臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第681號上 訴 人即 被 告 陳志峰選任辯護人 李建宏(法扶律師)上 訴 人即 被 告 陳怡蒨選任辯護人 曾慶雲律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第768號，中華民國112年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16699、23577號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
㈡⑴查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證
據程序，且除下列有爭執證據能力外，其餘證據均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第143、182頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。⑵就被告及其辯護人採同原審審理時所爭執證據能力部分：此部分均經如附件原審判決理由欄壹、有罪部分一、證據能力說明翔實有據，被告及辯護人就此既未提出新爭執主張，且經被告陳志峰之辯護人聲請自費複製證人顏志成、劉正坤之警詢與偵訊影音光碟後，具狀捨棄聲請傳喚證人顏志成，並表明無需聲請法院勘驗證人顏志成、劉正坤之警詢及偵訊錄影內容（見本院卷第153頁），是援用原審判決就此相同爭執證據能力部分之證據裁定。⑶被告及其辯護人於本院審理時表示：本案作為證據使用之通訊監察譯文，若未經執行機關製作期中報告，則依法不得作為證據等語（見本院卷第182頁）乙節：①按「執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。」業經最高法院刑事大法庭110年度台上大字第2943號裁定主文第二項宣告明確。②其中，所謂執行機關之期中報告義務，係指通訊保障及監察法第5條第4項前段規定：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。」惟核以本案供作認定被告如原審判決附表編號4、5所示犯行之通訊監察譯文暨所從來之通訊監察書（見警卷第163頁至第169頁），明確記載監察期間係自111年3月18日10：00時起（見警卷第163、167頁），距本案如原審判決附表編號4、5所示犯行之時間即112年3月28日均未逾15日，卷內亦無證據顯示檢察官或核發通訊檢查書之法官另有命執行機關提出報告之情形，是執行機關就上開犯罪事實發生之際尚不生前揭期中報告義務，參諸前開最高法院刑事大法庭110年度台上大字第2493號裁定主文第二項之意旨，上開供作本案如原審判決附表編號4、5所示犯行之通訊監察譯文自無因通訊監察法第18條之1第3項不得採為證據之情形，被告及其辯護人就此係有誤會，附此敘明。
三、被告上訴及辯護意旨㈠被告陳志峰部分
⒈就附件附表編號1至編號3部分：原判決有不適用刑法第59條
規定遞減其刑之違背法令：附件附表編號1至3 所示之販賣第二級毒品罪部分，交易對象僅證人陳義澤1人，且交易金額非鉅，所販賣之甲基安非他命數量有限，足見被告主觀上尚無大量販賣、散布甲基安非他命之意圖，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為十年以上有期徒刑，罪責甚重，將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定，就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品罪，遞減其刑，自有違誤。
⒉就附件附表編號4部分:被告固坦認於附表編號4所示之時間，
與顏志成電話聯繫，並於111年3月28日18時18分許，在屏東市○○社區活動中心與顏志成見面；但當日顏志成與被告見面時，顏志成表示要賒欠，被告表示要賒欠的話就不帶顏志成去找賣家，故當日並無交易成功。且證人顏志成於原審屢傳不到，未經被告及辯護人對其行交互詰問程序，則證人顏志成於111年5月31日在警詢中所為之陳述，關於「交付價金予被告」此節，顯難以擔保其真實性。又卷附通聯譯文，僅足以補強「交易毒品種類及數量達成共識」一節，但就關鍵部分如「交付價金予被告」此節，尚難以卷附通聯譯文内容加以補強，再遍查全卷均無其他證據可就證人顏志成所述交付價金予被告部分加以補強，則證人顏志成所證是否屬實，殊值懷疑。依罪疑惟輕原則，應對被告作有利之認定，原審判決有相反之認定，顯有違誤，請予撤銷改判。
⒊附件附表編號5部分:被告固坦認於附表編號 5所示之時間，
與劉正坤電話聯繫，並於111年3月28日20時33分許，在屏東市○○市場與劉正坤見面並交付毒品；但被告雖有交付毒品給證人劉正坤，但並無向證人劉正坤收取金錢。且證人劉正坤於原審證稱：被告陳志峰拿甲基安非他命給其試吃，當天並未收取價金等語明確（見原審院卷第260頁至第268頁），核與被告辯稱：有拿毒品給劉正坤，但沒有向他收錢等語相符。是被告交付毒品之行為既屬無償，應僅構成轉讓毒品罪責，原審判決有相反之認定，顯有違誤，請予撤銷改判。
㈡被告陳怡蒨部分⒈就附件附表編號1部分：⑴ 依陳義澤110年12月8日警詢筆錄與
陳志峰110年5月31日警詢筆錄之内容可知：①110年10月17日渠二人有交易5000元之安非他命，地點在高雄市1-4^○○區○○醫院前。②交易毒品之數量、金額、地點是陳義澤與陳志峰講好的。③陳義澤交付現金2000元，匯款3000元。匯款3000元之帳戶是陳怡蒨所有。④現金2000元由陳志峰自行收取，匯款3000元由陳怡蒨全數領出後交給陳志峰。⑤陳怡蒨未得分文。⑥交易時陳怡蒨有在車上。⑵該次交易係在車内亦或是在車外，尚乏證據證明；設若於車内交易，因陳志峰與陳怡蒨二人係男女朋友，依常理陳志峰駕駛車輛，則陳怡蒨應係坐在副駕駛座的位置。而陳義澤應係在該車後座之位置，交易時陳義澤僅需伸手至駕駛座交付2000元，並同時拿取交易的安非他命。此時陳怡蒨是否有看到？陳怡蒨稱：伊當時是在滑手機等語。再者，陳志峰與陳怡蒨既係男女朋友關係，二人一同驅車出行，此係常情，當時實係陳怡蒨「消極」陪同陳志峰一同前往交易毒品，惟此時陳怡蒨之地位並非居於「保證人地位」而需積極阻止陳志峰交易毒品；且亦因陳怡蒨非居於保證人地位，其本不負積極阻止陳志峰交易毒品之義務存在。雖陳義澤有將購毒款項其中3000元匯入陳怡蒨之帳戶内，惟此款項陳志峰亦立即要求陳怡蒨將該3000元全數領出後交給陳志峰，而此行為亦是在陳義澤與陳志峰完成交易毒品後才發生。此外亦無證據足以證明陳怡蒨知悉該3000元係何種款項。故就此並無任何證據足以證明被告陳怡蒨曾積極參與並知悉陳義澤與陳志峰二人此次交易毒品事前之聯絡、議價或後續交付毒品之行為，此實難僅憑陳怡蒨於陳義澤與陳志峰交易毒品時曾一同在車上即認陳怡蒨有與陳志峰有共同販賣5000元之安非他命予陳義澤之犯行，原判決顯有未依證據而違反證據法則之違誤。
⒉就附件附表編號5所示犯行：⑴依證人劉正坤之證詞，111年3
