臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第507號上 訴 人即 被 告 莊○傑 （真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 黃有衡律師上列上訴人即被告因家暴重傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第194號，中華民國112年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第265、266號、110年度偵字第19397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊○傑（年籍詳卷）與甲○○（年籍詳卷）原為配偶關係（於民國109年11月9日裁判離婚），並育有一子乙○○（000年0月生，年籍詳卷，下稱甲童），彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1、3款之家庭成員關係，詎莊○傑竟分別為下列犯行：
㈠莊○傑為成年人，於109年1月22日起獨自與甲童同住於高雄市
前鎮區住處2樓（住址詳卷），為甲童之主要照顧者。甲童之飲食、大小便、盥洗等事項，均由莊○傑負責。未料莊○傑明知甲童為年僅3歲2月左右之兒童，如以不明線繩綑綁甲童陰莖，甲童並無自行鬆綁之能力，竟基於成年人故意傷害兒童身體之犯意，於000年0月00日下午至同年月00日下午之間某時，在上址住處內，以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，致使甲童陰莖受有腫脹及瘀傷等傷害。嗣於109年4月20日12時許，經甲童幼兒園老師劉○潔發現甲童陰莖有上開異狀，園方立即通報高雄市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心），社工李Ｏ錡及督導等人旋到場將甲童送醫驗傷，始悉上情。
㈡莊○傑於108年11月22日19時許，在高雄市前鎮區住處（住址
詳卷），因細故與甲○○發生爭執，竟另基於傷害之犯意，持甲○○所有之手機毆打甲○○，致甲○○受有右前額撕裂傷、雙手腕、左小腿瘀青等傷害。
㈢莊○傑因對甲童實施上開家庭暴力之行為，經臺灣高雄少年及
家事法院（下稱高雄少家法院）於109年8月12日以109年度家護字第833號裁定核發民事通常保護令，該保護令裁定命「莊○傑應於110年5月5日前完成下列處遇計畫，並應於109年9月5日上午12時前，向高雄市政府衛生局電話報到，接受處遇計畫之安排：親職教育輔導24週，每週1小時」。詎莊○傑明知上開保護令之內容，仍基於違反保護令之犯意，屆期並未前往，復於109年9月23日親自收受高雄市政府衛生局高市衛社字第10939339900號處遇計畫公文之通知，應遵期出席處遇課程，惟莊○傑仍未出席，迄今未完成指定之處遇計畫。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即告訴人甲○○、駱Ｏ輝於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且證人甲○○、駱Ｏ輝於原審、本院審理時分別經傳喚到庭具結作證，並給予上訴人即被告莊○傑（下稱被告）及其辯護人詰問之機會，已足確保被告之對質詰問權，審酌檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告及其辯護人亦未釋明上開證人於偵查中之供述有何顯不可信之情況，依上開說明，應認證人甲○○、駱Ｏ輝於偵查中之陳述，有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第113、163頁），基於尊重當事人對於傳聞證之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。㈢至證人甲○○、李Ｏ錡、王○菁、駱Ｏ輝於警詢中之證述，辯護人
固爭執其證據能力，然因本判決未引用作為認定事實之證據，自毋庸論述證據能力，併此指明。
二、認定被告有罪所憑之證據及理由：訊據被告固坦承傷害告訴人甲○○，以及違反保護令之事實，惟矢口否認有何成年人傷害甲童之犯行，辯稱：本案並沒有任何證據證明被告有傷害甲童，證人甲○○、李Ｏ錡均未親眼目睹被告傷害甲童之經過，不能以證人事後之描述去推論被告有此犯行，且友人駱Ｏ輝與被告有嫌隙，案發當時又曾在被告住處與甲童獨處，有高度嫌疑是駱Ｏ輝所為，此部分證人丙○○亦證述曾與駱Ｏ輝一同去被告住處5、6次可證，請為被告此部分無罪之諭知；至於被告坦承犯行之部分，原審量刑過重，請從輕量刑云云。
