臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第427號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 楊子豪指定辯護人 陳威廷律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第548號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8348號、111年度偵字第3020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊子豪（下稱被告）明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-Methymethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟分別為下列行為：
㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7
月中旬某日，與曾Ｏ樺以微信、FACETIME等通訊軟體聯繫後，在被告經營位在屏東縣里○鄉里○路000○0號「洋騰洋行」，以新臺幣（下同）4萬5,000元、4萬5,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命30公克（約每公克1600元）、摻有第三級毒品之毒品咖啡包共300包（每包150元）與曾Ｏ樺。㈡被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年8月4日
22時許，與曾Ｏ樺以微信、FACETIME等通訊軟體聯繫後，在址設高雄市○○區○○○路000號之高雄醫學大學附近，以4萬5,000之價格，販賣愷他命30公克與曾Ｏ樺。被告嗣於同年月16日某時，在高雄醫學大學附近，向曾Ｏ樺收取4萬5,000之購毒款項。因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事妥速審判法第6條亦定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人曾Ｏ樺於警詢、偵查中之證述、被告與曾Ｏ樺間之微信聊天紀錄翻拍照片及語音譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及初步檢驗照片、高雄市立凱旋醫院110年8月18日高市凱醫驗字第69368號濫用藥物成品檢驗鑑定書、曾Ｏ樺之臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10592號起訴書等為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，同原審時辯稱：微信的內容只是單純的借款，並非販賣毒品用語，其未曾販賣第三級毒品與曾Ｏ樺等語。經查：
㈠證人曾Ｏ樺於110年8月16日21時15分許，在高雄市○○區○○○路0
00號為警拘提，並在其車上、住處扣得如附表所示第三級毒品咖啡包、愷他命等物之事實，業據證人曾Ｏ樺於警詢時陳述在卷（見他卷第34、35頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院110年8月18日高市凱醫驗字第69368號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（參他卷第23至25、83至93頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡又有關上開第三級毒品咖啡包、愷他命之來源，證人曾Ｏ樺於
警詢時先證稱：其於110年7月中旬某日，在「洋騰洋行」向微信暱稱「楊桃」之人以4萬5,000元、4萬5,000元之價格，購買愷他命30公克、毒品咖啡包共300包；另於110年8月4日22時許，在高雄醫院大學附近，以4萬5,000元向「楊桃」購買愷他命30公克，該次「楊桃」另贈與遭扣案之如附表編號5所示第三級毒品咖啡包供其試用。「楊桃」之真實姓名為楊子豪，在屏東縣里港鄉開設「洋騰洋行」等語（見他卷第
34、35、37、38頁）；復於偵查中證稱：其與被告於110年8月16日半夜左右，以微信相約在高雄醫學大學附近，交付之前跟被告於「洋騰洋行」拿愷他命、毒品咖啡包所積欠之4萬5,000元價金，該4萬5,000元與之後微信對話的20萬元是2次購買毒品的價格等語（參偵卷一第88、126頁）。
㈢按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證
販毒者，因得供出上手而獲減輕或免除其刑，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。本件證人曾Ｏ樺固證述扣案毒品之來源係自被告處購得等情，已如前述，然依上開說明，因證人曾Ｏ樺屬販賣毒品罪之對向犯，無論其陳述是否一致，甚或是如本案般於原審審理時大肆翻異前詞，但為了擔保其陳述內容之真實性，無論其陳述有無齟齬，應認須有補強證據，方得確信其於警、偵所述為真實。
㈣公訴意旨固執被告與證人曾Ｏ樺間之微信對話，作為證人曾Ｏ