月28日與陳志峰一同到場之女子瘦瘦高高且皮膚白晳，此顯與被告陳怡蒨之外貌及身型迥異；且陳志峰一再證述當日非陳怡蒨一同前去。故當日是否陳怡蒨一同前去，此實無法證明。⑵查以原審勘驗111年3月28日19時46分40秒之監聽譯文内容，被告陳怡蒨提及：「想要不軟的，在鄉下……。」而陳志峰亦稱：「我先回家一下去拿，因為那個，我那位說沒拿到，變成我還要回家拿。」則陳志峰既稱伊要回家（鄉下）拿，則顯然難以認定陳怡蒨有與陳志峰一同回家（鄉下）去，而陳志峰回家即立即前往○○市場；甚且被告陳怡蒨否認111年3月28日20時33分7秒該次通話内容所出現之女子聲音係伊之聲音；核當日(28日）之監聽譯文内所出現之女子聲音陳怡蒨並非全部否認，僅係否認此處之聲音係伊之聲音，此時陳志峰所處之位置係位於○○市場。⑶依111年3月29日21時27分18秒陳志峰與劉正坤間之通話，其中被告陳怡蒨提及：
「因為我朋友說沒3000元、5000他不要做的，而且這我是真的沒賺你的，大哥這個危險性你也知道，因為我們也不會去動這個東西，算是他怎麼給，你怎麼交代，我們就怎麼跟他拿，我們也是經手，我朋友都說500、1000沒做這樣的，他們就是做3000、5000元這樣的。」就其中「而且這我真的沒賺你的」「我們也不會去動這個東西」「算是他怎麼給，你怎麼交代，我們怎麼跟他拿，我們也是經手。」等語，若將陳怡蒨此處之通話認為是在回應前一日（即28日）陳志峰交付毒品予劉正坤乙事，則已說明劉正坤於28日所取得之1000元之安非他命，陳怡蒨（或陳志峰）僅是經手，劉正坤怎麼交代則他們就怎麼去拿毒品，且並無賺取利潤之意，故就111年3月28日陳志峰交付安非他命予劉正坤乙事，依陳怡蒨於監聽内容所為之陳述應僅成立轉讓二級毒品甲基安非他命之罪責，應屬觸犯藥事法第83條第1項所規定之轉讓禁藥罪，非販賣第二級毒品甲基安非他命之罪等詞。
四、上訴論斷之理由㈠就被告陳志峰所犯如附件附表編號1至編號3之量刑部分⑴按刑法第59條，乃係鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度
之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。惟該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5352號刑事判決同旨）。
⑵就被告陳志峰所犯如附件附表編號1至編號3所示之罪，係毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，①其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，就有期徒刑部分，法院自得在15年以下10年以上之間區分犯罪者販賣之動機、輕重及危害社會之程度予以判刑，並非無區別而一律為相同刑度，②至於最輕法定本刑10年有期徒刑是否過重，則屬立法擇定，雖未明定以毒品數量而區隔法定刑，但仍與憲法法庭112年憲判字第13號就販賣第一級毒品者之處罰一律以無期徒刑為最低法定刑之過度僵化不同，亦即法院本得在最低毒品數量判處最輕法定刑，在不同毒品數量即可在無期徒刑或15年以下有期徒刑予以處罰。③況且立法者另有設計同條例第17條第1項供出毒品來源、第2項自白犯罪、刑法總則之自首、中止未遂等諸多減刑條款可供調整原始法定刑，以形成刑罰裁量的處斷範圍。④法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑，由此過程可知，立法者基於建立法秩序之整體考量，就各該犯罪行為之法益侵害程度訂定國家刑罰權範圍，再搭配可供行為人應用之減刑條款以形成法院量刑之外部性界限，最後在此外部性界限之最低刑度仍嫌過重而認情堪憫恕時，法院始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑至較外部性界限最低度為輕之刑度，而非不分情狀，單以所犯罪名即認應適用刑法第59條之規定酌減其刑。⑤準此，被告陳志峰就所犯如附件附表編號1至編號3之販賣第二級毒品罪，業經原審判決適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告陳志峰既無法提供其毒品來源之男子相關資訊供偵辦查獲，此有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊分別以112年2月4日保三貳警偵字第1120000670號函暨職務報告(見原審訴字卷第125、127頁）、112年10月31日保三貳警偵字第1120007874號函暨職務報告（見本院卷第175頁)在卷可參，即與同條例第17條第1項規定不合，又在為警查獲其上開犯行前後得應用而未應用其他減刑條款，則被告陳志峰為圖利得而販賣第二級毒品，其犯罪動機本不純正，販賣對價各為5000元，亦顯與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處，原審在處斷刑範圍內分別量處各有期徒刑5年6月，相較於前開法定最輕本刑，已難謂量處法定最低刑度仍嫌過重，是原審未依刑法第59條規定減輕其刑，依上開說明，核無違誤不當，被告陳志峰及其辯護人所執前詞所為指摘，為無理由。
㈡就被告陳怡蒨爭執附件附表編號1部分⒈按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年度台上字第417號判決同旨），換言之，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償買賣毒品之行為。參與事前買賣之磋商、交付買賣標的及收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為。以販毒分工情形而言，除毒品買賣交易過程之磋商（毒品種類、數量及價金等）、毒品交付及價金之收取，均屬販賣構成要件之行為外，依個案情節，收取價金後之暫時保管行為，倘與價金收取之先前行為，在時間、地點上具有密接不可分之關係，依社會健全觀念，該暫時保管行為即應評價為收取價金行為之一部（最高法院110年度台上字第2656號判決同旨）。
⒉以⑴本案被告陳志峰在與證人即購毒者陳義澤於如附件附表編
號1交易前一日即110年10月16日之LINE對話即要求陳義澤匯款至000000000000000帳戶，經陳義澤反應該帳號「多一個0」為陳志峰回覆以「對啊好像多一個零啊」等語，嗣陳義澤於翌日即110年10月17日交易日匯款3000元至上開00000號帳戶，經陳志峰於23時02分已讀，此有該對話截圖在卷可稽（見警卷第65、73頁），可見陳怡蒨上開帳戶於陳志峰為販賣毒品之磋商時已經供作收取價金使用。⑵復以被告陳怡蒨於本院審理時得當庭背誦出上開帳號，並確認前揭對話紀錄就其帳號「00000000000000」確實有誤載（附件附表編號1就此帳號亦有誤載），反觀陳志峰則無法背誦而供稱：我都抄在本子上，照著輸入等詞（見本院卷第202頁），核與被告陳志峰於原審審理時以證人身分具結證述：陳義澤這次有將錢匯入被告陳怡蒨的帳戶。當時我是跟被告陳怡蒨說「等一下我有朋友會匯錢給你，你等一下馬上領出來給我，因為人家要拿錢」。（問：被告陳怡蒨是否有問你為何要使用她的帳戶？）一定是有問的，我說「我就信用打壞了，用你的帳戶是我比較好領錢，趕緊的，人家在旁邊等了（台語）」，我是這樣跟她說。」人家是指毒品上手。因為我向這個人調東西時，他一定是在旁邊等我拿錢過去，不然他不要拿東西給我，所以我會叫陳怡蒨趕快領錢出來給我，因為他拿到錢就馬上走了，他們的人很敏感。（問：等於你是先拿毒品，然後賣給陳義澤，拿到錢以後，就要馬上將錢交給上手？）是。