㈠被告事實欄一、㈠所示成年人對兒童犯傷害罪部分：
⒈被告為甲童（000年0月間出生）之父親，被告於108年9月5日
假釋出監後，自109年1月22日起，即將原由社會局安置之甲童接回高雄市前鎮區住處2樓獨自照顧，為甲童之主要照顧者。而甲童之飲食、大小便、盥洗等事項，均由被告負責。於平日早上8時許，被告會將甲童帶至幼兒園（園名詳卷）就讀幼幼班，直至下午5時被告下班後，再將甲童接回家。嗣於109年4月20日週一中午12時許之午休期間，擔任甲童幼兒園班導師之劉○潔，在替甲童更換尿布時，發現甲童之陰莖有腫脹、瘀青之情，遂立即告知幼兒園園長王○菁，園方即刻通報家防中心之社工李Ｏ錡及督導到場處理之事實，業據證人即社工李Ｏ錡、幼兒園班導師劉○潔於原審審理時證述明確（參原審院卷二第145-156、157-168頁），核與證人即甲童之生母甲○○於偵查中之證述大致相符（參偵卷一第97-101頁），並有受理重大兒少受虐案件評估表（見警卷二第18頁）、高雄市政府社會局處理兒童及少年保護個案緊急安置通知書（見警卷二第19頁）、兒少保護案件通報表（見警卷二第22-23頁）等在卷足憑，且為被告坦認而不爭執（參本院卷第111-112頁)，堪可認定。
⒉又甲童經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）
驗傷，經醫師診斷後發現：「甲童陰莖從根部起有瘀青腫脹之情形，範圍延伸整個陰莖，約有4公分，且包皮處亦呈腫脹瘀青之情。又瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有界線十分明顯之交界處，且交界處呈現稍微凹陷的情況，瘀青腫脹之包皮與龜頭交接處皮膚也有稍微凹陷之現象」，評估/診斷為「陰莖皮膚與包皮瘀青腫脹」、「瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有『界線十分明顯之交界處』，造成這樣的傷害推測可能是其他外物或外力所造成」、「陰莖根部與陰囊交接處有一圈明顯凹陷處，陰莖前端包皮也有凹陷現象，受傷機轉須懷疑外力以繩子或橡皮筋等物品加以束縛造成」等事實，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之專家協助評估/診斷個案報告表2份（見警卷二第15-16頁）、甲童傷勢照片6張（見警卷二第17頁）附卷可憑，參酌甲童於案發時為年僅3歲2個月左右之兒童，依其當時之抓握能力，應無可能自行造成上開傷勢，且被告亦供稱：在我照顧期間，沒有看過甲童的陰莖有發生過類似情況，且依我照顧經驗，甲童當時應該沒有能力可以拿橡皮筋捆住自己的陰莖等語在卷（參原審院卷一第205頁），可認甲童應係遭某人以不明線繩綑綁陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，方造成其受有陰莖腫脹及瘀傷等傷害，且上開傷勢係於109年4月20日12時許，經甲童就讀之幼兒園老師發現，園方立即通報家防中心人員到場處理並將甲童送醫驗傷，案情始曝光等情，應堪認定。
⒊有關甲童係何時遭人傷害乙節，經醫師評估之結果略為：「
個案為3歲2個月大男童，於4月20日下午由社工人員陪同帶至高雄市兒少驗傷醫療整合中心進行評估，個案整段陰莖有腫脹瘀傷狀況，無傷口，據社工表示，個案曾表示疼痛，但在驗傷時，個案並無表達疼痛感，依瘀傷顏色研判，受傷時間為『2至3天前』」等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之專家協助評估/診斷個案報告表可按（見警卷二第16頁），佐以證人劉○潔於原審審理中證稱：前一次在幼兒園內幫甲童換尿布，是在4月17日週五，當時並沒有看到甲童生殖器有傷勢等語（參原審院卷二第152-155頁），及證人李Ｏ錡於原審審理中證稱：我在4月20日問被告時，被告是說4月19日發現甲童生殖器紅紅的；在4月21日再度詢問被告，被告是說在4月17日時發現小孩生殖器紅紅的，4月18日變腫脹，4月19日變成青紫色，但他都沒有帶小孩就醫等語（參原審院卷二第166頁），綜合上開事證，可認甲童所受之上開傷勢，應係於「000年0月00日下午至同年月00日下午之間某時」，遭某人以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁所致。
