臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第683號上 訴 人即 被 告 陳琬心選任辯護人 李明燕律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 顏仲立指定辯護人 蘇昱銘律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第62號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20463號、第24423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞動，及接受法治教育拾場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表一編號1、附表二編號6所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應於本判決確定後參年內向公庫支付新臺幣陸萬元，另於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞動，及接受法治教育捌場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○、洪嘉威（經原審判處有期徒刑2年2月，未上訴，業已確定）明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由洪嘉威提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，甲○○則於民國111年6月26日前某時，在社交軟體「Tiktok」上開設暱稱「高雄飲品專賣店」（ID：OOOOOOO000000）之帳號，刊登暗示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，向不特定人散播販賣毒品之訊息。適屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所員警執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，遂於111年6月26日起喬裝買家與甲○○聯繫，甲○○即以通訊軟體「微信」暱稱「○○○○○OO」、通訊軟體「Telegram」暱稱「○○OOOOO」與員警磋商交易毒品咖啡包事宜，喬裝買家之員警先表示要購買毒品咖啡包1包，並匯款新臺幣（下同）560元至甲○○指定其所有之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶內，惟員警一直未取得毒品咖啡包，經與甲○○商討後，雙方於111年7月10日達成以3,560元（包含上開已匯款之560元，須再給付3,000元）交易毒品咖啡包10包之合意。甲○○隨後於同日20時30分許，以「微信」暱稱「○○○○○OO」與「微信」暱稱「中華賓士」（ID：OOOO OOOOO）之洪嘉威聯絡，並將上開交易內容告知洪嘉威，由洪嘉威負責將毒品咖啡包10包送至指定地點交給喬裝買家之員警，並收取3,000元。洪嘉威再要求乙○○向不知情之黃庭婷、許世欣（無證據證明上開2人具有販賣第三級毒品等之犯意聯絡）借用車牌號碼000-0000號自小客車，乙○○知悉洪嘉威要前往交易毒品咖啡包，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，向黃庭婷借得上開自小客車，於同日22時許，駕車搭載洪嘉威前往約定之高雄市前鎮漁港西岸碼頭牌樓前進行毒品交易。抵達後，乙○○在車上等候，洪嘉威下車前往交易，將含有第三級毒品之咖啡包10包交給喬裝買家之員警，然於收取金錢之際，經員警表明身分，當場逮捕洪嘉威，並扣得如附表一所示之物，現場穿著便服之員警再敲打乙○○所駕車輛車窗，乙○○見狀立即駕車逃離現場，因買家係員警佯裝，並無買受毒品之真意，故此次販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。嗣經警方循線追查，於同年月12日20時30分許，至甲○○位於高雄市鼓山區大順一路1041巷G棟25樓3號之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號6所示供販賣毒品所用之手機，而循線查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、同案被告洪嘉威所犯共同販賣第三級毒品未遂犯行，經原審判決有罪，檢察官及洪嘉威均未上訴，業已確定，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告甲○○、乙○○、其等之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第87、169頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪所憑之證據及理由
㈠、前揭犯罪事實業據甲○○、乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警二卷第29至35頁； 偵一卷第14至16頁；原審院卷第83、123、178頁；本院卷第85、168頁），核與證人即同案被告洪嘉威於警詢、偵查中具結、出借車牌號碼000-0000號自小客車之黃庭婷、車主許世欣於警詢、甲○○於警詢及偵查中具結（對乙○○而言）、乙○○於警詢（對甲○○而言）證述之情節相符（見警一卷第7至17、69至74、85至88、97至99頁；警二卷第21至24、29至39、119至123、147至153頁；偵一卷第13至17、23至33頁），又警方於案發後執行搜索，分別查扣附表一、二、三所示之物，亦有自願受搜索同意書、搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物照片等件在卷可佐（見警一卷第25至29、107至113、135、189至199頁；警二卷第41至45、173至179頁）及扣案物存卷供參，且扣案附表一編號1之咖啡包10包經送驗，確驗出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，有內政部警政署刑事警察局111年9月21日刑鑑字第1118005057號鑑定書附卷為佐（見偵二卷第71頁），復有屏東縣警察局潮州分局偵查隊、同分局中山派出所之偵查報告、車輛詳細資料報表、通訊軟體微信暱稱「○○○○」與暱稱「○○○○○OO」對話紀錄截圖、警方與嫌犯通訊軟體對話紀錄擷圖2份、中國信託商業銀行111年7月21日中信銀字第111224839236847號函檢附帳號000000000000號帳戶資料及交易明細、google街景地圖、台灣之星資料、台灣大哥大、中華電信查詢、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表存卷供參（見警一卷第3至4、129、177至187、201至245頁；他一卷第2、3至12、15至35頁；他二卷第5至7、65、89至99頁；偵二卷第57至59頁；原審院卷第69頁），均足以佐證被告2人前揭自白犯罪與事實相符，堪以採信。