等語（見原審訴字卷第257頁至第279頁），據此可認被告陳怡蒨於隨同被告陳志峰與陳義澤交易毒品之時已提供自己帳戶供陳志峰使用，並有詢問陳志峰用途，且在陳義澤匯款後立即受陳志峰要求而立即將款項領出由陳志峰交給毒品上手。⑶再依被告陳怡蒨於偵訊供稱：編號1、2、3是同一個人，我只見過他一次面，會見面是因為我男朋友（即被告陳志峰）把我的帳號給他，我必須要到現場把錢領給我男朋友，他要交給上游，我沒有去現場他沒辦法領等語（見偵卷第275頁）；於原審準備程序供稱：當時我們兩人是同居關係，同住於鄉下等語（見原審訴字卷第171頁），可見被告陳怡蒨於陳志峰為如附件附表編號1之販賣毒品行為時二人同居，且交易時一同前往現場，並於陳義澤匯款後自該帳戶領出款項交予陳志峰。⑷又以被告陳怡蒨於110年11月10日即因施用毒品案件經檢察官分案偵辦，被告陳志峰則於110年8月10日因施用毒品案件經檢察官分案偵辦，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第87、111頁），足見被告二人於如附件附表編號1所示犯行之前後期間均係染有毒癮之施用毒品病犯，輔以證人陳義澤於警詢就該次交易之毒品證稱：安非他命是用透明夾鏈袋包起來的等語（見警卷第56頁），是以被告陳怡蒨當時應可自外包裝即知陳志峰係交付毒品予陳義澤，且對於陳志峰在交付毒品予陳義澤後，隨即要求其將帳戶內款項領出交由陳志峰再立即交給其毒品上手之過程，以一般施用毒品之人交易經驗之合理判斷，均可知悉該款項為支付上手所交付毒品之對價。⑸準此，以被告陳怡蒨前揭郵局帳戶在陳志峰販賣毒品之磋商階段、毒品交易價金留存帳戶階段、領出後交由陳志峰交付毒品上手階段，均有犯罪促進作用，與如附件附表編號1所示之販賣毒品行為，在時間、地點上具有密接不可分之關係，依社會健全觀念，被告陳怡蒨上開帳戶提供並領取款項之行為自應評價為販賣毒品構成要件之收取價金行為之一部，並非以從帳戶領出款項為交易毒品後發生為由，即認無罪責，況如前述，以被告陳怡蒨於交易當時之主觀亦知悉該帳戶作為販賣毒品收取價金使用之情節，自堪認被告陳怡蒨就附件附表編號1所示犯行已有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之罪責，且被告陳怡蒨既明知且提供帳戶並提領而為構成要件行為之一部，自屬行為犯之共同正犯，與不作為犯之保證人地位無涉，被告及辯護人仍執上詞否認犯行，並不足採。
㈢就被告陳志峰爭執附件附表編號4部分⒈按⑴毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院108年度台上字第3714號判決同旨)。⑵亦即，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院112年度台上字第3608號判決同旨）。⑶從而，電話通訊監察錄音譯文若僅有被告與證人約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，非可一概而論。例如購毒者已指證係以該次監聽電話與被告約定見面交易毒品，而依雙方之身分、交情，以及約定見面之目的、時間與地點，除交易毒品外，別無其他約定見面之合理原因存在者等情形，均可依經驗、論理法則作適當之認定，尚非絕對不得以該等電話通訊監察錄音譯文作為被告犯罪之補強佐證（最高法院108年度台上字第3720號判決同旨）。
⒉依證人顏志成於警詢及偵訊時所為不利於被告陳志峰之證詞
，佐以卷附證人顏志成與被告陳志峰電話談話之通訊監察錄音譯文，二人於相約見面前已以「工作」、「天數」等暗語表達證人顏志成所欲購買交易毒品種類及數量，經被告陳志峰確認有現貨後始約定交易地點，自磋商、合意至約定交易地點之談話間，無一顯示證人顏志成有賒欠或交易款項不足之跡象，倘若如被告陳志峰所抗辯二人見面後證人顏志成始表示要賒欠，被告陳志峰遂未帶顏志成去找賣家而未交易成功等情，姑不論此抗辯與上開譯文所呈現證人顏志成係以所欲購買之毒品種類及金額向被告陳志峰詢問而獲陳志峰確認有現貨可交易之情形明顯不同，以證人顏志成係以購買毒品為目的而聯繫被告陳志峰，倘有意賒欠且知悉被告陳志峰並非毒品來源，豈不先於電話中試探以免無法取得毒品而浪費時間精力，然於二人電話中全未提及此節，是經綜合判斷，認定上開通訊監察譯文確與被告陳志峰及證人顏志成交易毒品有關，得以採為本件證人顏志成所為不利於被告陳志峰指證之補強佐證，並據以認定被告陳志峰有如附件附表編號4所載販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予證人顏志成犯行。被告陳志峰及其辯護人就此所執前詞否認完成交易毒品，是主張與上開事證相異之變態事實，然卷內並無證據堪予佐憑，亦與經驗法則、論理法則不合，是其上訴就此指摘原審判決就此顯有違誤，並不足採。
㈣就被告陳志峰、陳怡蒨爭執附件附表編號5部分
⒈被告陳志峰部分
依原審勘驗被告陳志峰與證人劉正坤於111年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分許之通訊監察內容（見原審訴字卷第171頁至第182頁）可知，①被告陳志峰初於111年3月28日上開時間與證人劉正坤約好交易第二級毒品甲基安非他命之地點，但交付前發現未攜帶甲基安非他命而延後半小時完成交易，此間有陸續以電話確認所處位置，就此過程並未有證人劉正坤賒欠或未帶購毒款項等內容；②翌日（111年3月29日上開時間）被告陳志峰聯繫證人劉正坤之電話談話中，證人劉正坤稱：「還好，算是斤兩不太夠」、「朋友說是稍微可以，但是蘋果算是斤兩不太夠」、「他現在差一半的斤量，你聽的懂意思嗎？」等語，依一般經驗法則判斷，可理解證人劉正坤在抱怨交易取得之毒品質量尚可但數量不足，顯與被告陳志峰抗辯僅提供「試吃」不同情形，蓋「試吃」無對價，自無所謂「斤兩不太夠」之抱怨發生；③再以上開29日二人電話中，被告陳志峰向證人劉正坤稱：
「你今天還要...的話，我會拿漂亮點，好嗎？」、「你要幾碗？」等語，經證人劉正坤回覆：「這次一樣，但是下一趟就不一樣了，這次你絕對不能漏氣哦，你聽懂意思嗎？」、「好不好，之後如果沒漏氣，下一趟就要叫5箱的蘋果」、「昨天我算是有點漏氣你知道嗎？今天我朋友還在旁邊，現在人家就是說這個情形啊，今天如果OK，明天就像我說的3箱、5箱蘋果，還是10箱都OK，你了解我說的意思嗎？」等語，以一般正常對話之邏輯判斷，顯然是抱怨28日交易之毒品數量不夠，這次約定與前次即28日交易相同金額與毒品，並預告若這次交易滿意，下次承諾購買更多數量之毒品之對話，倘若僅提供試吃，既然對毒品質量可以接受，即無再提供相同質量之毒品之必要；④以上，被告陳志峰及辯護人所執前詞抗辯該次交易僅轉讓第二級毒品云云，顯與上開譯文依經驗法則與論理法則之判斷不合，顯係卸責之詞，又證人劉正坤於原審具結所證述上開對話僅係試吃等詞，與其警詢所述不合，應係事後迴護被告，不足採信，亦如附件原審判決理由所詳述，是被告被告陳志峰及其辯護人就此指摘原審判決認事用法違誤，為無理由。
⒉被告陳怡蒨部分
依前揭原審勘驗被告陳志峰與證人劉正坤於111年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分許之通訊監察內容（見原審訴字卷第171頁至第182頁），被告陳怡蒨坦承：
