臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第586號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 蔡昆山選任辯護人 蘇小津律師被 告 蘇于婷選任辯護人 蕭乙萱律師
江雍正律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第314號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵續字第3號、109年度偵字第1769號、第4352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：蔡昆山為豐展建設有限公司（下稱豐展公司）負責人，豐展公司於民國102 年12月10日起在高雄市茄萣區莒光路三段上興建名為「大間厝」之透天別墅（下稱大間厝建案），於興建期間即委託璽邦公司代為銷售，被告蘇于婷為現場銷售經理，徐芷涵則於大間厝建案完工後之104 年
7 、8 月間起擔任現場銷售人員。蔡昆山、蘇于婷均明知大間厝建案屋前增建之頂蓋型車庫係屬違章建築，並有在建物前方之法定空地上，擅自增建建築物，經高雄市政府工務局（下稱高市工務局）拆後重建經高市工務局為拆除處分之紀錄，屬於房屋交易之重要事項，於交易習慣上有告知義務，竟為圖順利出售以取得買賣價金，竟與徐芷涵共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由蔡昆山、蘇于婷授意徐芷涵以「車庫是增建的，是另外贈送，僅有賣權狀上所載坪數」等術語對外推銷，而隱瞞車庫違建部分曾遭拆除後重建，具有高度遭拆除風險之事實，適有告訴人薛進祥於000 年0 月間有意購買大間厝建案房屋，委由證人即其友人史靜慧出面談價，因徐芷涵未就上述風險據實告知，且蘇于婷亦隱瞞前開重大交易之資訊，致告訴人陷於錯誤，忽略大間厝建案違建之車庫有遭拆除之可能性，而於105 年1 月18日簽立不動產買賣契約書，同意以總價金新臺幣（下同）980 萬元，向豐展公司購買高雄市○○區○○路○段00號之建物及其坐落之土地（下合稱15號房屋），並於105 年1 月18日交付180 萬元簽約款予豐展公司（其餘800 萬元貸款），豐展公司於105 年3 月31日交屋，因認被告蔡昆山、蘇于婷及徐芷涵（徐芷涵業經原審判決無罪確定）均涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告蔡昆山、蘇于婷涉犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，係以被告2人之供述、證人即告訴人薛進祥（下稱告訴人）、證人史靜慧、陳永宗、林筱婷、吳忠義、吳蔡春銀、洪春夏、郭忠林、薛永裕、羅喻今、吳惠娥、蘇雨坤、李崇瑋、證人即代書陳淑貞、證人即告訴人之妻施秀靜之證述暨前揭高市工務局使用執照、高市工務局108 年8 月26日高市工務隊字第10870486
200 號函暨相關查報及拆除資料、15號房屋之不動產買賣契約書、建物登記第一類謄本為其主要論據。
四、訊據被告蔡昆山固坦承為豐展公司之負責人，豐展公司於大間厝建案興建期間委託璽邦公司代為銷售該建案、大間厝建案屋前增建之頂蓋型車庫係屬違章建築，及拆後重建經高市工務局為拆除處分、曾告知銷售人員以「車庫是另外贈送，僅有賣權狀上所載坪數」等語對外推銷，惟否認有詐欺取財之犯行，惟堅決否認有詐欺取財之犯行，辯稱：我有告知璽邦公司人員在銷售時要告知買方車庫不在權狀登記面積內，是送的，沒有收費，售屋價格僅包含權狀記載之面積，不含車庫，我沒有要詐欺買方的意思等語。另訊據被告蘇于婷固亦坦承認其為大間厝建案之現場銷售經理，知悉大間厝建案屋前增建之頂蓋型車庫係屬違章建築、曾告知徐芷涵以「車庫是增建的，僅有賣權狀上所載坪數」等語對外推銷等情，惟亦否認有詐欺取財之犯行，我有交代徐芷涵要跟買方說我們依據權狀登記面積賣，加蓋的車庫沒有收費，我沒有要詐欺買方的意思，我也有跟告訴人說15號房屋車庫有增建，但沒有就這部分收取價金等語。