㈡、本件甲○○與洪嘉威應構成販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，乙○○應論以幫助販賣第三級毒品未遂罪
１、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若所參與者，係犯罪構成要件「以內」之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而所參與者又為犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪（最高法院49年台上字第77號、108年台上字第1394號、107年度台上字第4666號判決意旨參照），若此等行為以外，又非為自己犯罪意思而為之，則有論以幫助犯之可能。
２、甲○○所犯部分甲○○自承其為本案販毒之動機係其想要賺錢（見警二卷第26頁），而其在「Tiktok」開設帳號，刊登暗示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包訊息，復以「微信」、「Telegram」與喬裝買家之員警磋商交易毒品咖啡包事宜，再由洪嘉威提供毒品咖啡包前往交易，業如前述，甲○○所為乃毒品之磋商議價，屬販賣毒品構成要件行為，與洪嘉威所為分屬整個販賣毒品之部分事實，顯係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪即販賣第三級毒品以營利之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責，而應論以共同正犯。
３、乙○○所為部分
⑴、乙○○係駕車搭載洪嘉威前往交易地點，但乙○○並未經手毒品
或交付金錢，在交易現場是坐在車上，並未下車，只有洪嘉威持毒品咖啡包下車與對方交易，另乙○○亦對於前階段與買家磋商價格等節均毫不知情，同據甲○○、洪嘉威證述在卷（見警二卷第31、35、37、39頁；偵一卷第25、27、31頁），即乙○○既未參與買賣毒品價金等議價，亦未經手收取款項、交付毒品，僅是駕車搭載洪嘉威至交易地點，所為係屬販賣毒品構成要件以外之行為，則須再視其主觀上有無為自己犯罪之意思而為之。
⑵、參之乙○○供稱：我在車上有看到洪嘉威帶紙袋，大概知道就
是要去交易毒品，但已經答應他，並借車載他，不好意思拒絕，我的想法就是單純不參與毒品交易，也未拿取任何報酬，洪嘉威也沒有說要補貼油錢等語（見警一卷第71、72、74、78頁），與洪嘉威證稱：我沒有車，一直拜託乙○○載我去，沒有說要給他錢或毒品之類報酬等語（見警一卷第9、11頁）乙情相符，又黃庭婷、許世欣亦證稱：車牌號碼000-0000號車主是黃庭婷男友許世欣，乙○○跟黃庭婷借車時，只有說要去載朋友，並未收取費用，許世欣都會借車給別人，所以乙○○來借車時也沒有質疑用途等語（見警一卷第85、86、
97、98頁），可見無論是借車或駕車，乙○○均未付出費用或收取報酬，顯然無藉由搭載洪嘉威至交易地點完成販賣毒品後獲取報償牟利之意，則是否有圖謀將此次洪嘉威販賣毒品為自己營利意思，而為駕駛載送行為，甚屬有疑。況且乙○○雖向他人借車，然與黃庭婷本即認識，車牌亦未遮掩，極易藉由車牌查到駕駛者，卷內亦無證據顯示洪嘉威同時告知乙○○在現場必須為把風舉措，佐諸乙○○供稱：當時在車上玩手機，沒注意洪嘉威交易毒品過程，是看到有人過來敲車窗，以為是黑吃黑，就趕快駕車離開等語（見警一卷第74頁），亦有偵查報告在卷可參，其亦未駕車搭救洪嘉威離開，即客觀上乙○○並無保全洪嘉威交易順遂完成或者不被發覺之作為，難認乙○○有為自己犯罪意思而為本次之借車、駕車行為。
⑶、復以搭乘交通工具前往交易毒品地點，亦非均係熟人或者信
賴之人始得為之，搭乘大眾交通工具或者計程車前往交易，只要是便利交易完成均可，即依一般經驗理解判斷，並非需由可信賴、熟識之人搭載，否則甚難完成交易，應亦合理。而以卷證資料所示，乙○○與洪嘉威已經認識8年多，業據乙○○供述在卷（見警一卷第71頁），其等平時交誼，並非洪嘉威出門均賴乙○○不可，本次也是臨時要求乙○○駕車搭載前往，乙○○始向他人借車，並非平時即有認知洪嘉威要交易毒品時，需由乙○○負責駕車搭載前往，即無此等配合模式，若乙○○不為駕車搭載，衡情洪嘉威已經應允甲○○要攜帶毒品前往交易，為達到販賣牟利之目的，亦會另尋其他方式前往，而此等其他方式亦屬簡便，即難認乙○○提供交通工具並搭載洪嘉威前往交易，對於本案具有不可或缺之功能性犯罪支配。
⑷、至於警方與洪嘉威交易之際，表明身分，將洪嘉威逮捕後，
乙○○見狀後即駕車逃逸，甚至有衝撞警方之外觀，業據乙○○供述在卷（見警一卷第69、70頁），然無論是正犯或幫助犯，知道有毒品交易，在場看到不認識的人一擁而上，縱使知道對方是警方，逃離現場也是人之常情，即無從憑此認定乙○○是共同正犯，亦為灼然。基此，乙○○主觀上是否以自己犯罪之意思而為本件之駕車搭載行為，仍屬有疑，而於有疑時應作對被告有利之認定，即應認係為他人犯罪之意思為之。是依前述說明，乙○○出於為他人犯罪之意，提供販賣第三級毒品構成要件以外之行為，應論以幫助犯，而不應評價為共同正犯。
㈢、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，況販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。查本案毒品交易為有償行為，甲○○於警詢供稱：因為缺錢才販賣毒品，本次交易獲利500元等語（見警二卷第24、26頁），足認甲○○確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。
