臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第430號上 訴 人即 被 告 林冠廷上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第334號中華民國112年5月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林冠廷明知其自身並無販賣二手家電之真意，竟意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國110年7月至8月間之某日，在不詳地點，先向其不知情之前妻林錦盈(另經檢察官為不起訴處分確定)借用中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)之存摺、提款卡、密碼後，即於110年11月28日某時，於不詳地點連線上網，而在社群網站Facebook之「Marketplace」平台(下稱本案網路平台)刊登欲以新臺幣(下同)4,500元之價金，販售二手家電「聲寶電視1台」(下稱二手電視)之訊息，而對公眾散布，適有許勝杉(聲請簡易判決處刑書均誤載為許勝彬，應予更正)上網瀏覽後陷於錯誤而同意購買，並於110年11月29日9時4分許匯款訂金2,000元至本案帳戶，旋遭林冠廷提領使用。嗣因許勝杉遲未收到所購買之二手電視，發覺有異而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經許勝杉訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。上訴人即被告林冠廷（下稱被告）經本院先後傳喚，均未到庭，上訴書狀內僅稱請求從輕發落，而未就原判決採為證據之有關傳聞證據部分有所指摘，且其於原審審理時已明示同意得為證據（見原審卷第209頁），而同意之效力，係因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定（最高法院 110年度台上字第5320號號判決意旨參照），本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官亦明示同意有證據能力（見本院卷第125-126頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經本院傳喚未到庭，而其於原審固坦承有於上揭時間，在本案網路平台刊登欲以4,500元之價金，販售二手電視之訊息，經告訴人許勝杉瀏覽後，有意購買而與被告聯絡，雙方達成販售合意，及已收到告訴人所匯付之2,000元訂金，然迄未出貨亦未退還訂金等情事，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：本件是購物糾紛，我沒有詐欺告訴人的意思，我真的有電視要賣，是因事後又找到出價更高的買家，所以將電視賣給另一個人，但當下告訴人已經把錢匯過來，我因一時貪婪把錢拿去花掉，沒有還錢給告訴人。後來我有打算還錢給告訴人，但對方沒意願，還封鎖我云云。
二、惟查：㈠被告於110年7月至8月間之某日，先向其前妻林錦盈借用本案
帳戶資料；再於同年11月28日某時，在網路平台刊登欲以4,500元之價金販售二手電視之訊息，而對公眾散布，嗣告訴人上網瀏覽後，有意購買而私訊被告，雙方進而達成以4,500元之價金交易該台電視之合意，付款方式為告訴人先匯付訂金2,000元至本案帳戶，尾款2,500元則待交貨時再面交給付。告訴人已於11月29日9時4分許匯付訂金2,000元至本案帳戶，旋經被告提領使用，然被告迄今未出貨予告訴人，亦未退還該訂金2,000元等事實，業據被告坦承不諱，且經證人即告訴人許勝杉、證人林錦盈分別於警詢中證述在卷(警卷第5-8、9-11、13-15頁)，並有被告臉書個人頁面及販售二手電視之臉書貼文擷圖(警卷第45頁)、被告與告訴人臉書對話紀錄擷圖(警卷第45頁)、告訴人轉帳交易明細(警卷第45頁)、中國信託商業銀行股份有限公司函文暨所附林錦盈本案帳戶基本資料及存款交易明細(警卷第47-69頁)、告訴人與林錦盈之相關報案紀錄資料(警卷第17-19、21、23、25-2