⒋於前開時、地，持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後
再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢者，應係被告：①查兒童虐待屬於家內暴力犯罪，除經行為人或家戶同住之
人托出犯行外，往往因其封閉環境而無法為外人所窺知，非不得綜合全案直接、間接證據及情況證據，據以認定犯罪事實。本案被告為甲童之主要照顧者，與甲童同住於上址2樓，並由被告負責處理甲童之飲食、大小便、盥洗等事項等節，已如前述。而觀諸甲童之傷勢照片（見警卷二第17頁），甲童之陰莖確呈明顯瘀青發紫、腫脹之情形，且範圍延伸整個陰莖，傷勢甚為嚴重，又瘀青腫脹處起始於陰莖根部，與正常外觀陰莖皮膚處有界線十分明顯之交界處，且交界處呈現稍微凹陷的情況，此情依一般人通常之經驗判斷，應足以推知是遭人以線繩或橡皮筋等物綑綁陰莖一段時間後再予鬆綁所致。被告既身為甲童之主要照顧者，負責甲童之大小便、盥洗，且自陳與甲童關係緊密，感情融洽，理應會發現甲童之傷勢非輕，且從傷勢外觀，應得預見係遭人以線繩等物綑綁陰莖一段時間後所形成，衡情會立即將甲童送醫診治，並報警處理，然被告竟置之不理，其行徑已先有違常情。
②再者，證人李Ｏ錡於原審審理中證稱：「當天驗傷結束後帶
甲童回到幼兒園，我們問被告甲童傷勢如何造成的，被告說他在4月19日晚上幫甲童洗澡時，發現甲童生殖器紅紅的，有問甲童怎麼回事，甲童回應是自己弄的，亦即是小孩自己抓捏造成的。我們督導有面質被告說任何人看了都會覺得這不是甲童自己抓捏就可以造成的傷勢。被告那時一直回覆說是小孩自己抓捏造成的，後來就突然動怒，拿安全帽作勢要打督導，重覆說著『不然妳是要怎樣？（台語）』，並從我手上把小孩抱走，直接騎機車離開」（參原審院卷二第159頁）、「當日在被告到達幼兒園時，我有跟甲童說爸爸來了，等一下要準備跟爸爸回家，那時甲童一直搖頭跟我說不要，督導跟被告對談時，甲童自己主動要求我抱他，趴在我肩膀也都不看被告。我固定一個月會關心甲童1、2次以上，被告跟甲童的親子互動關係都還蠻密切，可是在發生這件事以後，觀察到甲童的反應跟之前差很大」等語（參原審院卷二第159-160頁），衡以證人李Ｏ錡與被告並無糾紛仇恨，實無誣陷被告之動機與必要，且李Ｏ錡之證詞前後脈絡一致，可信度甚高，而堪採信。則從甲童之傷勢遭人發現後，被告之情緒不僅十分激動、未配合調查，甚至對社會局社工、督導動怒並作勢毆打等情觀之，被告舉止顯與常情有悖，甚為可疑；又從甲童於本案發生前後對被告之態度丕變，從原本之關係緊密，轉變成不欲隨同被告回家，更可證被告於109年4月20日之前幾日，應有對甲童為傷害之舉，方使甲童對被告生抗拒之心。
③又針對被告對外如何說明甲童之傷勢成因乙節，證人即被
告之雇主王○賢於原審審理時證稱：被告曾經當面跟我講是小朋友自己抓的，也曾經當面講過是「輝哥」弄的等語（參原審院卷二第80-81頁）；證人李Ｏ錡於原審審理時證稱：我在4月20日問被告時，被告說4月19日晚上幫甲童洗澡時發現傷勢，這是小孩自己抓捏造成的。我在4月21日再度詢問被告，被告說在4月17日時發現小孩生殖器紅紅的，4月18日變腫脹，4月19日變成青紫色，但他都沒有帶小孩就醫。另在4月28日時，被告跟我說在4月19日的時候，曾委託當時剛認識兩周的朋友照顧甲童大概1小時，他這個朋友在4月21日有承認他徒手去掐小孩的生殖器，但否認有捆綁小孩的生殖器，這部分跟醫生的評估是不一致的等語（參原審院卷二第159、166頁），可見被告對外宣稱甲童傷勢之成因、發現之時點，竟反反覆覆，前後不一，供述顯有不實，並刻意隱瞞甲童遭傷害之經過。
④復經證人甲○○於偵查中證稱：「我回去看甲童時，有看過
被告毆打甲童。被告教甲童功課，甲童如果沒有隨被告念一句，被告就用木板打甲童腳底一次，之後甲童又沒有念，被告就繼續打，打到甲童念為止，被告說打腳底板比較沒有證據」、「被告跟我說本案是他朋友對甲童用的，並跟我說他已經將那個朋友打死了」等語（參偵卷一第99-101頁），並佐以被告於109年4月20日對社工李Ｏ錡及督導確有動怒及作勢施暴之舉，並直接將甲童搶走，騎機車離開現場等情，均如前述，可知被告情緒控管能力確屬不佳，係有暴力傾向，且先前已有對甲童施暴之紀錄，足徵被告係有高度可能對甲童為本案傷害之行為。
⑤另參諸證人甲○○於偵查中證稱：我在本案事發前幾天有回