①其向被告陳志峰稱甲基安非他命放在家裡，隨即由陳志峰電聯證人劉正坤延後交易時間半小時（見原審訴字卷第173頁至第174頁）；②其於被告陳志峰與證人劉正坤於翌日（111年3月29日上開時間）之電話談話前即要求被告陳志峰撥通後知會她，之後並應被告陳志峰開啟擴音模式向證人劉正坤稱：「因為我朋友說沒3000、5000他不要做的，而且這我是真的沒賺你的，大哥這個危險性你也知道，因為我們也不會去動這個東西，算是他怎麼給，你怎麼交代，我們就怎麼跟他拿，我們也是經手，我朋友都說500 、1000沒做這樣的，他們就是要做3000、5000元這樣的。」、「我也不好意思跟我朋友說啊，因為我朋友有他的堅持啊，不好意思，你也可以去外面問看看。因為我朋友的作法就是這樣，不好意思。」、「不好意思啦，真的蠻累的，因為我朋友給我就是這樣，有時候跟他拜託也是這樣，我覺得很沒有人格你知道嗎？不是不幫你啦大哥，昨天幫你這樣，就被我朋友說成這樣，他說這樣第一危險。第二又那麼遠，第三我們又不懂這個，這樣子做那個1000的這樣子，真的他也不好工作啦，這樣子啦。」、「他們有的人很囂張，你也知道阿。他們有的做大了，就是很囂張阿。你也知道阿。」、「對阿，100塊都不能差，你知道嗎？」、「我幫你打電話看看，有再幫你拿過去，好不好？」等語，並應允轉達證人劉正坤抱怨數量不足之情形（見原審訴字卷第176頁至第181頁），以一般正常對話之邏輯判斷，顯可認定被告陳怡蒨明確掌握被告陳志峰於如附件附表編號5所示之111年3月28日以1000元販賣並交付第二級毒品甲基安非他命之過程，且對於被告陳志峰交付毒品行為有參與確認數量及向上手調取毒品之環節，以前認定之此次交易因被告陳怡蒨確認毒品放在家中而延後半小時後完成交易之時間而言，被告陳怡蒨參與環節與整體交付毒品行為有密切不可分之關係，依社會健全觀念，被告陳怡蒨上開行為應評價為販賣毒品構成要件之交付毒品行為之一部，此不因被告陳怡蒨及其辯護人抗辯未與被告陳志峰一同前往交付毒品或證人即被告陳志峰、證人劉正坤於原審具結所述並非載同被告陳怡蒨同往交付毒品等迴護之詞而有影響，是被告及辯護人仍執上詞否認犯行，並不足採。
㈤就被告陳志峰所犯如附件附表編號4、5；被告陳怡蒨所犯如
附件附表編號1、5部分之量刑部分被告陳志峰、陳怡蒨就其否認犯行部分，業經原審審酌如附件理由欄壹、五等情節，分別量處如附件編號1、4、5所示之刑，在有期徒刑10年2月至10年6月之間，以前揭毒品危害防制條例第10條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑而言，堪認已係從輕度量刑，亦非不分情節一律量處相同刑度，且本案並非販賣第一級毒品犯行，被告二人之本案犯行又無因適用憲法法庭112年憲判字第13號判決結果而呈現因應罪責不相當之量刑排擠現象（亦即在販賣第一級毒品而無減刑事由時，法院依刑法第59條減刑後，最輕可量處20年以下15年以上有期徒刑，再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑後，最輕可量處7年6月，較現行販賣第二級毒品之最輕法定本刑有期徒刑10年為輕），況以被告二人圖利販賣第二級毒品之犯罪情節、販賣之毒品數量、犯罪所得等情狀，以其既不選擇可應用之減刑條款而心存僥倖利用證據法則試圖卸責之犯後態度，顯無足以引起一般人同情之客觀情形，原審未依刑法第59條減輕其刑，核無違誤，被告二人及其辯護人就此所為指摘，亦無足採。
㈥從而，被告二人上訴所執前詞指摘原審判決認事違誤且請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 陳建瑜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第768號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳志峰指定辯護人 本院公設辯護人黃文德被 告 陳怡蒨指定辯護人 王湘閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16699號、第23577號），本院判決如下：
主 文陳志峰犯如附表編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
陳怡蒨犯如附表編號1、5所示之罪，各處如附表編號1、5所示之刑。應執行有期徒刑拾年捌月。
陳怡蒨其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、陳志峰、陳怡蒨前為男女朋友關係，2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由陳志峰持用門號0000000000或0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號1、5所示之時間、地點，以附表編號1、5所示之方式及價格，販賣如附表編號1、5所示之甲基安非他命予陳義澤、劉正坤各1次，並收取價款(交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號1、5所載)。
二、陳志峰另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用上開行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2至4所示之時間、地點，以附表編號2至4所示之方式及價格，販賣如附表編號2至4所示之甲基安非他命予陳義澤2次、顏志成1次，並收取價款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號2至4所載）。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事
訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告陳志峰及其辯護人否認證人劉正坤於警詢中陳述之證據能力，然查，證人劉正坤於警詢時證稱：於民國111年3月28日20時33分許，在屏東市和生市場，向被告陳志峰購買1包新臺幣(下同)1,000元的第二級毒品甲基安非他命等語(警卷第123至125頁)，嗣於本院審理時改稱：被告陳志峰拿甲基安非他命給其試吃，當天並未收取價金等語(訴字卷第260至268頁)，依前揭說明，已屬「與審判中不符」之情形。本院審酌證人劉正坤於警詢時陳述與被告陳志峰、陳怡蒨交易毒品模式，均非一般人所能知悉，且較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告陳志峰、陳怡蒨或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告陳志峰、陳怡蒨之機會；反觀其在本院審理中作證時，或因被告陳志峰、陳怡蒨同時在場，致生壓力進而迴護被告陳志峰、陳怡蒨，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆。是以，足認證人劉正坤於審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。另參以證人劉正坤與被告陳志峰、陳怡蒨間交易甲基安非他命過程情節，屬我國明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，故認證人劉正坤於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用上開證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。