7、29-30頁)等件附卷足憑。㈡證人即告訴人於警詢中證稱：我在110年11月28日19時許上網
搜尋到被告所刊登販售二手電視之訊息，便向對方確認價錢留下個人資料，他說需先匯訂金，收到訂金就會出貨，因為太晚了，我當下沒有匯款。於翌(29)日7時許，被告撥打電話問我怎麼沒有匯款，並稱他已經要準備出貨了，請我趕快匯款，我因而於同日9時4分許轉帳2,000元，並打給被告確認其已收款。又被告說大概半小時貨就會送到我家，但我等一個小時都沒有到，馬上打給對方就沒有接電話了，才知道遭到詐騙等語(警卷第9-10頁)。參以被告本案所刊登販售之訊息及其與告訴人之臉書對話紀錄截圖(警卷第45頁)，可見告訴人係於11月28日某時，瀏覽被告於本案網路平台所張貼之販售二手電視頁面後，因有購買意願，故傳送訊息詢問被告：「哈囉，請問這個還有存貨嗎？」，被告則回稱：「是，還有存貨」；告訴人再問：「含運嗎」，被告則為肯定答覆，並向告訴人詢問住處，告訴人隨即回覆自己之住址及手機號碼等資訊，此時被告請告訴人先匯付訂金至本案帳戶，並將匯款收據拍照回傳，同時亦將自己的手機號碼告知告訴人，告訴人則答稱：「好的」；嗣被告因未收到告訴人所匯訂金，再於同日11時13分許傳送「老闆還沒有收到款項哦」等語，及接續於翌(29)日7時57分許再次傳送「嗨帥哥 如果看到訊息請您回個電話 感謝你」等訊息，催促告訴人盡快匯付訂金。之後未見2人就匯款細節再有談話，接著便是被告於9時13分所傳送「準備出發中」之訊息，再經告訴人回覆：「(比讚貼圖)、待會見」等語，且告訴人係於11月29日9時4分許匯款2,000元至本案帳戶予被告，有轉帳交易明細可佐(警卷第45頁)，約莫9分鐘後，被告旋於同日9時13分傳送上開「準備出發中」之訊息，堪認告訴人所證稱：係因被告11月29日7時許撥打電話問我怎麼沒有匯款，並稱他已經要準備出貨了，請我趕快匯款，因此我在同日9時4分許轉帳2,000元，並打給被告確認有收到帳款，而被告說大概半小時貨就會送到我家等語，核與轉帳交易明細、對話紀錄內容之客觀事證相符，堪以採信。未料被告雖稱「準備出發中」，並曾向告訴人確認收貨地址，後續竟音訊全無，只見告訴人於同日9時51分許因苦候不到被告，陸續以：「要到了嗎」、「你從哪裡來」等語詢問被告；再於10時12分許詢問：
「你人在哪」等語，均未獲回訊，告訴人因而於10時30分動怒稱：「你最好躲起來」等語，被告依舊未予回應，惟此際竟見被告於網路平台上將販售狀態更改為「林冠廷已售出本案聲寶電視1台」、「林冠廷已移除此商品」等語，有前述被告與告訴人之臉書對話紀錄截圖可參(警卷第45頁)，顯見被告於上開告訴人傳訊確認狀況之時，仍有登入其臉書帳號，方能變更商品販售狀態，惟其卻刻意不回應告訴人之訊息，其行徑顯與一般正常賣家有異，則被告起初是否確有販售二手電視之真意，已有可疑。再參酌本案係先經被告一再催促告訴人付款，於收到告訴人所匯付2,000元訂金後，被告再假意告知即將出發送貨，然事後不僅未出貨，亦未曾主動向告訴人說明何以未能出貨之原因，甚至在告訴人主動與被告聯繫希望確認狀況時，被告竟避不回應等情，堪認本件被告主觀上有不法所有意圖及詐欺取財故意。
㈢再依本案帳戶存款交易明細表(警卷第62頁)，可見告訴人於9
時4分許所匯之2,000元款項，被告旋於9時18分即予領出，時間相當密接；又本件係因被告接連傳訊息、電聯告訴人，請告訴人盡速匯付訂金之後，告訴人方前往匯款，衡情賣家為確認買家有購買之誠意，避免徒耗運送成本，卻收不到任何價金，故在確認收到買家所付之訂金後方予出貨，與常理並無不合。然被告卻是於短短12分鐘後便實際將該訂金全數領出花用，可見被告請告訴人盡速匯付訂金之舉，已非立於賣家立場確認買家有無購買之誠意，而係處於需款孔急之狀態，一心企求盡快取得告訴人之價金。況從被告拒不回應告訴人訊息之同時，竟有餘暇前去提領告訴人之款項花用，更可見被告本案係以販售二手電視為幌，原即無出貨之真意，僅意在詐取告訴人之價金。益徵被告主觀上具有不法所有意圖及詐欺取財故意。
㈣被告於原審固一再供稱：我確實有二手電視要出售，僅因事