去看甲童，那時候甲童還包著尿布，被告就跟甲童說「那兩包尿布用完，就不會幫甲童買尿布」，甲童可能尿在褲子上面，被告才用東西將甲童的陰莖包住等語（參偵卷一第100頁），並佐以甲童於案發時每天仍需包尿布上學，無法自己去上廁所，需要倚靠老師以換尿布的方式上廁所乙情，亦經證人劉○潔於原審審理時證述在卷（參原審院卷二第152頁），則負責照顧甲童大小便之被告，確有可能因對更換尿布之事感到不耐煩，或為早日使甲童戒斷尿布等因素，而持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，是被告確有對甲童為本案行為之動機，本院綜合上開各情，堪認於前開時、地，持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢者，應係被告乙節，已堪認定。
⒌被告雖辯稱：友人駱Ｏ輝與被告有嫌隙，案發當時又曾在被告
住處與甲童獨處，有高度嫌疑是駱Ｏ輝所為云云。並請求傳喚證人丙○○為證，然證人丙○○於本院審理時證稱：曾與駱Ｏ輝去過被告住處5、6次，時間不記得了，我們在被告住處而被告離開的情形應該是沒有，因被告要在家顧小孩不可能出去，駱Ｏ輝與被告小孩沒有互動，也沒有獨處等語（參本院卷第257-258頁），顯見被告上開所辯，已乏依據，參以證人李Ｏ錡前揭證述：被告起初係供稱「傷勢是小孩自己抓捏造成的」，及證人王○賢於原審審理時證稱：「被告曾經當面告知傷勢是小朋友自己抓的」，均如前述，則果若甲童之傷勢係駱Ｏ輝所為，被告理應會於第一時間供出此情，並配合調查，然其上述反應顯與此相悖，所辯實不足採；況駱Ｏ輝始終否認曾在被告住處與甲童獨處，更否認有何綑綁甲童陰莖之事（參偵卷一第134頁，原審院卷二第59頁），此與證人丙○○上開證述大致相符，且證人駱Ｏ輝於案發約1個月前之109年3月22日，曾應被告之請託，於凌晨時分，與其妻開車搭載被告、甲童至長庚醫院急診「鼠蹊部發紅」之病症，有長庚醫療財圑法人高雄長庚紀念醫院111年9月7日函文暨所附甲童病歷資料在卷可佐（參原審院卷一第255、257、263頁），是證人駱Ｏ輝於案發前1個月，聽聞被告轉述甲童生殖器需急診，即使於深夜時分，仍願意搭載甲童去急診，又有何動機於事後去傷害甲童？此外，卷內亦無其他事證可佐甲童之傷勢係駱Ｏ輝所致，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒍另證人王○賢雖於原審審理時證稱：不曾看過被告打罵甲童，
甲童如果哭鬧，被告可能會生氣，但不至於會動手，且被告與甲童之互動情形很好等語（參原審院卷二第69-70頁），然證人王○賢亦證稱：我們公司就是住家，被告5點下班後，會將甲童帶過來我這邊，因為我這邊還有小孩，被告說在家裡無聊。但他們在我家最晚不會待超過10點就會離開，說要回去睡覺了等語（參原審院卷二第74-75頁），可知證人王○賢並非時時刻刻與被告、甲童近身相處，僅能憑其一般時候與被告、甲童共處時之觀察，判斷被告應不會打罵甲童，是其之證詞無從擔保本案絕非被告所為。況依前開證據，已足認定本件係被告持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處一段時間後再予鬆綁，造成甲童受有本案傷勢，是證人王○賢之上開證詞，自無從為有利於被告之判斷。
⒎至公訴意旨雖認：被告明知甲童為年僅3歲左右之兒童，不具
自理生活能力、需人照顧，主觀上已預見甲童甫年滿3歲，其組織構造極為脆弱，況人體陰莖為重要生殖器官，如加以綑綁將可能導致器官壞死重傷害之結果，竟不違背其本意，基於使人受重傷之不確定故意，以不明線繩綑綁甲童陰莖根部處，最後造成甲童陰莖腫脹及瘀傷，而認被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯重傷害未遂罪嫌等語。惟查：
①負責輔導甲童之社工丁○○於原審時陳稱：甲童目前雖然可
以如廁，但至今已5歲，還沒有如一般孩子一樣的勃起生理反應，醫生說甲童以後可能生殖功能會有影響等語（參原審院卷一第206頁），然針對甲童於本件案發後，生殖功能是否已達毀敗或嚴重減損之情，抑或其泌尿功能有無重大不治或難治之重傷害結果，經原審函詢高醫之結果略以：目前尚無法判定甲童生殖功能已達毀敗或嚴重減損之情況，建議病人於17歲青春期前定期追蹤、檢查，做進一步評估；另依本醫院病歷紀錄研判，並無泌尿功能重大不治或難治之結果等語，有高醫111年11月30日函文附卷可稽（參原審院卷二第5頁），及社工丁○○111年8月30日所具之家事陳報狀內文亦提及：醫師表示是否影響勃起功能需拉長觀察時間，要到青春期時才能較為確定有無影響功能，無須再回診等語（參原審院卷一第289頁），則依目前卷內事證，實無從認定甲童因本案傷勢，生殖功能或泌尿功能客觀上已達嚴重減損且難以恢復之重傷害結果。②復按重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時，