㈣、綜上所述，本案甲○○與已判決定之洪嘉威係屬販賣第三級毒品之共同正犯，乙○○則屬於幫助犯，事證均屬明確，甲○○、乙○○前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、本件是警方佯裝買家而與甲○○交易毒品，並無買受毒品之真意，故此次販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；乙○○所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。甲○○意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（無證據證明販賣之第三級毒品純質淨重超過5公克，並無「持有第三級毒品為販賣未遂之高度行為所吸收」之情形，原審判決此部分誤載，予以更正）。
㈡、甲○○與洪嘉威就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、公訴意旨認為乙○○涉犯係販賣第三級毒品未遂之共同正犯，容有所誤，然刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號裁判意旨參照），此部分仍於審理時由兩造辯論主張之。
㈣、刑之減輕部分
１、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白内容，有基本犯罪構成要件，即為已足，而正犯與幫助犯對於犯罪構成要件若均為承認，僅以正犯或幫助犯辯解，此部分屬於事實應受如何之法律評價，與自白犯罪係屬二事，仍應認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，亦有前揭減輕其刑規定之適用。本案甲○○、乙○○就上開犯行，於偵查及法院歷次審理均自白不諱，皆合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，依該規定減輕其刑。
２、甲○○已著手於販賣第三級毒品，惟因本案係警方喬裝買家查獲而無法完成交易，為未遂犯，與乙○○所為，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
３、乙○○基於幫助故意，而從事販賣第三級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑予以減輕。
４、甲○○有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之減輕事由、乙○○有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第30條第2項之減輕事由，依法均遞減輕之。
５、甲○○、乙○○均無刑法第59條酌減之適用
⑴、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。
⑵、甲○○、乙○○之辯護人雖主張有刑法59條酌減其刑之適用，然
而，販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，再審酌含第三級毒品之毒品咖啡包於國內流通泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況甲○○、乙○○所犯依前述減輕事由遞減之後，最低刑度分別為有期徒刑1年9月、11月，刑度已經大幅減輕，依一般人客觀判斷，並無量處最低刑度仍嫌過重，即尚難謂有情輕法重情形。是以，甲○○、乙○○所犯，難認有顯可憫恕之處，故認均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
三、上訴的論斷
㈠、原審以本案事證明確，對甲○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟本件應係甲○○與洪嘉威構成販賣第三級毒品未遂之共同正犯，乙○○本件犯行應構成幫助犯而非正犯，已於前述，又扣案附表一編號1所示第三級毒品，雖係違禁物，然是在洪嘉威交易時交給佯裝買家警方時遭查扣，為正犯犯罪所用之物，與提供幫助行為之乙○○無涉，原審認甲○○、乙○○、洪嘉威應論以正犯，且同時在乙○○所犯項下諭知沒收附表一編號1之毒品，容有所誤，甲○○、乙○○以原審未適用刑法第59條酌減刑度為由，提起上訴，雖無理由（詳於前述），然乙○○認應論以幫助販賣第三級毒品未遂罪，而提起上訴，為有理由，且甲○○部分之犯罪事實認定（共同正犯只有甲○○與洪嘉威）亦有所誤，原判決既有認定事實之違誤，應由本院將甲○○、乙○○部分均予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌甲○○、乙○○均應明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，且為政府嚴令禁止之違禁物，甲○○竟以上開方式共同為本案販賣毒品犯行，乙○○則明知洪嘉威係欲前往交易毒品，仍應允駕車搭載，助於交易之遂行，所為均值非議，惟念及其等均已坦承犯行，態度非惡。另本件甲○○所分擔之行為係議價、聯繫交易事項，犯行止於未遂，並未造成毒品擴散，又乙○○提供之駕車中性行為，並無其他保全交易舉措，亦未因此獲得任何報酬等不法利益，對於本次犯罪所生危害助益情節非重，兼衡其等自陳職業、教育程度、家庭及經濟狀況（涉及隱私，不予揭露，見本院卷第177、179至181頁）等一切情狀，各量處如主文第2項（甲○○與原審量刑相同）、第3項所示之刑。
四、緩刑部分
㈠、緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡、又兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護（最高法院111年度台上字第700號判決意旨參照）。