後又找到出價更高的買家，所以將電視賣給另一個人，方無法出貨云云，然經本院先於111年10月20日發函被告，請其提出二手電視轉賣他人之交易經過資料(原審審易卷第13頁)，卻始終未獲被告回覆；原審復於112年3月9日準備程序中再次請被告提出上開資料，其竟供稱：我已經找不到證據，沒辦法陳報等語(原審卷第172頁)，則其所稱有二手電視可供販售，及係因轉售他人方無法出貨等節，已先無憑據。況就其究竟以若干價格轉售其他買家一事，被告於準備程序中係供稱「3,500元」(原審卷第172頁)，嗣於審理時又改稱：
轉賣價格係5,500元，該買家是告訴人匯錢給我後幾個小時出現，到我家樓下跟我收的等語(原審卷第214-215頁)，不僅就轉售價格前後供述反覆，顯有不實，且告訴人係在11月29日9時4分匯款，被告旋於9時13分傳送上開「準備出發中」之訊息，及告訴人因苦候不到被告，係於9時51分許即陸續以：「要到了嗎」、「你從哪裡來」等語詢問被告，此間所經過之時間前後不到1小時，而被告既辯稱另一買家是告訴人完成匯款幾個小時後出現，時間顯然晚於其與告訴人上開對話之時間至少1小時以上，從時間脈絡以觀，堪認被告上開辯稱轉賣另一買家之情，僅係事後卸責之詞，無足採信。
㈤被告於原審復辯稱：本案係購物糾紛，我沒有告訴人的聯絡
方式，一直沒有機會跟告訴人溝通，且係因遭到告訴人封鎖，方無法還錢給告訴人云云。然雙方於磋商交易時，係以臉書訊息互相傳訊，且彼此已互留手機號碼，被告更曾以手機通話之方式聯繫告訴人，催促匯付訂金，有如前述，則被告辯稱沒有告訴人的聯絡方式乙節，核無足採。復從告訴人係無端遭受財物損失之一方，理應會希望被告與其聯絡說明何以未能出貨，及協商後續退款之處理，自無封鎖被告之理；再從上開對話紀錄以觀，可知在被告未按約定出面送交貨物時，均係告訴人主動積極聯繫被告，卻遭被告避不回應，更可徵告訴人並無封鎖被告之動機，則被告辯稱：係遭告訴人封鎖，方無法處理退款云云，亦難認可採。
㈥綜上所述，被告所為辯解，均不足為採。本案事證明確，其
所涉以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：被告係在不特定多數人得上網瀏覽之本案網路平台上，刊登販售二手電視之不實訊息，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。聲請意旨認被告係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經原審於準備程序及審判程序告知被告涉犯上開法條(原審卷第171、208頁)，供被告答辯，對被告之訴訟權應已為適當之保障，原審因而依刑事訴訟法第300條予以變更起訴法條而為審判，於法並無不合。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用前開規定及說明，審酌被告正值青年，具有謀生能力，竟圖不勞而獲之非法利益，而以上揭方式詐騙告訴人，使告訴人受有財產上損害共計2,000元；復考量被告犯後否認犯行，雖於原審陳稱有和解意願，願意還錢給告訴人，然因告訴人明確表示：我不用被告賠償，無和解意願，希望法院依法處理即可；如被告真心悔改，不會跟被告要回此筆錢，也請對被告從輕量刑等語，有原審刑事案件電話紀錄查詢表可查(原審卷第165、187頁)，故本件尚未達成調解，而未實際賠償損害；兼衡其自陳之智識程度、生活經濟狀況(見原審卷第215-216頁)，先前於109年間(即5年內)有藥事法、毒品案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，素行難謂良好，併考量告訴人上開對量刑所陳述之意見等一切情狀，而量處有期徒刑1年2月。另敘明：
被告詐欺所得之款項2,000元，核屬其犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，復查無過苛調節條款之適用，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 賴梅琴附錄本件論罪科刑法條：《中華民國刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。