綜上，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人劉正坤於警詢中之陳述，具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定有明文。本條規定係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查，證人顏志成於審判中，經本院於112年4月18日、同年5月23日依其戶籍地址即現居地址合法傳喚，均未到庭；經本院依法拘提仍未拘獲，證人亦非在監在押各情，有警詢筆錄（警卷第97頁）、偵訊筆錄(111年度偵字第16699號卷【下稱偵卷】第197頁)、個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果（訴字卷第305頁）、本院送達證書（訴字卷第233、301頁）、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（訴字卷第307頁）、屏東縣政府警察局屏東分局112年5月9日屏警分偵第00000000000號函暨拘提報告書（訴字卷第311至319頁）等件在卷可考，於透過法律程序及使用通常可能之方式調查後，仍不能判明證人之所在，而有所在不明而傳喚不到之情形。又證人顏志成於111年5月31日在警詢中所為之陳述，距離案發時點甚近，仍屬當場印象之立即陳述（自然之發言），此項陳述時之外部客觀情況，足以證明具有可信之特別情況，且已無從再從同一證人取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而為證明被告陳志峰本件犯行之存否所必要，已符合刑事訴訟法第159條之3所定「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」之要件，自得作為證據使用。
㈢另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告陳志峰、陳怡蒨及其等辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，並於準備程序中明示同意作為本案之證據使用（訴字卷第112頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、被告陳志峰部分㈠就附表編號1至3所示販賣第二級毒品予陳義澤部分之事實，
業據被告陳志峰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(警卷第7至9頁，偵卷第283頁，訴字卷第113頁)，核與證人即購毒者陳義澤於警詢時之證述相符(警卷第53至58頁)，並有被告陳志峰與陳義澤間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖(警卷第65至77頁)、中華郵政股份有限公司111年1月3日儲字第1100974582號函暨陳怡蒨帳戶之基本資料及歷史交易清單(警卷第79至81頁)、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年2月22日國世存匯作業字第1110022665號函暨鄭嘉勛(按：即陳志峰之友人)之基本資料及往來資料(警卷第83至87頁)、王道商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89至95頁)等件在卷可稽，足認被告陳志峰此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡訊據被告陳志峰固坦認於附表編號4、5所示之時間，與顏志
成、劉正坤電話聯繫，分別於111年3月28日18時18分許，在屏東市○○社區活動中心與顏志成見面、同日20時33分許，屏東市○○市場與劉正坤見面並交付毒品，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天顏志成與我聯絡說要買2包甲基安非他命，我們見面時，顏志成表示要賒欠，我表示要賒欠的話就不帶他去找賣家，所以當天沒有交易成功；劉正坤聯絡我要試毒品，我有拿毒品給他，但沒有收錢云云，辯護人則以被告陳志峰並未與顏志成完成毒品交易，應為無罪諭知；被告陳志峰係無償提供甲基安非他命予劉正坤，承認轉讓禁藥等語，為被告陳志峰置辯。惟查：
⒈被告陳志峰確於附表編號4、5所示之時間，與顏志成、劉正
坤電話聯繫，分別於111年3月28日18時18分許，在屏東市○○社區活動中心與顏志成見面、同日20時33分許，在屏東市○○市場與劉正坤見面並交付毒品等情，業據被告陳志峰於本院審理時坦承不諱(訴字卷第105、113頁)，核與證人即購毒者顏志成、劉正坤於警詢及偵查中證述大致相符(顏志成部分：警卷第97至103頁，偵卷第197至199頁；劉正坤部分：警卷第123至129頁，偵卷第261至264頁)，並有本院通訊監察書暨電話附表(警卷第163至169頁)、通訊監察譯文(警卷第107至108、133至137頁)、本院112年2月21日勘驗筆錄(訴字卷第171至182頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
⒉關於附表編號4部分，證人顏志成於警詢及偵查中證稱：我於
111年3月28日18時18分通話結束後約10分鐘，在屏東市○○社區活動中心，向陳志峰購買2,000元的甲基安非他命1包，以一手交錢一手交貨方式完成毒品交易。甲基安非他命是工作提神使用，我們都是用「工作」作為毒品代號，通聯譯文中我回答「差不多2天吧」是指2,000元的甲基安非他命等語明確(警卷第97至103頁，偵卷第197至199頁)，復參以被告陳志峰與顏志成於111年3月28日17時28分、17時44分許之通訊監察譯文(警卷第107頁)，顏志成詢問被告陳志峰「有工作嗎？你現在那有工作嗎？」，被告陳志峰回應「有啊，我等一下過去你那裡」、「要幾天啊？」、「工作你要幾天？」，顏志成則回答「差不多2天吧」，被告陳志峰回應道「2天好」等語，足認被告陳志峰與顏志成已在電話中就交易毒品種類及數量達成共識，且被告陳志峰有現貨，得以2,000元之對價販賣甲基安非他命予顏志成。是被告陳志峰辯稱：顏志成見面後表示要賒欠價金，故未帶同顏志成前往毒品賣家，當日未完成交易云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊關於附表編號5部分，證人劉正坤於警詢及偵查中證稱：111
