臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第436號上 訴 人即 被 告 李承家指定辯護人 沈宗興律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 吳京翰選任辯護人 黃呈熹律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第867號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35486號、111年度偵字第26840號、111年度偵字第28207號、111年度偵字第29545號、111年度偵字第34816號），均就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍本案上訴人即被告（下稱被告）李承家、吳京翰分別提起上訴，於上訴書狀及準備程序期日為陳述時（本院卷第132頁、第144頁），均已具體表明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴，其他部分不上訴。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他。爰就犯罪事實、罪名及沒收之諭知，均依原審判決。
二、被告之上訴意旨㈠被告李承家上訴意旨略以：
被告沒有前科、年紀尚輕、又在偵審中自白認罪云云，請求從輕量刑。辯護人則以本件沒有積極證據可認被告等製造之毒品已經流入市面，被告犯行相較於其他大量製造且流入市面之案件，情節尚輕，原審量刑縱依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之規定予以減輕其刑，尤嫌過重云云，資為辯護。
㈡被告吳京翰上訴意旨以：
被告有爸媽、小孩要養，原審判太重，伊不是主要的頭云云，請求依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑。辯護人則以被告吳京翰從警詢、偵訊及法院審理中均自白，態度良好，案發後亦配合檢警追查，查獲毒品亦全數扣案，此前也沒有任何毒品流入市面而發生實害。被告目前也有正常工作，好不容易回歸家庭，請求予以較輕之刑度。另同案被告潘咏涔亦知二名被告要製作毒品，而檢察官僅依幫助犯起訴，原審判決亦量處緩刑，衡量情節，被告吳京翰參與之犯行對於數量部分並無置喙餘地，請審酌各被告之角色並對照其他案例，予以適當之量刑云云，為被告辯護。
三、本院之判斷㈠刑之加重減輕部分
原審法院以被告李承家、吳京翰二人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪，已各依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白犯行之規定減輕其刑，經核並無不合，先予敘明。㈡關於刑法第59條酌減其刑規定之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至
危害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳，且杜之尚唯恐不及者，惟被告2人仍執意犯罪製造第三級毒品，可鄙行徑，何來堪憫。就被告辯稱渠製造毒品之數量有限，且尚無證據可認已散布、流於市面云云，然毒品危害防制條例第4條第3項關於製造第三級毒品之法定構成要件，原係以行為人之製造行為資為規範設計之內涵，並未限定以少量調製或大量生產為規範對象，故行為人一有實施製造該毒品之行為，不論數量、規模若干，其犯罪構成要件即已實現，邏輯上無從得出以製造數量多寡，或已經流出市面與否，資為主張其態樣已逸脫原立法就責、罰相衡所為考量之依據，並認其行為係值得同情、堪可憫恕而可據以破格酌減其刑之理。遑論行為人苟於單純製造犯行以外，果另有散布而流於市面或他人之行為，依法猶已另該當其他如販賣、轉讓或運輸毒品等犯罪，而應更依法論究。邏輯上自無從以不能證明被告曾另犯他罪之消極情事，反而成為對既有犯行以嘉許之積極理由。是果有以此請求依前開規定酌減其刑者，自屬無據。此外，就是否另有家人待扶養或照顧，既屬任何有家之人皆有之家庭義務及個人責任，安老懷幼，顯為立法者於制定刑罰規範時所已經考量之情形，自亦難認係例外而足堪破格於社會法治秩序及安定之特殊情狀。是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，渠所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事。遑論本案經前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑已大幅寬減，相較其行為對於國家社會及國民健康所生之危害，斷無過重可言，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈢量刑審酌之說明⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複
評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉原審判決對被告李承家、吳京翰為量刑，係審酌渠無視國家
嚴令禁止毒品流通之嚴刑峻罰，不思依循正軌賺取錢財，貪圖製毒報酬而共同製造第三級毒品氯甲基卡西酮，倘若該毒品流入市面由他人取得施用，對社會秩序及國民身心健康均潛藏鉅大程度之危害，將助長毒害流通之虞，所生危害非輕，雖製造與販賣毒品併列為同一項次，而有相同之法定刑範圍，然製造毒品之惡性與對社會危害程度，顯非一般中盤或小盤之販賣毒品者可資比擬，是量刑之基準難以從輕；又製造第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，而有期徒刑之最高度依刑法第33條規定為15年，本件雖有上開偵審自白減輕事由，依刑法第66條及第67條規定，有期徒刑減輕者，減輕其最高度至二分之一，然該條所謂「減輕其刑之二分之一」，最少為幾分之幾，裁判時可自由酌量。經考量被告李承家及吳京翰所製造第三級毒品氯甲基卡西酮之純質淨重已達數百公克，犯罪情節非輕，有期徒刑之最高度實不宜減至二分之一，復考量本件係被告李承家邀約吳京翰參與製毒，其等主從關係不同，並念及被告李承家、吳京翰均坦承犯行，已有悔意，且所製造之第三級毒品雖已達既遂程度，然尚無證據證明已流入市面，即遭查獲，故尚查無相關之犯罪所得，另斟酌被告2人之犯罪動機、家庭生活狀況、智識程度等一切具體情狀，依序對被告李承家量處有期徒刑5年10月、對被告吳京翰量處有期徒刑5年6月之刑。經核其量刑已經以被告之罪責為基礎，詳與審酌各項相關之有利、不利因素，並與比例原則、平等原則、罪刑相當原則，均不相違背。對於被告上訴主張無證據可認渠等製造之毒品已經流入市面、犯後已有悔意、與其他共同被告間之主從關係分工有別等情節，亦原已考量在內，並無遺漏。至於被告二人均強調就本案犯行於偵審中自白云云，資為請求從輕之依據，經查其要件尤已經作為依法適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑至二分之一之依據，自無從再行疊床架屋、重複要求於量刑時，更予特別之優惠，誠不待言。是被告二人所辯，均無可採。綜上所述，被告李承家、吳京翰執前開情詞，指摘原審量刑過重而提起上訴，均無理由，應予駁回。此外，被告二人就本案所犯，既不符刑法第74條第1項關於緩刑宣告之要件，其請求為緩刑之宣告自均無從准許，不待贅言。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 3 日
書記官 李佳旻