五、經查：㈠告訴人於105 年1 月18日簽立不動產買賣契約書，以總價金9
80 萬元，向豐展公司購買15號房屋，並於105 年1 月18日交付180 萬元簽約款予豐展公司（其餘800 萬元貸款），豐展公司於105 年3 月31日交屋等事實，為被告蔡昆山及蘇于婷所是認，並有不動產買賣契約書、建物登記謄本及高雄工務局所核發使用執照在卷可憑（見他一卷第11-21頁）。上開不動產買賣契約書內記載買賣之土地係座落高雄市○○區○○段000000地號，面積共116平方公尺；建物座落高雄市○○區○○路○段00號。契約書第5條並約定出賣人擔保上開產權清楚，並無來歷不明或其他產權糾紛或債務瓜葛。而依上開使用執照附表所載，建物係4層樓住宅(見他一卷第25頁），足見並無停車場設備。而被告蔡昆山係在建物前方空地搭建停車場，有高雄市政府工務局新違章建築處分書可憑（見他一卷第279頁）。則該停車場並未佔用他人土地，自難謂有契約書所載：產權不清楚，或來歷不明或其他產權糾紛之情事。
㈡共同被告蘇于婷於偵查中證稱：蔡昆山有交代要跟客人說車
庫的部分是增建的，是送的等語（見偵二卷第81頁）；於原審證稱：蔡昆山在車庫被拆除時就交代我們要告知客人車庫有被拆過的事情，我們增建車庫，賣所有權狀部分就好，車庫送客人，不收錢等語（見原審訴字卷一第284 頁）；證人陳淑貞（代書） 於檢察事務官詢問時證稱：蔡昆山有跟我說，要按照權狀的面積出賣，車庫不收錢等語（見他一卷第
188 頁）。共同被告蘇于婷就蔡昆山曾交代其要告知大間厝建案之買家「車庫是增建，不包含在房屋買賣價金內」等情，前後均一致且與證人陳淑貞所證互核大致相符。參以證人徐芷涵（原審共同被告）於偵查中具結證稱：莊邦琦（蔡昆山委託代為銷售之壐邦建設總經理）有告訴我大間厝建案建物的車庫是違建，在銷售時要告訴客戶說車庫是增建送給客戶的，蘇于婷也有交代我要跟客戶說是依據登記保存坪數來賣，加蓋的車庫沒有跟客戶收錢等語（見他二卷第30、33頁）；共同被告蘇于婷於檢察事務官詢問時證稱：我有交代徐芷涵要跟客戶告知我們依據契約的坪數賣，加蓋的車庫沒有向客戶收錢等語（見他一卷第44頁）；莊邦琦（代銷之璽邦公司總經理）於檢察事務官詢問時證稱：我承攬銷售大間厝建案的業務，我有告知蘇于婷、徐芷涵，車庫不在權狀坪之內，是二次施工增建這件事要跟客戶說等語（見他一卷第43
6 頁）。證人莊邦琦、蘇于婷、徐芷涵上開就各就莊邦琦、蘇于婷曾交代徐芷涵需告知大間厝建案之買家「車庫是增建、沒有包含在房屋買賣價金內」等情，核屬一致，堪以採信，證人莊邦琦、蘇于婷僅為代銷人員，衡情就房屋價金是否包含車庫、車庫是否是違建等買賣契約內容，應會與建商即蔡昆山商討後方能決定銷售方向，益徵共同被告蘇于婷及證人陳淑貞上開所證蔡昆山曾交代其等要告知大間厝建案之買家「車庫是增建，不包含在房屋買賣價金內」等情，應非子虛。被告蔡昆山辯稱：我有告知璽邦公司在銷售時要告知買方車庫不在權狀登記面積內，是送的，沒有收費，售屋價格僅包含權狀記載之面積，不含車庫等語，應屬可信。是被告蔡昆山是否有刻意隱瞞車庫係違建，曾遭拆除之事實以詐取不法利益之詐欺取財意圖，尚屬有疑。
㈢證人史靜慧（告訴人之友人）於偵查中證稱：我去幫告訴人
