臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第758號上 訴 人即 被 告 余旭琮選任辯護人 謝以涵律師上 訴 人即 被 告 蘇柏州選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第38號，中華民國112年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14368、14386、8480、9659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、余旭琮明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，亦知悉甲基安非他命係經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓。蘇柏州亦明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠、余旭琮基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至3、7所示時間、地點，販賣附表一編號1至
3、7所示價量之海洛因與陳天祥3次、郭俊雄（已於民國111年2月8日去世）1次，並各取得所載價金（各次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號1至3、7所示）。
㈡、余旭琮、蘇柏州共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，因蘇志棠欲向余旭琮購買毒品，聯繫不到余旭琮，即與蘇柏州聯繫，由蘇柏州代為聯繫余旭琮，與蘇志棠洽談交易地點，聯絡雙方，余旭琮即於蘇柏州告知蘇志棠後，於如附表一編號4、5所示時間、地點，販賣附表一編號4至5所示價量之甲基安非他命與蘇志棠2次，並收取所載價金（各次販賣時間、地點、交易過程，詳見附表一編號4至5所示）。
㈢、余旭琮基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號6所示時間、地點，販賣附表一編號6所示價量之甲基安非他命與蘇志棠1次（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一編號6所示）。
㈣、余旭琮另基於轉讓禁藥之各別犯意，於附表二編號1至4所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無積極證據證明淨重達10公克以上）與蘇柏州施用共4次（轉讓時間、地點、種類、轉讓過程，詳見附表二編號1至4所示）。
㈤、嗣經檢察官聲請對蘇柏州所持用之門號0000000000號行動電話及余旭琮所持用之門號0000000000號（序號：0000000000000000號）行動電話實施通訊監察，並經警於民國109年7月22日上午6時15分許，持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）核發之搜索票前往蘇柏州位於高雄市○○區○○路000巷00弄00號住處執行搜索，扣得蘇柏州如附表四編號1所示供其聯絡附表一編號4至5各次販賣甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支及與本案無關如附表四編號2所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍依刑事訴訟法第348條第1項之規定，上訴得對於判決之一部為之。本件上訴人即被告余旭琮、蘇柏州對原判決之有罪認定不服（即附表一、二所示），提起上訴，檢察官並未提起上訴。是原判決無罪部分即被告余旭琮被訴附表三編號1至3（本判決仍引原判決之附表），因檢察官並未上訴而判決確定，並非本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力
㈠、附表一編號4、5之通訊監聽譯文均認有證據能力
１、依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，其中實質要件係以「重罪列舉原則」（即通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪，但「與實施通訊監察之案件具有關連性之犯罪」者為限，並輔以於「發現後7日內補行陳報法院」之程序要件，經法院審查認可符合上開實質要件及程序要件者，即例外得作為證據。而所謂「發現後7日內」，係指自執行機關將該內容作成譯文，並綜合相關事證研判屬其他案件之內容報告檢察官時起算，通保法施行細則第16條之1第2項亦定有明文。又另案監聽之事後審查，係對該無令狀監聽而取得資料之控制，且為免此類另案監聽之證據能力久懸不決及濫用，而課予檢察官於發現後7日內向法院補行陳報，逾此期間法院即不予審查，因此該7日係指檢察官接獲執行機關之報告而發現時起，至其向法院陳報為止，並不包含法院受理後之審查期間，自屬當然。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、112年度台上字第3170號判決意旨參照）。
