臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第470號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官李白松被 告 盧國慶
葉靖隆
劉展鳴
蔡承峻
陳安和
邱啓峰
楊健甫上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第117號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第12722號、110年度偵字第21424號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、丁○○之科刑部分均撤銷。
壬○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴罪，處有期徒刑捌月。又所犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑捌月。
丁○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴均駁回。
理 由
一、程序部分㈠審理範圍
本案經檢察官就原審判決提起上訴（臺灣高雄地方檢察署112年度請上字第180號），於上訴書及本院行準備程序時，均具體指明僅就原判決之刑提起上訴；對原判決所認定犯罪事實、罪名均不上訴（本院卷第143頁至第145頁、第156頁）；並與各被告均同意就科刑所依附之犯罪事實、罪名，均以原判決所認定者為依據（本院卷第156頁至第157頁），本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，就本案審理之範圍即限於原判決之刑而不及其他，就科刑所依附之犯罪事實、罪名均以原判決之認定為基礎。
㈡就部分被告不待其陳述而判決之說明
被告甲○○於審判期日經合法傳喚（本院卷第185頁、第191頁），無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官上訴及被告辯解之意旨㈠原審判處被告壬○○等7人有期徒刑6月不等，固非全然無見。
然被告等所為，造成公眾或他人之危害、恐懼不安而破壞當地之安寧秩序予社會治安，甚且深及無辜，其惡性實屬重大，原審量刑似失之過輕，爰依告訴人之聲請提起上訴。
㈡被告就檢察官上訴，均以就本案已經認罪並與告訴人和解，請求駁回檢察官之上訴。
三、本院之判斷㈠罪責型態及刑之加重減輕
本件依原審判決以被告壬○○所犯係刑法第150條第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴罪（原判決犯罪事實一、㈠）、同條第1項在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪（原判決犯罪事實一、㈡）；以被告丁○○、戊○○所犯係刑法第150條第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪（原判決犯罪事實一、㈠）；以被告己○○、乙○○、邱啟峰、丙○○所犯係刑法第150條第1項在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪（原判決犯罪事實一、㈡）。本院經核渠所犯罪名之類型為聚合犯，其首謀、下手實施之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，而非將他人之行為視為自己行為，其成立犯罪之罪責型態要與基於共同犯意聯絡及行為分擔之共同正犯有異，無適用刑法第28條關於共同正犯規定之可言。又渠等就所犯上開各罪，經查均無關於刑法第47條第1項之累犯（被告甲○○部分，未據檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事由具體指出證明方法，無從論以累犯並據此加重其刑）、第62條前段之自首、第59條因情堪憫恕、情輕法重而酌減其刑等加重或減輕其刑規定之適用，應各依原法定刑為基礎並逕予量刑。
㈡量刑及諭知緩刑⒈駁回上訴部分