議價時，都是跟蘇于婷談，沒有接觸其他人，我沒有見過蔡昆山等語（見他二卷第27、29、38頁）；告訴人於偵查中證稱：買15號房屋的過程中都是蘇于婷跟我接觸，我沒有接觸過蔡昆山等語（見他一卷第44至45頁；他二卷第35頁）。可見被告蔡昆山全未參與告訴人購買15號房屋之過程。本案係由共同被告蘇于婷與告訴人接洽，則被告蔡昆山顯未參與與告訴人間之買賣，自無從對告訴人及其友人史靜慧施用詐術，再參以上開理由㈡所述，被告蔡昆山於「大間厝」之透天別墅時已告知共同被告蘇于婷等「要跟客人說車庫的部分是增建的，是送的」等語，尤難認被告蔡昆山有對告訴人及其友人史靜慧施用詐術。何況，如前所述，停車場係設於建物前方空地，核其性質係屬法定空地，本即可停放車輛，被告蔡昆山僅在空地上方搭建車庫頂蓋，該車庫頂蓋雖係違建，然空地原既供停車等之用，則該車庫頂蓋縱經拆除，亦仍可作車庫使用，在整體不動產交易上是否為交易上重要事項，仍有可疑。
㈣證人史靜慧於偵查中證稱：我只有跟蘇于婷洽談15號房屋買
賣事宜1 次，當時蘇于婷沒有提到關於車庫之事，沒有說車庫是增建、「二次增建」或違建、被拆除過，也沒有跟我說車庫是送的，只有說蓋好了就這樣等語（見他二卷第28至29、38頁）；於原審證稱：我跟蘇于婷議價時，蘇于婷沒有提到車庫是增建、被拆除過或贈送的等語（見原審訴字卷一第
248 頁）。證人史靜慧就其與被告蘇于婷議價時，蘇于婷未曾告知15號房屋之車庫係屬違章建築，曾經高市工務局拆除、車庫是贈送的等節之陳述均前後一致，參以告訴人於偵查中具結證稱：史靜慧跟蘇于婷議價後沒有跟我講過車庫的部分是贈送的等語（見他二卷第36頁），而史靜慧既受告訴人之託出面議價，車庫是否為贈送乙節涉及買賣價金，倘被告蘇于婷曾告知此事，衡情證人史靜慧必當轉知告訴人，告訴人卻證稱史靜慧未告知其此事，足見史靜慧對此事並不知情故無從轉知，則告訴人上揭證述與證人史靜慧上揭關於被告蘇于婷並未告知車庫是贈送之證述互核相符，所述應可採信，固足證被告蘇于婷於與證人史靜慧接洽時未曾告知將15號房屋之車庫係屬違章建築，及拆後重建經高市工務局為拆除處分之紀錄之事告知證人史靜慧以利其轉知告訴人。
㈤告訴人於檢察事務官詢問時證稱：蘇于婷銷售時，沒有告知
我1 樓車庫係違章建築，沒有使用執照，我是買成屋，他當時只說現有屋況而已等語（見他一卷第42至43頁）；偵查中證稱：蘇于婷於簽約時沒有跟我說車庫有被工務局拆除過，也沒有人跟我說過車庫是「二次增建」、是贈送的，蘇于婷只有跟我說照現有屋況賣等語（見他二卷第36頁；偵二卷第45頁）；於原審結證稱：簽約前沒有人跟我說過他們賣的15號房屋有加蓋，簽約時蘇于婷只跟我說現有屋況，沒有跟我說有違建、被拆除過或車庫是另外贈送的，也沒有說照坪數賣，只有跟代書說坪數要寫多少等語（見原審卷一第224 、
230 、238 、240 頁），其就被告蘇于婷於與其接洽之過程中，均未曾告知15號房屋之車庫係屬違章建築，曾經高市工務局拆除、車庫是贈送的等節之陳述均前後一致，參以證人陳淑貞（代書 ）於檢察事務官詢問時證稱：建商或代銷人員在簽約時沒有提到車庫是送的這件事，也沒有告知買方車庫沒有使用執照，因為買賣價位已經確定等語（見他一卷第
188 頁），而其僅為辦理大間厝建案房屋買賣之代書，自毋庸刻意為不利被告蘇于婷之證言或虛構事實誣陷被告蘇于婷之必要，堪認其所述應屬可採，足認被告蘇于婷於與告訴人接洽時未曾將15號房屋之車庫係屬違章建築，及有拆後重建經高市工務局為拆除處分之紀錄乙事告知告訴人。惟如前述，在原可作停車用之法定空地上加蓋車庫頂蓋，雖係違反建築規定，但是否構成為交易上重要事項，非無疑義，鑑於法定空地之功能並未完全滅失，且既仍供作車庫使用，縱在交易上或可構成不完全給付之債務不履行，亦非刑法詐欺罪所稱之詐術。㈥告訴人於查中證稱：施秀靜（告訴人之妻）看好房屋後，我