２、檢察官提出附表一編號4所示之監聽譯文（見原審訴一卷第112至113頁）為證，係臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以109年度聲監字第31號核發通訊監察書（見警一卷第51頁至第55頁），對另案犯罪嫌疑人即本案證人蘇志棠所持用之門號0000000000號（序號：000000000000000號）行動電話實施通訊監察所得之證據資料，對於蘇柏州、余旭琮而言，即屬「另案監聽」取得之結果。然該等監聽結果及其譯文，係用以證明蘇柏州、余旭琮有附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行之證據，而販賣第二級毒品罪係通保法第5條第1項第1款所規定得進行監聽之犯罪，符合通保法第18條之1第1項但書「重罪列舉原則」之實質要件，是執行機關應無利用其他案件合法監聽而附帶監聽蘇柏州、余旭琮之必要。另基於偵查作為之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制對另案犯罪嫌疑人蘇志棠監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，卷內亦無任何事證顯示偵查機關有蓄意違背法定程序所取得，或係故意不陳報法院審查之情形。又上開譯文係蘇柏州與蘇志棠間之祕密通話，通話時間並不長，且內容僅與販賣毒品之不法行為有關，並未涉及其他日常私密性談話，侵害其隱私權情節並非嚴重。況販賣毒品罪對社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生諸多其他財產犯罪，毒品之流通對國民身心健康亦有妨礙，執行機關若依照法定程序於7日內陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由。從而，附表一編號4之監聽結果及其譯文固屬「另案監聽」所取得之內容，執行機關亦未遵期陳報法院認可，但經本院綜合上述各情，權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應具備證據能力。偵查機關是以橋頭地院核發之通訊監察書監聽蘇志棠所持用門號0000000000號（序號：000000000000000號）行動電話實施通訊監察，並非違法監聽，即應認有證據能力。
３、至附表一編號5所示蘇柏州與蘇志棠間之通訊監察錄音譯文，係警方因證人蘇志棠涉嫌販賣毒品而向法院聲請核准而對蘇志棠合法執行監聽期間所錄得，對蘇柏州、余旭琮而言，雖屬因合法執行本案通訊監察偶然所取得其他案件內容之「另案監聽」，惟警方於109年4月6日將上開另案監聽譯文及相關事證資料，綜合研判屬被告蘇柏州、余旭琮涉犯販賣第二級毒品罪嫌之內容向臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官報告，函請該署檢察官向橋頭地院報請認可該「另案監聽」證據，橋頭地檢署檢察官於同年4月6日取得上開報告後，乃於同年4月7日以橋檢信歲109監他6字第1099012294號函將該「另案監聽」證據向橋頭地院補行陳報，橋頭地院於同日收受上開函文，經審查後乃於同年4月20日以橋院秋刑109聲監可43字第97號函知橋頭地檢署已認可上開「另案監聽」之證據（見109年度聲監可字第43號全案卷）。故本件附表一編號5所示「另案監聽」內容，並未逾越通保法第18條之1第1項規定「發現後7日內」向法院補行陳報之程序要件，且經法院審查結果認為符合通保法第18條之1第1項所規定之實質要件及程序要件而予以認可，自具有證據能力，警方因此而取得之證據，亦均具有證據能力。蘇柏州之辯護人主張應自該通譯文時間起算「發現後7日內」補陳法院，容有誤會，亦併說明。