㈢、查甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於警詢、偵查及法院審理中均坦承犯行，深表悔意，因一時失慮而偶罹刑章，於本案查獲迄今，均無再為犯罪情事，另其本身係爺爺隔代教養，目前離婚，獨自扶養1歲多之幼兒，無固定收入，靠育兒津貼補助，又已懷孕，預產期在000年0月間，此有戶籍謄本、財產查詢清單、法律扶助准予扶助證明書、產檢紀錄總表影本等件在卷可參（見原審院卷第169至171頁、本院卷第23、185至189頁），按其所述家庭狀況，並無後援可以協助養育照顧幼子，再考量本案起初佯裝買家之警方要求寄送毒品1包，並先予匯錢，甲○○尚無毒品可以交付等情觀之，甲○○並非手邊即有毒品，隨時可供販售，又無任何施用、持有毒品前科紀錄，顯見與毒品牽涉非深，只要脫離與毒品有關之生活圈，應可改過自新，仍有教化、改善之可能，參酌前述兒童最佳利益原則，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，也較能兼顧其必須撫育幼子及腹中小孩，不使其等分離，穩定其目前所為之生活。本院綜合上情，認甲○○經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，不再觸法，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，有賦予一定負擔之必要，且為兼衡其前述之經濟、家庭照顧教養狀況，命其應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並於緩刑期間接受法治教育10場次，使其記取教訓，深切悔改，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。
㈣、至於乙○○前亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於警詢、偵查及法院審理中均坦承犯行，深表悔意，因一時失慮而偶罹刑章，目前有穩定工作，本次案發時年僅19歲，僅因朋友洪嘉威商請駕車，即應允搭載前往交易毒品，又並無其他次協助毒品交易情事，也未因此獲有報酬，迄今均無任刑事犯罪紀錄，顯見其素行非差，因本次事件後，已有所悔改，應可以給予緩刑附條件之制約，使其更收改過自新之效，也較有助於其遠離毒品、踏實謀生。本院綜合上情，認乙○○經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎行，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為促使其強化尊重法治觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應於本判決確定後3年內向公庫支付6萬元，及應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並接受法治教育8場次，使其記取教訓，深切悔改，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。被告2人如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收部分
㈠、扣案如附表一編號1所示之物，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已於前述，屬違禁物，且係甲○○欲販賣給佯裝買家之員警的毒品，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其本案所犯之罪項下宣告沒收，又包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收，而送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。至於乙○○所為係屬幫助犯，自無隨同諭知沒收前述違禁物毒品之必要。
㈡、扣案如附表二編號6所示之物，其係甲○○用以聯絡本案交易毒品事宜，業據其供述在卷（見原審院卷第210頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢、甲○○已收受佯裝買家之員警所匯入之560元，此部分即為其本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應隨同於甲○○本案所犯之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、扣案如附表二編號2至3所示之物，雖係被告甲○○用以收受員警匯款之工具，然尚無沒收之實益，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收；另扣案附表二編號1、4至5、7至8所示之物，無證據證明與本案有何關聯，亦均不予為沒收之宣告。至於附表三所示之物，亦無證據證明與本案犯行有關，不為沒收之諭知，均附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、5、8款、第93條1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。【附表一】洪嘉威扣案物品一覽表執行時間：111年7日10日22時20分執行處所：高雄市○鎮區○○○○路00號（○○○○○○○○○樓前）受執行人：洪嘉威編號 品名 數量 1 毒品咖啡包 10包 2 蘋果廠牌行動電話 （序號：000000000000000號、000000000000000號，無SIM卡） 1支【附表二】甲○○扣案物品一覽表執行時間：111年7日12日20時30分執行處所：高雄市○○○○○○○OOOO○O○OO○O號受執行人：甲○○編號 品名 數量 1 新臺幣千元鈔 3張 2 中國信託銀行提款卡 1張 3 中國信託銀行存摺 1本 4 巧虎奶瓶 1瓶 5 粉撲盒 1盒 6 蘋果廠牌IphoneX行動電話（序號：000000000000000號） 1支 7 蘋果廠牌IphoneSE行動電話（序號：000000000000000號、000000000000000號） 1支 8 蘋果廠牌IphoneXR行動電話（序號：000000000000000號、000000000000000號） 1支【附表三】乙○○扣案物品一覽表執行時間：111年7日11日6時23分執行處所：潮州鎮○○○OO號受執行人：乙○○編號 品名 數量 1 OPPO廠牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張） 1支