就委託史靜慧去幫我洽談購屋事宜，史靜慧打電話跟我說已經跟蘇于婷談好房屋買賣價金980 萬元，之後我就去簽約等語（見他二卷第35至36頁；偵二卷第80頁）；於原審具結證稱：15號房屋打地基時我有去看，蓋好後我沒有去看過，是施秀靜看完15號房屋後告訴我可以買，我就決定要買，並請史靜慧去幫我議價，我將我的底價告訴她，她只幫我議價，其他都不用談等語（見原審訴字卷一第223 、225 至229 、
235 至236 、241 頁）。證人施秀靜於原審證稱：在簽約購買15號房屋前，我和告訴人只有看過該屋2 次，當時該屋還沒蓋好，我考慮購買該屋是因為它的地點離我家人近，跟房屋本身沒有關係，後來該屋蓋好後，剛好跟史靜慧聊到買房子的事，就請史靜慧去幫我們議價，我們沒有跟史靜慧說我們沒看過房子裡面，也沒有請她幫我們了解屋況，就是請她幫我們議價，如果價錢我們可以接受，我們就會買，後來史靜慧告訴我們價錢談好了，就約簽約等語（見原審訴字卷二第20至25、27至29、31至35頁）。史靜慧於偵查中證稱：我曾受告訴人委託洽談購買15號房屋事宜，我只洽談1 次，當天我跟蘇于婷談，一開始她問我房子是何人要買，我說幫別人看的，我有帶斡旋金，她問我有無看過房子，我說打地基時有經過，她說房子都蓋好了，就是這樣，接下來就談價錢，後來談到980萬元成交，就約時間簽約，我們沒有談到房子有無增建或違建，我們一直在講價錢，因為告訴人跟我說他價格談不攏，請我去談，所以我們就是議價而已等語（見他二卷第27至29頁）；於原審證稱：告訴人跟我說他房子看好了，只是價錢沒辦法講好，請我幫他去議價，沒有請我再幫他聽房子的介紹，我去議價當天，沒有幫他看房子，我是直接幫他議價，議價時是跟蘇于婷接洽，我拿斡旋金給蘇于婷看，她有問我是否看過房子，我說要買的人有看過，我來就是要議價而已，故我們直接談價錢，後來談到980 萬元成交，就跟蘇于婷約簽約，並跟告訴人回報以980 萬元成交等語（見原審訴字卷一第246 至247 、249 、251 至257 頁）。告訴人與其友人史靜慧既看過房屋，而加蓋車庫頂蓋之車庫既在房屋之前，發現至為容易，無從隱藏，則縱被告蘇于婷未告知，告訴人及其友人史靜慧即無可能未發現與不動產買賣契約不合，參以上開證人所證看屋、決定購屋之過程、並未要求協助了解屋況，及被告蘇于婷曾詢問是否了解屋況，史靜慧表示告訴人已看過房屋，不需再介紹等情，被告蘇于婷因而未再介紹屋況，證人史靜慧於原審證稱：我是騎機車去15號房屋議價，蘇于婷剛好在車庫，我就在車庫跟她談等語（見原審訴字卷一第246 、256 頁），則被告蘇于婷係因聽聞史靜慧所述告訴人已了解屋況，毋須再介紹等語，而未告知亦無違常情，則被告蘇于婷因主觀上認史靜慧所述告訴人已了解屋，而未告以房屋前空地係事後加頂之車庫，亦難遽認被告蘇于婷有刻意隱瞞15號房屋車庫係違建之情事。
㈦陳永宗、林筱婷、吳忠義、吳蔡春銀、洪春夏、郭忠林、薛
永裕、羅喻今、吳惠娥、蘇雨坤、李崇瑋等購屋戶雖於偵查中均證稱：蘇于婷並未告知車庫沒有使用執照，是違建等語，惟其等購屋之情狀未必皆與告訴人同，自難據以推斷被告蘇于婷於有刻意隱瞞告訴人之情事，其等所證即難為被告蘇于婷不利之認定。再者，大間厝建案之一樓平面配置圖有將車庫繪入，未標示車庫係違建乙節，固有平面配置圖附卷可憑（見他一卷第107 頁）。惟告訴人於偵查中證稱：平面配置圖是大間厝建案還在打地基時蘇于婷拿給我的等語（見他二卷第36頁），而當時告訴人因價格問題並未打算購買15號房屋，亦據告訴人於原審證述明確（見原審訴字卷一第229頁），則告訴人於當時並未因此陷於錯誤而購買15號房屋，自難遽為被告蘇于婷不利之認定，何況，所謂車庫云者無非係法定空間，本得作為停車之用，僅加蓋頂蓋而已，難謂係交易上重要之資訊，縱未告知亦難謂係刑法詐欺罪所稱之欺罔。
㈧證人陳淑貞代書於檢察事務官詢問時固證稱：蔡昆山曾告知