年3月28日通話結束後，於20時30分至21時許，在屏東市○○市場內，向陳志峰購買1,000元的甲基安非他命1包，當時陳志峰騎乘機車搭載1名女子過來與我交易毒品，通聯譯文中「斤兩」代表毒品數量、「五箱」代表500元、「蘋果」代表甲基安非他命。111年3月29日21時27分許之通聯譯文，我認為陳志峰交付的1,000元甲基安非他命，數量太少、太貴，所以我打電話給陳志峰等語綦詳(警卷第123至129頁，偵卷第261至264頁)，復經本院勘驗被告陳志峰與劉正坤於111年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分許之通訊監察光碟，確認被告陳志峰與劉正坤於111年3月28日19時43分許，以電話相約甲基安非他命之交付地點後，同日19時46分許，被告陳志峰撥打電話給劉正坤前，出現被告陳怡蒨之聲音「想要不軟的(按：指甲基安非他命)，在鄉下(按：指被告2人之住處)」，電話接通後，被告陳志峰向劉正坤表示「我先回家一下去拿，因為那個，我那位說沒拿到，變成我還要回家拿」，而同日20時26分許，劉正坤撥打電話給被告陳志峰，由被告陳怡蒨接聽後再交給被告陳志峰，當時被告陳志峰、陳怡蒨一起前往與劉正坤相約地點，嗣於同日20時33分許，被告陳志峰撥打電話給劉正坤前，同行女子(按：應係被告陳怡蒨)表示「那個大劉真的很糟糕，只要買一點點」等語，翌(29)日21時27分許，被告陳志峰撥打電話給劉正坤前，被告陳怡蒨向被告陳志峰表示「你等一下叫我」，電話接通後，劉正坤向被告陳志峰詢問「昨天那個水果，有沒有？」，被告陳志峰回答「有甜嗎？」，劉正坤表示「還好」，被告陳志峰問道「澀澀？可以擋吧？」，劉正坤回覆「還好，算是斤兩不太夠」、「朋友說是稍微可以，但是蘋果算是斤兩不太夠」、「今天還有嗎？」，被告陳志峰表示「是有啦，我也不知道，你們量是怎麼量，量到哪我也不知道，甜一定有一個價格的限度在」，接著被告陳志峰開啟擴音模式，被告陳怡蒨向劉正坤表示「因為我朋友說沒3,
000、5,000他不要做的，而且這我是真的沒賺你的，大哥這個危險性你也知道，因為我們也不會動這個東西，算是他怎麼給，你怎麼交代，我們就怎麼跟他拿，我們也是經手，我朋友都說500、1,000沒做這樣的，他們就是要做3,000、5,000元這樣的」等語，此有本院112年2月21日勘驗筆錄存卷足憑(訴字卷第171至182頁)。益證被告陳志峰於111年3月28日20時33分許，騎機車搭載被告陳怡蒨一同前往交易地點，共同販賣1,000元的甲基安非他命予劉正坤之事實無訛。果若被告陳志峰係無償轉讓甲基安非他命予劉正坤，被告陳怡蒨於翌日毋須先由被告陳志峰撥打電話給劉正坤，再開啟擴音模式，由被告陳怡蒨向劉正坤抱怨毒品交易沒有在做500、1,000等情。是被告陳志峰辯稱：有拿毒品給劉正坤，但沒有向他收錢云云，顯與事實不符，礙難採信。
㈢被告陳志峰於附表編號1至5所示時間、地點，分別以5,000元
(3次)、2,000元(1次)、1,000元(1次)之價格，販賣甲基安非他命予陳義澤3次、顏志成1次、劉正坤1次，業經本院認定如前，參以被告陳志峰本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，對於甲基安非他命買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔，其所販售之甲基安非他命，應係販入後再行減損純度或減量後售出，以謀取其中之利潤。又被告陳志峰對於販賣第二級毒品之獲利，於本院審理時自承：從中賺取差價等語明確(訴字卷第278頁)。從而，被告陳志峰主觀上應有販賣甲基安非他命藉以從中牟利之營利意圖，堪以認定。
㈣從而，本案事證明確，被告陳志峰上開販賣第二級毒品犯行
，均堪認定，應依法論科。
三、被告陳怡蒨部分㈠訊據被告陳怡蒨固坦認於附表編號1、5所示之時間，與被告
陳志峰同行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時我與陳志峰在交往，所以我們會一起出門，但我對陳志峰販賣毒品並不知情云云，辯護人則以被告陳怡蒨雖於附表編號1所示時間，有在現場，且陳義澤將部分款項匯入被告陳怡蒨之帳戶，但該次毒品交易全係被告陳志峰獨自完成，且係被告陳志峰偷用被告陳怡蒨之帳戶，被告陳怡蒨並未參與販賣毒品；附表編號5所示時間，被告陳怡蒨並未在場參與，被告陳志峰係獨自與劉正坤完成毒品交易等語，為被告陳怡蒨置辯。惟查：
⒈被告陳怡蒨與被告陳志峰曾為男女朋友關係，於附表編號1、
5所示之時間，分別搭乘被告陳志峰所駕駛之車輛、騎乘之機車一同出門，且被告陳志峰有提供被告陳怡蒨所有之郵局帳戶予陳義澤匯款使用，並由被告陳怡蒨將陳義澤於110年10月17日轉帳至該帳戶內之3,000元提領交予被告陳志峰等情，業據被告陳怡蒨於本院審理時供承在卷(訴字卷第105至10
8、113頁)，核與證人即共犯陳志峰於警詢、偵查及本院審理時之證述(警卷第8至9頁，偵卷第282至284頁，訴字卷第269至279頁)、證人陳義澤於警詢時之證述(警卷第53至58頁)、證人劉正坤於警詢及偵查中證述(警卷第123至129頁，偵卷第261至264頁)大致相符，並有被告陳志峰與陳義澤間之LINE對話紀錄截圖(警卷第65、73頁)、中華郵政股份有限公司111年1月3日儲字第1100974582號函暨陳怡蒨帳戶之基本資料及歷史交易清單(警卷第79至81頁)、王道商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89至95頁)、本院通訊監察書暨電話附表(警卷第163至169頁)、通訊監察譯文(警卷第133至137頁)、本院112年2月21日勘驗筆錄(訴字卷第171至182頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
⒉關於附表編號1部分，證人陳義澤於警詢時證稱：通常我要向
陳志峰購買甲基安非他命時，會先用LINE與陳志峰聯絡，在通話中約定時間地點確定後，再依約定處所前往交易毒品，110年10月17日我向陳志峰購買5,000元的甲基安非他命，我們約在○○○○醫院前，我在陳志峰所駕駛之銀色○○自小客車內交易毒品，購買半錢的甲基安非他命，交付現金2,000元，剩餘3,000元部分我轉帳至陳志峰指定之郵局帳戶等語(警卷第56至57頁)。證人即共犯陳志峰於警詢及偵查中均證稱：110年10月17日陳怡蒨與我一同前往高雄市○○區○○醫院與陳義澤交易毒品，我叫陳義澤將錢轉到陳怡蒨的帳戶，這次是我、陳怡蒨與陳義澤共同在車上交易毒品，現金2,000元我收下，陳怡蒨帳戶內3,000元我請她領出來給我，我拿給我的毒品上手，我販賣毒品予陳義澤3次，只有開車載陳怡蒨去過1次等語明確(警卷第8至9頁，偵卷第283至284頁)。而被告陳怡蒨於警詢及偵查中亦供稱：110年10月17日我與陳志峰確實在車上與陳義澤交易甲基安非他命，陳志峰要陳義澤將錢轉給我，陳志峰叫我去現場，要我從名下帳戶領出錢給他，他要交給上游，我沒去現場他沒辦法領，我只見過陳義澤1次等語綦詳(警卷第40頁，偵卷第274至275頁)。可見其3人雖於不同時間、地點製作筆錄，卻就該次交易細節為一致之陳述，是該3人上開陳述內容，堪以採信。從而，足認被告陳怡蒨確於110年10月17日與被告陳志峰一同前往高雄市○○區○○醫院前，被告陳志峰在車上交付甲基安非他命予陳義澤，陳義澤當場給付現金2,000元予被告陳志峰之過程，被告陳怡蒨全程目睹，並提供其名下郵局帳戶讓陳義澤匯入餘款3,000元，再由被告陳怡蒨提領該帳戶內之款項交予被告陳志峰轉交給毒品上游，彰彰甚明。
⒊關於附表編號5部分，被告陳志峰、陳怡蒨於111年3月28日共
同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉正坤部分，業據證人劉正坤證述如前所述，且經本院勘驗被告陳志峰與劉正坤於111年3月28日19時43分至20時33分許、同年月29日21時27分許之通訊監察光碟，被告陳志峰確於111年3月28日20時33分許，騎機車搭載被告陳怡蒨一同前往交易地點，共同販賣1,000元的甲基安非他命予劉正坤之事實無誤(詳見前述理由二、
