阻乙男，並告知乙男身體狀況不適合開車。』【卷宗簡稱與案號對照表】編號 簡稱 案號 一 警卷 新興分局高市警新分偵字第11071782200號 二 偵卷 高雄地檢署110年度偵字第16643號 三 調偵卷 高雄地檢署111年度調偵字第133號 四 原審卷 高雄地院111年度訴字第299號 五 本院卷 本院112年度上訴字第460號