㈡、又警詢筆錄之製作，原則上雖應由詢問以外之人為之，然為兼顧實務之運作，如有情況急迫或事實上之原因不能為之等特殊情形，而有全程錄音或錄影者，則不受此限，刑事訴訟法第43條之1第2項已有明文規定。稽之卷內蘇柏州109年7月22日第一次及第二次警詢筆錄，於筆錄載明「現警方警力不足，你是否願意單警為你製作調查筆錄？」，並均由蘇柏州表示同意，筆錄末並親閱無訛後始簽名捺印（見警三卷第7、22、37、46頁）。再者，製作筆錄之警員柯建廷、莊國華於本院審理時到庭具結均證稱：本件是監聽所得，當時因為收案，有很多事情要處理陳報，主辦是莊國華，莊國華告知柯建廷，由柯建廷先詢問蘇柏州有關指認上手即係證人身份製作筆錄，再由莊國華針對蘇柏州販賣毒品部分為詢問，因為人手不足，且詢問身份事項不同，才會分二次詢問；又雖然蘇柏州不認識字，但有講給他聽，讓其瞭解等語（見本院卷第412、413、419、420、422、423頁），是蘇柏州第一、二次警詢筆錄，係因警方於詢問當時，有警力不足之事實上原因，方由詢問人員警1人詢問及製作筆錄，而未由行詢問以外之人製作筆錄，並有警詢錄音光碟附卷可稽（原審辯護人經拷貝光碟後，主張無庸勘驗警詢錄影光碟，見原審訴一卷第199頁、訴二卷第125頁），核與刑事訴訟法第43條之1第2項但書之規定尚無不合，自難執此指摘警方對蘇柏州製作之警詢筆錄程序違法（相同見解：最高法院112年度台上字第2542號判決可供參考）。蘇柏州之辯護人上訴意旨猶以警詢筆錄非由行詢問以外之人所製作為由，指摘該警詢筆錄製作程序有違反上開規定之瑕疵而主張應無證據能力云云，顯有誤會，亦非可採。
㈢、另檢察官、余旭琮、蘇柏州及其等選任辯護人於本院審理時對於其餘證據均同意有證據能力（見本院卷第403、404頁），本院即無再予說明之必要。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、余旭琮所犯附表一編號1至3、7之販賣海洛因部分
１、訊據余旭琮固坦承有於附表一編號1至3、7通訊監察譯文所示與陳天祥、郭俊雄之對話，然於警詢、偵訊及歷次法院審理均否認有何販賣海洛因給陳天祥、郭俊雄，於本院審理時辯稱：編號1至3部分，與陳天祥的對話內容是我跟友人林建宏一起去跟陳天祥買毒品，不是要賣毒品給陳天祥；編號7部分，是我跟郭俊雄約打球云云。然查：
⑴、附表一編號1部分
①、余旭琮於附表一編號1「通訊監察譯文」欄所示之時間，以其
所持用門號0000000000號行動電話，與陳天祥所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號1「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表一編號1所示之時間、地點與陳天祥見面等情，業據余旭琮承認在卷（見原審訴二卷第13、20至21頁、本院卷第337頁），核與證人陳天祥於偵查中、原審審理時具結證述之情節相符（見監他卷第8至9頁；原審訴三卷第226、233至238頁），且有余旭琮所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之109年度聲監字第112號通訊監察書（通訊監察期間自109年3月19日上午10時起至109年4月16日上午10時止，見警五卷第299至303頁）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89頁；警二卷第67頁）、高雄市大寮區鳳林四路至水源路65巷之Google路線圖（見原審訴三卷第101頁）等件附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
②、陳天祥針於偵查、原審審理時具結證稱：我只會以我持用之
門號0000000000號行動電話聯繫余旭琮，不會使用其他手機或通訊軟體聯繫余旭琮；余旭琮於109年4月14日晚上9時25分許前往高雄市大寮區水源路我的住處，販賣海洛因1包給我，我當場交付新臺幣（下同）2,000元給余旭琮，交易現場沒有其他人；通話中我提及「一樣阿」就是指要向余旭琮購買2,000元海洛因；我有時候會說朋友在等他，我這樣講，余旭琮就知道我的意思，我是在獄中執行施用毒品案件認識余旭琮和林建宏，我沒有販賣毒品給余旭琮及林建宏，也未曾幫余旭琮及林建宏向他人購買毒品等語（見監他卷第8至9頁；原審訴三卷第226、231至238、242至243頁）。再觀諸附表一編號1所示之通訊監察譯文，係由陳天祥先撥打余旭琮所持用之上開行動電話，且聯繫之過程中，陳天祥僅以「要不要過來一趟啊」、「想你啊」、「我跟我朋友講一下」、「一樣阿」等語表示要余旭琮與其見面，余旭琮並未進一步詢問陳天祥見面之目的及見面地點為何，反以「我看不夠，要怎樣啊」、「好」、「8點半那邊」等語表示應允。即陳天祥完全未表明來意及見面地點，余旭琮對此亦並未感到疑惑，僅向陳天祥表示「8點半」，可見余旭琮知悉陳天祥所欲為何，與一般購毒者與販毒者以電話聯絡毒品交易時，為規避警察通訊監察，多會以暗語溝通，或避免提及見面目的等常情相符。是該通訊監察譯文足以佐證陳天祥上開證述應為可採。
⑵、附表一編號2部分
①、被告余旭琮於附表一編號2「通訊監察譯文」欄所示之時間，