㈡、⒊部分)。是被告陳怡蒨辯稱：被告陳志峰與劉振坤交易毒品時，並未在場云云，顯與事實不符，委不足採。至證人即共犯陳志峰於本院審理時證稱：當時是載一個妹妹前往交易地點，不是載陳怡蒨過去云云(訴字卷第272頁)，應係迴護被告陳怡蒨之詞，礙難憑採。
⒋至證人即共犯陳志峰於本院審理時改稱：我與陳義澤毒品交
易3次，陳怡蒨與我開車一起前往只有1次，但我與陳義澤是在車外交易毒品，她在車內不知道我與陳義澤在交易毒品云云(訴字卷第269至270頁)，與其於警詢及偵查中之證述不符，已有可疑，遑論此部分證述內容，顯與證人陳義澤上開證述、被告陳怡蒨之供述相互矛盾，應非實在，尚難遽為被告陳怡蒨之有利認定。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立（最高法院100年度台上字第1635號判決意旨參照）。查，被告陳志峰基於販賣第二級毒品以營利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳義澤、劉正坤，主觀上有從中牟利之營利意圖乙節，已如前述。是被告陳怡蒨就附表編號1部分，與被告陳志峰一同前往交易地點，知悉被告陳志峰販賣毒品予陳義澤後仍有欠款，即提供其名下之郵局帳戶供陳義澤匯入毒品買賣價金，再從其郵局帳戶提領現金供被告陳志峰交予毒品上游；就附表編號5部分，被告陳怡蒨在被告陳志峰販賣毒品予劉正坤前，負責拿取毒品外出，事中埋怨劉正坤購買毒品數量太少，事後在電話中向劉正坤抱怨不做小額毒品交易等節，均屬販賣毒品構成要件之行為，被告陳志峰、陳怡蒨間有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，被告陳怡蒨自應與被告陳志峰成立共同販賣第二級毒品罪。
㈢從而，本案事證明確，被告陳怡蒨上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告陳志峰所為，就附表編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共5罪)；被告陳怡蒨所為，就附表編號1、5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又，被告陳志峰、陳怡蒨持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2人就附表編號1、5部分，有犯意聯絡與行為分擔，各應
論以共同正犯。又，被告陳志峰上開5次犯行、被告陳怡蒨上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢至檢察官並未主張本件被告陳志峰犯行應論以累犯，亦未就
構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院毋庸就被告陳志峰是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。
㈣刑之減輕⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告陳志峰就附表編號1至3部分之犯行，於偵查及審理中均自白，已如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上字第4798號判決意旨參照)。查，被告陳志峰、陳怡蒨固於警詢時供稱毒品來源係綽號「阿奇」之男子即陳彥其，然因被告2人僅提供該男子之綽號，並無法提供其正確使用電話、交通工具及住所等相關資料，故無法針對被告2人所提供之資料進行偵辦及查緝等作為乙節，有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊112年2月4日保三貳警偵字第1120000670號函暨職務報告(訴字卷第125、127頁)存卷可參，依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告2人舉發之毒品來源，足認並未因被告2人供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志峰、陳怡蒨明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告陳志峰犯後坦承部分犯行，被告陳怡蒨否認犯行，復考量被告陳志峰係毒品來源及主要獲利者，惡性及情節均較重，被告陳怡蒨係因男女朋友關係與被告陳志峰共同販賣毒品，惡性及情節均較輕，以及本案被告陳志峰單獨販賣或與被告陳怡蒨共同販賣毒品對象3人、販賣數量及所獲利益均非鉅，末斟以被告2人自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見訴字卷第344頁)，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行(被告陳志峰前因毒品案件判決確定，於107年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於108年3月19日保護管束期滿執行完畢)、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告陳志峰所犯各罪，分別量處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑，以及就被告陳怡蒨部分量處如如附表編號1、5「主文」欄所示之刑。另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告陳志峰所犯上開5罪，犯罪時間相距5月餘，交易對象3人，且犯罪手法相近；被告陳怡蒨所犯上開2罪，犯罪時間相距5月餘，交易對象2人，且犯罪手法相近，如均以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告2人，分別定應執行刑如主文第1項、第2項所示。
六、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，門號0000000000、0000000000號行動電話各1支(含SIM卡各1枚），均係被告陳志峰所持用且供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告陳志峰供認如前，且有上開通訊監察譯文可佐，核屬供被告陳志峰犯罪所用之物，依前揭說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告陳志峰所犯販賣第二級毒品各罪刑項下，分別宣告沒收。因上開物品未據扣案，是併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告陳志峰販賣上開甲基安非他命，所得價金分別為現金5,0
00元(3次)、2,000元(1次)、1,000元(1次)，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告陳志峰所犯販賣第二級毒品之各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之甲基安非他命1包(驗前淨重1.014公克，驗後淨重0.