有無使人受重傷之故意為斷；至於被害人受傷部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則或論理法則為斷。參諸證人王○賢於審理中曾證稱：被告平時與甲童相處融洽，關係良好等語；及證人李Ｏ錡亦曾證稱：於本案發生以前，被告與甲童之親子互動都還蠻密切的等語，均如前述，可認被告將甲童接回家同住後，確亦有悉心照料甲童之時，並非毫無關愛。又甲童為被告之子，卷內並無證據顯示被告與甲童間有何深仇大恨，尚難認定被告有何動機欲致甲童受重傷之情事，復衡以本件可能起因於被告對更換尿布之事感到不耐，或為早日使甲童戒斷尿布等因素，方持不明線繩綑綁甲童陰莖根部處；及甲童尚無自行拆解線繩之能力，可認應係由被告將該不明線繩拆下、鬆綁，而未再進一步對甲童之生殖器為其他傷害行為等情綜合判斷，被告雖有傷害甲童之行為，惟依現存客觀情況判斷，實難認被告主觀上係基於使甲童受重傷之不確定故意而為之。是公訴意旨認被告係基於使人受重傷之不確定故意為上開行為，容有誤會。
㈡被告事實欄一、㈡所示傷害甲○○之犯行：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦認在卷，核與證人即告訴人甲○○於偵查中之證述相符（見偵卷一第98頁），復有屏東醫院家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可佐（見警卷一第15-16頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢被告事實欄一、㈢所示違反保護令犯行：
此部分犯罪事實，亦經被告於偵查、原審及本院審理時均供承不諱，並有高雄市政府衛生局110年6月21日高市衛社字第11035872500號函（參他卷三第3-4頁）、高雄少家法院109年度家護字第833號民事通常保護令（參他卷三第7-9頁）、高雄少家法院109年度家護抗字第105號民事裁定（參原審院卷一第19-20頁）、高雄市政府衛生局送達證書（參他卷三第11頁）、高雄市政府衛生局109年9月18日高市衛社字第10939339900號函（參他卷三第12-13頁）、高雄市移送家暴加害人未完成處遇計畫查核表（參他卷三第5頁）、個案匯總報告（參他卷三第15-20頁）、家庭暴力加害人未到達執行機構通知書（參他卷三第21頁）等件附卷足憑，是被告前揭任意性自白與事實相符，亦堪採信。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告就事實欄㈠所為犯行之辯
解，無足採信，從而，被告有上開成年人傷害兒童、傷害、違反保護令等犯行，均堪認定。
三、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告於上開事實欄一、㈠㈡行為時，係甲童之生父、告訴人甲○○之配偶乙節，據被告陳明在卷，且有被告個人戶籍資料查詢結果可參（參原審院卷一第15-16頁），彼此間各屬家庭暴力防治法第3條第3款、第1款規定之家庭成員關係。故被告對甲童、甲○○分別為前揭犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，皆屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定予以論罪科刑。
㈡又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告於上開事實欄㈠所為傷害犯行，其行為時為成年人，而被害人甲童為000年0月間出生，案發時為年僅3歲2個月左右之幼童，自有上開規定之適用。