以其所持用門號0000000000號行動電話，與陳天祥所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號2「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，被告余旭琮有於附表一編號2所示之時間、地點與陳天祥見面等情，為被告余旭琮所承（見訴二卷第13、20至21頁、本院卷第337頁），核與證人陳天祥於偵查、原審審理具結證述情節相符（見監他卷第9頁、原審訴三卷第226、239至242頁），且有原審核准對余旭琮所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之109年度聲監字第220號通訊監察書（通訊監察期間自109年5月14日上午10時起至109年6月11日上午10時止，見警五卷第313至315頁）、附表一編號2所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號2「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89頁、警二卷第67頁）、高雄市大寮區鳳林四路至水源路65巷之Google路線圖（見原審訴三卷第101頁）附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
②、證人陳天祥於偵查、原審審理時具結證稱：余旭琮於109年5
月22日上午2時44分許前往我在水源路住處，販賣海洛因1包給我，我當場交付2,000元給余旭琮，交易現場沒有其他人，是余旭琮自己走過來交易；不是我賣毒品給余旭琮等語（見監他卷第9頁、原審訴三卷第226、231至234、239至243頁）。又觀以附表一編號2所示之通訊監察譯文，聯繫之過程中，陳天祥僅以「想你啊」、「要過來嗎」、「那個啊...還要講唷？還要多啦」等語表示要余旭琮與其見面，余旭琮並未進一步詢問陳天祥見面之目的及見面地點為何，僅簡要「好」、「好啦」、「到了啦」等語表示應允。余旭琮對於深夜期間陳天祥表示欲與其見面乙情並未感到疑惑或進一步追問原因，而係直接向陳天祥表示允諾會前往，可見雙方均避免於對話中提及所欲處理之事項及見面目的為何，其等已有一定之默契，實與一般購毒者與販毒者以隱諱用語交談相約之常情相符。是從上開通訊監察譯文足以佐證陳天祥之前揭證述，陳天祥所為證述，顯非虛妄。
⑶、附表一編號3部分
①、被告余旭琮於附表一編號3「通訊監察譯文」欄所示之時間，
以其所持用門號0000000000號行動電話，與陳天祥所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號3「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，被告余旭琮有於附表一編號3所示之時間、地點與陳天祥見面等情，業據余旭琮坦承在卷（見原審訴二卷第13、20至21頁、本院卷第337頁），核與證人陳天祥於偵查、原審審理時具結證述之情節相符（見監他卷第9至10頁、原審訴三卷第226、241至242頁），且有同前之通訊監察書（見警五卷第313至315頁）、附表一編號3所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號3「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89頁、警二卷第67頁）及高雄市大寮區○○○路至○○路65巷之Google路線圖（見原審訴三卷第101頁）附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
②、證人陳天祥針於偵查、原審審理時具結證稱：余旭琮於109年
6月6日上午2時3分許前往水源路我的住處，販賣海洛因1包給我，我當場交付3,000元給余旭琮，余旭琮是自己走路過來我住處交易，現場沒有其他人，通話中我提及「朋友」就是海洛因的暗語，余旭琮向我表示海洛因價格有比較高；我沒有賣毒品給余旭琮等語（見監他卷第9至10頁、原審訴三卷第226、231至234、241至243頁）。復審諸附表一編號3所示之通訊監察譯文，係由陳天祥先撥打余旭琮所持用之行動電話，陳天祥僅以「有要過來嗎」、「我跟我朋友說好喔」、「什麼價格」、「我朋友沒拿那麼多」、「朋友只還我3000」等語表示要余旭琮與其見面，余旭琮僅以「很高喔」、「我也不知道怎麼說到時候再說，很高啦」、「價格啦」、「那個價格」、「路上了啦」等語表示應允，可知其等已有一定默契，均知悉交談目的所為何事，此與一般販毒者多以隱諱用語，即可達成交易之常情相當，是上開通訊監察譯文足資佐證陳天祥證述向余旭琮購買海洛因乙節，應為屬實，而得採信。
③、至於陳天祥於原審曾證稱：印象中有一次林建宏亦有在交易