994公克)、海洛因2包(驗前淨重分別為0.955公克、0.386公克，驗後淨重分別為0.944公克、0.375公克)，經送鑑定結果，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗111年6月27日高市凱醫驗字第73609號鑑定書（警卷第215頁）存卷可參，為查獲之毒品，然被告陳志峰、陳怡蒨於警詢時均供稱：甲基安非他命是陳志峰自己施用，海洛因是陳怡蒨自己施用等語(警卷第7、39頁)，審酌被告2人本案販賣毒品之時間為110年10月17日至000年0月00日間，而上開毒品扣案之時間為111年5月31日，時間相距甚遠，衡情上開扣案之毒品應係在本件販賣毒品後始另行取得(因未經檢察官起訴，且與前開論罪科刑部分並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，非屬起訴效力所及，本院自不得予以審理)，雖為違禁物，然並無證據證明與被告2人本案犯行之關連性，自無從在本案各該罪刑項下宣告沒收。至扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球6個、安非他命殘渣袋4個、門號0000000000號三星手機1支(含SIM卡1枚)、門號0000000000號蘋果手機1支(含SIM卡1枚)、海洛因殘渣袋1個、電子磅秤1台、注射針筒6支，均無證據證明與被告2人本案犯行之關連性，且均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳怡蒨與被告陳志峰(業經本院認定有罪，詳前述)共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由陳志峰持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2、3所示之時間、地點，以附表編號2、3所示之方式及價格，共同販賣如附表編號2、3所示之甲基安非他命予陳義澤2次，並收取價款。因認被告陳怡蒨均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳怡蒨涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以：㈠被告陳怡蒨於警詢及偵訊中之供述、㈡共犯陳志峰於警詢及偵查中之供述、㈢證人陳義澤於警詢時之證述、㈣證人陳義澤手機LINE對話截圖等為其論據。
四、訊據被告陳怡蒨堅詞否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有與陳志峰共同販賣甲基安非他命予陳義澤等語。經查：
㈠證人陳義澤於警詢時證稱：通常我要向陳志峰購買甲基安非
他命時，我會先用LINE與陳志峰聯絡，在通話中約定時間地點確定後，再依約定處所前往交易毒品。第二次110年10月26日一樣約在○○○○醫院前，我在陳志峰車內交易毒品，購買5,000元的甲基安非他命，我轉帳到陳志峰指定之○○○○銀行帳戶內；第三次110年11月3日我向陳志峰購買5,000元的甲基安非他命，這次我拿現金給陳志峰，一樣在○○○○醫院前，陳志峰一樣是開銀色○○自小客車前來與我交易毒品等語(警卷第56至57頁)，復觀諸被告陳志峰於110年10月26日販賣甲基安非他命予陳義澤，係要求陳義澤匯款至鄭嘉勛之國泰世華銀行帳戶內，此有被告陳志峰與陳義澤間之LINE對話紀錄截圖(警卷第67至69、75至77頁)、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年2月22日國世存匯作業字第1110022665號函暨鄭嘉勛之基本資料及往來資料(警卷第83至87頁)、王道商業銀行股份有限公司111年1月6日王道銀字第1115600029號函暨陳義澤之開戶人基本資料及交易明細資料(警卷第89至95頁)等件存卷可參，是證人陳義澤並無將購買甲基安非他命之價金匯入被告陳怡蒨之帳戶，且證人陳義澤均證稱該二次毒品交易對象均僅有被告陳志峰1人，核與證人即共犯陳志峰於警詢及偵查中證稱：我販賣毒品予陳義澤3次，只有110年10月17日開車載陳怡蒨去過1次等語(警卷第8至9頁，偵卷第283至284頁)、被告陳怡蒨於偵查中供稱：我只見過陳義澤1次等語(偵卷第274頁)相符。
㈡從而，被告陳怡蒨雖於110年10月17日與被告陳志峰共同販賣
第二級毒品甲基安非他命予陳義澤1次，然遍查卷內並無證據可資證明被告陳怡蒨於110年10月26日、同年11月3日與被告陳志峰共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳義澤各1次。
五、綜上所述，被告陳怡蒨否認上開犯行，檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告陳怡蒨確有此部分販賣第二級毒品之犯行。依前揭說明，自應為被告陳怡蒨無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
書記官 劉容辰附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 陳志峰持用門號0000000000號行動電話，於110年10月17日23時2分稍前某時，與陳義澤所持用之門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車搭載陳怡蒨一同前往高雄市○○區○○醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則當場交付現金2,000元予陳志峰，餘款3,000元則以轉帳方式匯入陳怡蒨所提供之郵局帳號000000000000000號帳戶，再由陳怡蒨提領現金3,000元轉交予陳志峰。 陳志峰共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳怡蒨共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。 2 陳志峰持用前揭電話，於110年10月26日20時36分許，與陳義澤所持用前揭電話，透過LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車前往高雄市大寮區慈惠醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則於同日21時29分許，以轉帳方式匯入5,000元至陳志峰所指定之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，再由不知情之鄭嘉勛自上開帳戶提領現金5,000元轉交予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳志峰持用前揭電話，於110年11月3日某時，與陳義澤所持用前揭電話，透過LINE聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，陳志峰駕駛自用小客車前往高雄市大寮區慈惠醫院前，在車上與陳義澤進行毒品交易，以5,000元之價格，販賣重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予陳義澤，陳義澤則當場交付現金5,000元予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 陳志峰持用門號0000000000號行動電話，於111年3月28日17時27分至18時18分許，與顏志成所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，陳志峰前往屏東縣○○市○○路000號之屏東市○○社區活動中心，與顏志成進行毒品交易，以2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予顏志成，顏志成則當場交付現金2,000元予陳志峰。 陳志峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 陳志峰持用上開電話，於111年3月28日19時43分至20時33分許，與劉正坤所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，陳志峰騎乘機車搭載陳怡蒨前往屏東市○○市場，與劉正坤進行毒品交易，以1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予劉正坤，劉正坤則當場交付現金1,000元予陳志峰。劉正坤於翌(29)日21時27分許，在電話中向陳志峰抱怨昨日毒品重量不足，並詢問今日是否還有毒品，陳志峰、陳怡蒨則表示購買數量及金額太少的話，很難向上游交代等語。 陳志峰共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳怡蒨共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。