按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。原審判決依審理之結果，就被告戊○○所犯刑法第150條第2項第1款（原判決犯罪事實一、㈠）規定之罪，及就被告己○○、乙○○、邱啟峰、丙○○等人所犯刑法第150條第1項（原判決犯罪事實一、㈡）規定之罪，分別說明其審酌：⑴被告戊○○（原判決犯罪事實一、㈠）就與自身無涉之糾紛，與共同被告壬○○一同攜帶鐵製伸縮棍及木製球棒之兇器前往砸毀○○○○茶行之窗戶玻璃，犯罪動機、手段與目的均毫無可取，惡性及破壞社會秩序之程度尚非極微。念其於原審審理期間已坦承犯行，犯後已見悔意（原判決另認其已獲得辛○○原諒並同此列為理由部分，為本院所不採，然不影響此部分之結論），復無前科，暨其為高中肄業，目前從事水電工，月收入約3、4萬元，尚有妻子及未成年子女需扶養、家境普通等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。⑵審酌被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○（原判決犯罪事實一、㈡）就與自身無涉之糾紛，與共同被告壬○○一同前往辛○○里長服務處丟擲雞蛋或在場助勢，所施強暴尚波及無辜之庚○○，4人之犯罪動機、手段與目的均毫無可取，惡性及破壞社會秩序之程度尚非極微。被告甲○○有妨害自由、詐欺、過失傷害、肇事逃逸及妨害公眾往來安全罪等前科，並於110年3月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（檢察官未就其構成累犯之事實及應加重其刑之事由具體指出證明方法，無從論以累犯並加重其刑）；被告丙○○有妨害自由、恐嚇取財、毀棄損壞前科（均不構成累犯），素行均非佳，均應非難。惟念及4人於審理期間均已坦承犯行，犯後已見悔意（原判決認其已獲得辛○○原諒等並同此列為理由部分，為本院所不採，然不影響此部分之結論）；被告己○○則無前科，高中肄業，目前擔任外送員，月收入約1萬5千元，無人需扶養、家境勉持；被告乙○○為國中畢業，入監前做工，月收入約2、3萬元，尚有領有身心障礙證明之父親需扶養、家境普通；被告甲○○為高中肄業，目前從事電工，月收入約3萬元，尚有父母需扶養，家境普通；被告丙○○為國中肄業，入監前從事粗工，月收入約3萬元，尚有未成年子女需扶養、家境勉持等一切情狀，均量處有期徒刑6月，諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。另考量被告戊○○、己○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均合於緩刑之要件。審酌其等均僅因一時衝動失慮致罹刑章，犯後已坦承錯誤（原判決認其已獲得辛○○原諒、庚○○亦不欲追究，並同此列為理由部分為本院所不採，然不影響結論），信其等經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而均無再犯之虞，因認戊○○、己○○所受本案刑之宣告均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑2年，以勵自新。但審酌其等所為，不但欠缺守法觀念，對社會秩序之影響同非輕微，為充分填補其等行為所生損害，並導正其等錯誤觀念，建立其守法意識以避免再犯，認有依其惡性、犯罪手段、對法益侵害之程度、先前犯罪紀錄顯示之矯正必要性及本案偵審過程中所顯現之悔過態度等科予一定負擔之必要，並考量己○○罹患思覺失調症、焦慮症，並領有中度身心障礙手冊，可酌予減免其負擔等情，依刑法第74條第2項第4款規定，依序命被告戊○○、己○○應分別於原審判決主文各該項所示履行期間內，各向公庫支付2萬元及1萬5千元，並均參加法治教育3場次，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使其等於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其等行為所造成之危害，培養正確法律觀念等情。經核其量刑均未逾越法律規定，並已經審酌刑法第57條相關各款規定之各項情狀，與比例原則、罪刑相當原則均不相違背，就緩刑之審酌及諭知亦尚稱妥適。檢察官上訴意旨就此部分以原判決關於科刑部分為不當，請求本院予以撤銷改判，即無理由，應予駁回。
⒉撤銷改判部分⑴原審判決以被告壬○○、丁○○之犯罪事實及構成上開罪名，就