㈢核被告就事實欄一、㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其法定刑；另核被告事實欄一、㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；就被告事實欄一、㈢所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第10款規定所為完成加害人處遇計畫之裁定，而犯同法第61條第5款之違反保護令罪。公訴意旨認被告事實欄一、㈠部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯重傷害未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其起訴之犯罪事實，與本院前揭所認定之事實，兩者之社會基本事實同一，且經法院踐行告知程序後，並給予檢察官、被告及其辯護人辯論並表示意見之機會，已無礙於其防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤本案檢察官起訴及蒞庭執行公訴，就被告有無構成累犯，以
及是否加重其刑等事項均未主張，並具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院無庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。
四、上訴之論斷：㈠原審認被告上開三罪均罪證明確，並審酌被告身為甲童之父
親，本應悉心照護長大，善盡養育之責，卻未能妥適照料甲童，竟持不明線繩綑綁甲童之陰莖，造成腫脹及瘀傷之情，雖未造成甲童重傷結果，然手段殘暴且極其危險，且甲童傷勢狀況亦尚未能完全復原，須持續檢查、追蹤及評估，顯較諸一般普通傷害之情節為重，所為實不可取，且被告犯後始終否認此部分犯行，難認其對自身行為有何反省、後悔之意；並考量就上開事實欄一、㈡㈢之傷害、違反保護令之犯行，被告均已坦承之犯後態度，惟事實欄㈡部分迄未與告訴人甲○○達成和解，以獲對方原諒，是此部分所生損害尚未有所減輕；並考量被告本案各次犯罪之動機、情節、各犯行所生之危害程度，兼衡其於審理中自陳之學歷、職業、家庭生活及經濟狀況、前於108年間（即5年內）有毒品、過失傷害及肇事逃逸案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、4月（諭知易科罰金）、3月（諭知易科罰金），另斟酌被告所犯上開事實欄一、㈡㈢所示二罪，其間罪質不同，犯罪情節殊異，犯罪時間相距未達1年，依其所犯上開各罪之責任非難重複程度，兼顧其所犯數罪反應之人格特性、犯罪傾向，施以矯正必要性等情，定應執行之刑為有期徒刑6月（諭知易科罰金）。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認事實欄一、㈠所示之犯行，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就事實欄一、㈠㈡所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告上訴意旨所指犯後態度等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且所處刑度（4月、3月）相較於最高法定刑（5年、3年以下有期徒刑），已屬偏輕之刑，是原審所為量刑，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨請求就事實欄一、㈠㈡所示犯行從輕量刑，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
違反保護令罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫【卷證索引】簡稱 卷宗名稱 警卷一 高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦偵字第10970248300號卷 警卷二 高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第10973596700號卷 他卷一 高雄地檢署109年度他字第3145號卷 他卷二 高雄地檢署109年度他字第5358號卷 他卷三 高雄地檢署110年度他字第4915號卷 偵卷一 高雄地檢署110年度偵字第13030號卷 偵卷二 高雄地檢署109年度偵字第23453號卷 偵卷三 高雄地檢署110年度偵字第19397號卷 偵緝卷一 高雄地檢署110年度偵緝字第265號卷 偵緝卷二 高雄地檢署110年度偵緝字第266號卷 原審院卷一 高雄地方法院111年度訴字第194號卷一 原審院卷二 高雄地方法院111年度訴字第194號卷二