現場，但我不記得時間等語（見原審訴三卷第226至231頁），然經依序提示附表一編號1至3通訊監察譯文供陳天祥回想，其又改證稱：因為時間過太久，已記不太清楚，應該以之前警詢、偵訊證述會比較清楚，交易現場除我和余旭琮外，沒有其他人等語（見原審訴三卷第235至236、238、240至242頁），可見提示譯文供其回憶，較有依據而得以符合實情，是仍認陳天祥證述前揭3次交易現場並無其他人在場之證述，應可採認。
⑷、附表一編號7部分
①、余旭琮於附表一編號7「通訊監察譯文」欄所示之時間，以其
所持用門號0000000000號行動電話，與郭俊雄所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號7「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表一編號7所示之時間、地點與郭俊雄見面等情，業據余旭琮承認在卷（見原審訴二卷第13、20至21頁、本院卷第337頁），核與證人郭俊雄於警詢、偵查證述情節相符（見警二卷第143至150頁、監他卷第15至18頁），且有同前之通訊監察書（見警五卷第313至315頁）、附表一編號7所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號7「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89、99頁）附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
②、證人郭俊雄於警詢、偵查中具結證稱：我撥打電話聯繫余旭
琮是要向其購買海洛因，通話中提及「我還要」是指我還要買海洛因，「打球」是指我住處後面的活動中心；余旭琮於109年5月23日晚上7時53分許有前往夢裡西巷我住處後面的活動中心販賣海洛因1包給我，我當場交付2,000元給余旭琮，現場沒有其他人等語（見警二卷第148至149頁、監他卷第17頁），復觀諸附表一編號7所示之通訊監察譯文，係由郭俊雄先撥打余旭琮所持用之行動電話，郭俊雄僅以「我要」、「我還要啦」、「我在家啦」、「我在打球的那啦」等語表示要余旭琮與其見面，余旭琮則以「沒啦，我感覺你都是故意的」、「等一下啦」、「好啦」等語表示應允，與一般購毒者與販毒者以電話聯絡毒品交易時，為規避警察通訊監察，多會以隱諱用語，雙方即能見面交易之常情相當，是上開通訊監察譯文足以補強郭俊雄證述，其所為向余旭琮購買海洛因之證詞，顯非虛妄，應可採信。
２、余旭琮雖以前詞置辯，然其於109年10月7日、同年月16日、同年11月6日警詢、偵訊時，始終未提及其與陳天祥、郭俊雄見面時，林建宏亦均在場等事，有余旭琮之警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見警二卷第183至202頁、警三卷第155至161頁、監他卷第51至56、85至87頁）；後於原審110年4月14日準備程序時，始表示：林建宏均有陪同前往找陳天祥、郭俊雄，林建宏可以證明我並無販賣毒品給陳天祥、郭俊雄等語（見原審訴一卷第211至214頁），然若林建宏確實有在現場，甚至是林建宏與余旭琮要去向陳天祥購買毒品，而與郭俊雄相邀係要去打球，則理應於警詢否認犯罪時即應提出作為對己有利之認定，然卻未為之，且陳天祥、郭俊雄均未證述林建宏有在現場，則林建宏是否確實在場，即非無疑。至於證人林建宏於原審審理時證稱：我是因為在獄中執行施用毒品案件始會認識余旭琮及陳天祥，余旭琮當時也是在執行毒品案件，余旭琮先執行完畢出監，我出監後就去找余旭琮，因為我還在執行時，余旭琮有送會客菜給我；我出獄後和余旭琮一起工作，常常在一起，109年時我和余旭琮是受雇同一個老闆吳銀池，我和余旭琮無論有無上班幾乎都在一起，我有在余旭琮仁武區住處隔夜過，一個月大概有4、5次，但我只是在那邊待到隔夜，因該住處還有余旭琮之母親、配偶及女兒住在該處，所以我沒有和余旭琮住在一起，我是住在工寮；我有施用第一級毒品，都是和余旭琮一同前往向陳天祥、郭俊雄購買第一級毒品，余旭琮只要有出門就會搭載我一同前往，我和余旭琮有合資向陳天祥、郭俊雄購買海洛因，我於110年年初知悉可以會客時，有去會客余旭琮，始知悉余旭琮被這些人指認販賣毒品等語（見原審訴三卷第149至1
51、154至155、160至174、180至192頁）。惟余旭琮於原審準備程序時供稱：林建宏都和我一起工作，我和林建宏會一起返回我的住處，林建宏會在我住處待一會，但不會住在我住處，林建宏沒和我一起工作的時間，我就不知道林建宏在幹嘛，我如果想施用甲基安非他命，就會和林建宏一起去找陳天祥、郭俊雄拿甲基安非他命等語（見原審訴二卷第16、19至20頁），則余旭琮明確陳稱沒有一起工作時不知道林建宏在做何事，林建宏不會在其住處過夜，此與林建宏證稱其與余旭琮無論有無上班幾乎都在一起，會在余旭琮住處待到隔夜等情明顯矛盾。又依余旭琮上開所述，足見余旭琮和林建宏並非隨時在一起，林建宏是否能夠全然獲悉余旭琮所發生之事情，實非無疑。況林建宏證稱係購買海洛因，惟余旭琮於原審係供稱購買甲基安非他命，又於本院審理供述與郭俊雄見面是相約打球，亦非購買毒品，可見林建宏上開證述與余旭琮前後歧異之供詞情節均不相合，亦與陳天祥、郭俊雄證述不同，即林建宏之證詞顯然不足為有利余旭琮之認定甚明，余旭琮辯稱林建宏可以證明其並未販賣毒品云云，亦為卸責之詞，不足憑採。
