臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第415號上 訴 人即 被 告 張秀玉上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第109號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第27665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張秀玉緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告張秀玉（下稱被告）因犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪、同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，經原審判處罪刑後提起上訴。被告於刑事上訴理由狀固爭執上開2罪應依刑法第55條想像競合規定論以一罪，而非論以數罪云云（見本院卷第15至20頁）；惟據被告於本院準備、審理程序時陳稱：伊僅就原判決之量刑部分提起上訴，就原判決之犯罪事實、論罪及沒收等均不上訴，罪數部分亦不爭執等語，有本院準備、審判筆錄在卷可憑（見本院卷第58至59、74至75頁），是被告已明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實、論罪及沒收部分。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告所犯過失輸入禁藥、販賣禁藥未遂罪之犯罪事實、論罪及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：相較其他類似過失輸入禁藥案件量刑為有期徒刑3至4月，原審量刑過重，且被告近5年未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又本案犯後態度良好，願支付國庫一定金額並接受法治教育，請求宣告緩刑等語。
三、本件所適用之藥事法規定，自被告行為時起，迄今並未變更，至菸害防制法雖於民國112年2月15日修正公布，並自同年3月22日施行，將電子菸等類菸品納入管制範圍，且就輸入、販賣類菸品或其組合元件等行為設有行政罰規定，然被告於本案過失輸入、販賣含尼古丁成分之電子菸油未遂時（即「行為時」），菸害防制法尚未有處罰電子菸等類菸品之規定，是本案僅有適用藥事法問題，並無修正後菸害防制法規定之適用，亦無比較新舊法之必要。又本案經本院審理結果，認第一審就被告犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，就被告犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，量處有期徒刑3月，上開量刑並無不當，應予維持，並就本院審理範圍部分之理由敘述如下。
四、上訴論斷之理由
(一)刑法第57條部分
1.按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
2.經查，原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已考量刑法第57條各款情形（見原審判決第6頁第1至19行），符合上開相關原則，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原判決對被告量處之刑，並無顯然失出或有失衡平之情事，應屬適當。從而，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
(二)緩刑部分查被告前因不能安全駕駛公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106年度交簡字第2588號判處有期徒刑2月，併科罰金3萬元確定，於107年1月3日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第43至45頁），被告本次過失輸入含禁藥尼古丁之電子菸油及販賣含禁藥尼古丁之電子菸油未遂，應屬偶發之犯罪，被告於原審、本院審理中均坦承犯行，知所悔悟，足認被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認上述所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啓自新。惟為使被告能從中記取教訓，避免再度犯罪，茲依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知被告應向公庫支付25萬元及接受法治教育課程2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知如主文第2項所示之緩刑負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官劉玲興、高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。