樺前述證述之補強；然觀諸被告與曾Ｏ樺間，於110年8月15日、16日之微信語音對話內容，被告：「我朋友那有做新的出來，我等一下過去，拿過去給你，在那之前我們先碰面，你看能不能先拿1、20萬給我，看能不能先拿20萬給我，我先把前面的處理」、「還是我乾脆下高醫那邊等你，你拿一拿回來，我就不用再跑過去」等語，有被告與曾Ｏ樺間微信對話紀錄擷圖在卷可按（見警卷第29至39頁），是依上開對話內容，縱認上開對話中「做新的出來，我等一下拿過去」等語係與買賣交付毒品有關，此與公訴意旨犯罪事實㈡所指，被告早於110年8月4日即先交付毒品予曾Ｏ樺之犯罪事實已有明顯歧異；且該對話中所提及之金額，亦與公訴意旨犯罪事實㈡所指「4萬5,000元」之交易金額間有所差距，本難以之為證人曾Ｏ樺上開證述之補強證據。至於證人曾Ｏ樺於偵查中雖證稱：1、20萬元是之後要再跟被告購買毒品的錢，與4萬5,000元是2次購買毒品之價格對話等語（參偵卷一第126頁），然上開微信對話中，均未曾出現與「4萬5,000元」有關之內容，何以能導出「4萬5,000元與20萬元是2次購買毒品之價格」之結論？本院自難僅憑前揭語意隱晦不明且與起訴事實完全對不上之對話內容，即遽以為證人曾Ｏ樺上開證述之補強證據。
㈤至於在證人曾Ｏ樺處，固扣得如附表所示毒品咖啡包、愷他命
等物，然上開物品之扣案時間係在110年8月16日，與公訴意旨所指被告販賣交付毒品予證人曾Ｏ樺之「110年7月中旬」、「110年8月4日」等時間點，已有一段不短之差距，因上開毒品並非交易後不久即為警跟監查獲，故能否以上開扣案毒品作為證人曾Ｏ樺前揭證述之補強證據，亦屬有疑。
㈥綜上所述，依被告與曾Ｏ樺間微信內容，以及扣案毒品之查獲
時間點，均不足以作為證人曾Ｏ樺上開證述之補強證據，揆諸上開說明，應認公訴意旨所提出之證據或指出之證明方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理之懷疑，則依「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟證據法則，本案被告犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。
四、原審依卷內現存全部證據資料，認為無法證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，並無違誤；檢察官上訴意旨固指稱證人曾Ｏ樺於警詢、偵查中之證述仍具有可信性，且有上開微信對話紀錄可資補強，並請求勘驗證人曾Ｏ樺於警詢時之錄影、錄音光碟，以證明證人曾Ｏ樺並未受到員警之指使，而隨員警指示之內容為陳述等語。然販賣毒品罪之證人因屬對向犯，無論其陳述是否一致，為擔保其陳述內容之真實性，應認須有補強證據，始得確信其為真實一節，已如前述，故販賣毒品罪之證人無論其證述如何一致，均不足以作為認定被告有罪之唯一依據，更遑論本案中證人曾Ｏ樺之證述就交付毒品地點、毒品種類、價金等情節，前後證述已有未完全相合之處，故檢察官上訴主張證人曾Ｏ樺於警詢、偵查中之證述為可採，並請求勘驗證人曾Ｏ樺於警詢時之錄影、錄音光碟，以證明證人曾Ｏ樺之證述可信等情，均不可採；又依被告與曾Ｏ樺間前揭語意隱晦不明之微信內容，並無法直接得出被告有公訴意旨犯罪事實欄㈠㈡所指之販賣第三級毒品犯行一節，亦經本院說明如前，自不能以上開不明確之微信對話內容，作為證人曾Ｏ樺上開證述之補強證據，而為被告不利之認定。從而，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原審判決有前揭不當之處，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
書記官 郭蘭蕙附表：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 1 毒品咖啡包（大摩外包裝） 181包（總毛重1152.0公克） 沖泡飲品 黑色DALM0RE壹包（181包抽1） 檢驗前淨重4.750公克、檢驗後淨重4.454公克。 檢出第3級毒品Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethy-lcathinone成分。 2 毒品果汁粉 55包（總毛重226.0公克） 沖泡飲品 橘色壹包（55包抽1） 檢驗前淨重3.092公克、檢驗後淨重2.781公克。 檢出第3級毒品Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethy-lcathinone成分。 3 毒品咖啡包（小鹿外包裝） 21包（總毛重109.0公克） 沖泡飲品 彩色小鹿壹包（21包抽1） 檢驗前淨重3.766公克、檢驗後淨重3.416公克。 檢出第3級毒品Mephedrone成分。 4 毒品咖啡包（法鬥外包裝） 1包（毛重4.8公克） 沖泡飲品 藍色小狗頭臺包 檢驗前淨重3.601公克、檢驗後淨重3.269公克。 檢出第3級毒品Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethy-lcathinone、硝甲西泮（Nimetazepam)成分。 5 Big Eyes咖啡包 6包（總共40.6公克） 沖泡飲品 黃色Big Eyes壹包（6包抽1） 檢驗前重5.790公克、檢驗後淨重5.373公克。 檢出第3級毒品4-methyl-N,N-dimethy-lcathinone成分。 6 愷他命 13.5公克（含袋重） 結晶白色（3包抽1） 檢驗前淨重9.767公克、檢驗後淨重9.751公克。 檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）成分。 7 愷他命 2.0公克（含袋重） 8 愷他命 10.1公克（含袋重）