我要按照權狀面積出賣，車庫不收錢，再由銷售小姐負責跟客戶說，簽約時就沒有再講到這件事，但我會特別說明是按照權狀的面積賣等語（見他一卷第188 頁），惟上揭證言僅能證明被告蔡昆山曾授意銷售人員告知客戶「車庫不收錢，僅有賣權狀上所載坪數」等語，不能證明被告蘇于婷於本案確有刻意隱瞞車庫係違建乙事，是亦無法遽為對被告蘇于婷不利之認定。
㈨綜上所述，在房屋前法定可停車之空地上加蓋車頂供停車之
用，縱或構成民事上不完全給付，即令未告知，仍難謂係詐術，何況，被告蔡昆山並未參與告訴人之房地買賣，無任何詐騙行為；而被告蘇于婷亦可能因告訴人之友人史靜慧已告知無庸再介紹不動產之狀況，而未告知詳情，主觀上亦難認有不法所有之意圖，是本件公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人不致有合理懷疑之程度，自應為被告2人無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告2人犯加重詐欺取財罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤。檢察官循告訴人之請求聲明上訴意旨略以：證人即告訴人於偵查、審理中均證稱：在購買房屋前，不知有違建，也不知道工務局有派人來拆除違建等語；證人施秀靜於審理中亦證述：簽約前我沒看過車庫被拆除等語，被告2人上開辯稱僅為其等妄加推測告訴人之主觀認知，尚難以此遽為被告2人有利之認定。依一般交易通念，買受人對交易標的房屋是否存在違章建築之情事，甚為重視，有無上開情事非但影響房屋之交易價格，亦影響買受人之購買意願，出賣人就此足以影響買受人購買意願及交易價格之交易重大事項，對有意購買房屋之人，自負有告知義務，況被告2人於偵審中屢屢辯稱：都有向銷售人員交代要告知客人車庫是贈送，且曾經遭拆除等語，足認被告2人深知大間厝之車庫是否屬於違建一事屬於不動產交易之重要事項，違建與否係房屋買賣中之重要事項，被告蔡昆山乃建造大間厝建案之人，被告蘇于婷實際上係處理告訴人簽約之人，其等本應將大間厝建物所有狀況告知消費者即告訴人，並確保告訴人知悉有二次施工之違建，意即被告2人應積極告知車庫係違建，而非以話術包裝「車庫是贈送」、「車庫不收錢」，將「應該知道車庫是違建」一事轉嫁與消費者承受，被告蘇于婷與證人史靜慧議價時及於簽約之際，均未確認證人史靜慧及告訴人是否清楚車庫屬於違建一事，亦未主動告知上情，顯係故意隱蔽，已足使告訴人誤認建物無何違建之情而陷於錯誤，堪認被告蘇于婷、蔡昆山主觀上有詐欺取財之犯意聯絡，原判決認被告2人無於不法所有之詐欺取財意圖稍嫌速斷，指摘原判決關於被告2人無罪部分不當。
七、惟查：如前所述，停車場係設於建物前方空地，核其性質係屬法定空地，本即可停放車輛，被告蔡昆山僅在空地上方搭建車庫頂蓋，該車庫頂蓋雖係違建，然空地原既供停車等之用，則該車庫頂蓋縱經拆除，亦仍可作車庫等使用，在整體不動產交易上所受影響非大，難謂是交易上重要事項，並非刑法詐欺取財罪之詐術，且被告蔡昆山並未參與告訴人間買賣契約之締結或說明，被告蘇于婷復因而告訴人委託之友人史靜慧告知無庸再介紹，而疏未介紹，其主觀上是否有不法之意圖，亦有可疑，從而原審為被告2人無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨所為指摘並無理由，其上訴應予駁回。
八、原審關於被告徐芷涵、豐展建設公司及被告蔡昆山被訴違反建築法第95條規定等部分，經原審判決後未據上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子微提起公訴，檢察官許亞文提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告蔡昆山及蘇于婷部分不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
書記官 賴梅琴