被告壬○○所犯二罪均量處有期徒刑6月，並得易科罰金，及合併定應執行刑有期徒刑10月；就被告丁○○（原判決犯罪事實一、㈠）所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，並附條件諭知緩刑2年，固非無見。然被告壬○○就本件全體被告分別所涉之兩部分犯行，不僅為背景原因事實之當事人，並均為實現自己之惡念而發起犯罪，召集原與事件無關之其他共同被告參與並實行犯罪，而為首謀犯罪之人，依其在原審審理時既自陳受有國中肄業教育程度、以在工地打工為業、月入約3、4萬元之人（原審卷㈠第203頁至第204頁）等客觀條件，乃其用為合理化本件犯罪動機所稱與被害人○○○有債務關係，因未據清償始無奈犯罪云云之背景事實，該所謂之債權來源卻係受讓第三人陳厚達自己無法順利收得之120萬元債權而來，除據被告壬○○於警詢中自承其事實（警卷第20頁）之外，並有卷附證人陳厚達於警詢中之證述（警卷第7頁至第9頁、第10頁至第13頁）可稽，是其據此以本案聚眾實行暴力之方式，向被害人施壓、討債，惡性非輕，乃原審就其所犯二罪均量以法定最低度刑，並與其他共同被告經量處之刑，不分軒輊，量刑顯然失衡、不當。又被告丁○○前有毀損、公共危險等前案紀錄（不構成累犯），卻不知警惕，依其在原審審理時自承係高職畢業，目前在工地作工，月入2、3萬元，家中並有配偶及學齡子女1名待扶養，家境普通等情（原審卷㈠第203頁至第204頁），在本院審理時就參與本案犯行之原因，雖辯稱係因與壬○○一起拿錢出來投資被害人之茶行云云（本院卷第306頁），以合理化自身犯行，然此不僅與上開被告壬○○及證人陳厚達所述之事實迥然不符，猶與其自己於警詢中自承：「我在壬○○家泡茶，聽到他的債主辛○○欠債…所以才自願陪壬○○前往上述地點找辛○○討債…」、「我們完全是義氣相挺。是自願陪他去砸店，並沒有指使任何人。」（警卷第25頁至第27頁）等語，自相矛盾，無從採取。其無端參與以聚眾施暴力方式討債之惡性顯明，顯難認為在本次犯行後，已無再犯之虞。本件檢察官依被害人辛○○之請求，認為此部分原審判決之量刑（諭知緩刑）失當，即無不合，自應由本院將原判決此部分撤銷，並另為適當之判決。
⑵爰審酌被告壬○○以受讓他人無法順利受償債務之方式，對被
害人取得債權，繼而分別聚眾至被害人之住所及服務處施強暴討債，被告丁○○僅因共同被告壬○○欲向被害人討債，即無端盲從參與如原判決事實一、㈠所示暴力犯罪之動機、情狀；被告壬○○、丁○○以一同攜帶鐵製伸縮棍及木製球棒之兇器前往砸毀○○○○茶行窗戶玻璃之方式犯罪手段，對於社會秩序造成危害之程度，尚非極微。又被告壬○○為上開同一動機而糾集數人參與如原判決事實一、㈡所示犯行，聚眾人數甚多、已具聲勢，對於社會安全、人心安定及社區秩序所生危害之程度非輕。又被告壬○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、不能安全駕駛等前案紀錄（均不構成累犯）；被告丁○○有毀棄損壞、公共危險等前科（均不構成累犯），有二人之臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽，素行欠佳。並考量渠等於法院審理時均坦承犯行，及依卷附由被害人○○○與曾胤瑄律師（以被告等人之代理人名義）簽立之和解書、由被害人辛○○簽署內容係為被告等人請求從輕量刑之刑事陳述狀（原審卷第215頁、第217頁）所呈現被告等人與被害人○○○和解，暨被害人○○○嗣後又請求檢察官提起本件上訴之情形，及被告壬○○於原審審理時自陳為國中肄業、目前在工地打工，約收入約3、4萬元，尚有母親需扶養、家境貧窮；被告丁○○為高職畢業，目前在工地工作，月收入約2、3萬元，尚有妻子及未成年子女需扶養、家境普通等一切情狀，各量處如
主文第二項、第三項所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
⑶此外，本院依被告丁○○前開犯罪之動機、情節，及其犯後所
表現之態度暨所執辯解之內容，認為客觀上尚難以其縱使不經刑之具體執行而仍已無再犯之虞，爰不另予緩刑之諭知。又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。本件被告壬○○所犯二罪，依其犯罪時間及追訴程序進行之客觀條件狀況，彼此間雖必然具備刑法第50條所定數罪併罰之要件。然考量其個案犯罪之性質，各筆犯罪之情節、背景、客觀條件亦未盡相同。其因程序之發展，乃至於又有其他變數延伸影響，難謂定音。為保障被告權益，符合正當法律程序，並減少不必要之重複裁判，依前開說明，爰不率此定其應執行之刑，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 李佳旻