㈡、余旭琮、蘇柏州共同犯附表一編號4、5之販賣甲基安非他命部分
１、訊據余旭琮、蘇柏州，均固坦承有於附表一編號4至5「通訊監察譯文」欄所示之時間，由蘇柏州持用門號0000000000號行動電話分與蘇志棠、余旭琮相互聯繫，蘇志棠與余旭琮因而於附表一編號4至5所示之時間、地點見面，惟兩人均否認有何販賣第二級毒品犯行，余旭琮辯稱：我是去向蘇志棠購買毒品，林建宏也有在場云云；蘇柏州於本院審理時則以：通訊監察譯文內容是在講做白鐵的事情，編號4所示通話是到隔天即31日才有跟蘇志棠見面；編號5則有在樓下見面，但不知道他們要做什麼等語置辯。然查：
⑴、附表一編號4部分
①、蘇柏州於附表一編號4「通訊監察譯文」欄所示之時間，以其
所持用門號0000000000號行動電話，與蘇志棠所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號4「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表一編號4所示之時間、地點與蘇志棠見面等情，業據余旭琮承認在卷（見原審訴二卷第13、21至22頁），蘇柏州亦同坦認（見監他卷第67頁、原審訴二卷第123、128至129頁），核與證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證述之情節相符（見監他卷第31至32、37至38頁、原審訴三卷第191至193、196至223頁），且有橋頭地院核准對蘇志棠所持用之門號0000000000號（序號：000000000000000號）行動電話實施通訊監察之109年度聲監字第31號通訊監察書（通訊監察期間自109年1月23日上午10時起至109年2月20日上午10時止，見警一卷第51至55頁）、附表一編號4所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號4「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89、109頁、警二卷第35頁、警三卷第55、95頁）、橋頭地院109年度聲搜字第421號搜索票（見警三卷第57頁）及臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警三卷第59至63頁）等件附卷可稽，復有蘇柏州所有如附表四編號1所示供其於附表一編號4至5聯絡蘇志棠及余旭琮所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支扣案可佐。是此部分之事實，應堪認定。
②、證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證稱：我只會以我持用
之門號0000000000號行動電話聯繫蘇柏州、余旭琮，不會使用其他通訊軟體；我是透過蘇柏州認識余旭琮，我和蘇柏州是同事，都在從事不銹鋼鐵窗的工作，蘇柏州是因為在獄中執行案件始會認識余旭琮，我有聽過蘇柏州提及余旭琮有毒品案件之前科，所以才會詢問余旭琮有無在販賣甲基安非他命；我和蘇柏州交情不錯，蘇柏州知悉我有在施用甲基安非他命；此次係要向余旭琮購買甲基安非他命，但聯繫不上余旭琮，因為余旭琮跟蘇柏州認識比較久，所以我就請蘇柏州聯繫余旭琮，蘇柏州應該多少知道我是要向余旭琮購買甲基安非他命；當時是由余旭琮駕車搭載蘇柏州一同前來，蘇柏州坐在副駕駛座沒有下車，我和余旭琮則在車外交易，余旭琮在本州三街我住處外之公園販賣甲基安非他命1包給我，並將毒品交給我，我當場將2,000元交給余旭琮，蘇柏州沒有經手；附表一編號4所示之通話內容與做鐵窗或鐵門無關，通話中蘇柏州表示「我要打給『他』後才知道」、「我有打給『他』了，他會過來」中的「他」都是指余旭琮，此外，蘇柏州表示「你又沒有拿給我，我怎麼拿給他」，是指我沒有將我要向余旭琮購買甲基安非他命的價金交給蘇柏州，所以蘇柏州無法拿給余旭琮，至於蘇柏州提及「已經送過來了」是指余旭琮已經要拿甲基安非他命過來給我；我不認識在庭的林建宏，未曾見過林建宏，亦未見過林建宏和余旭琮同時出現等語（見監他卷第31至第32、37至38頁、原審訴三卷第191至224頁）。而觀諸附表一編號4所示之通訊監察譯文，係由蘇志棠先撥打蘇柏州所持用之上開行動電話，且蘇志棠僅以「今天或明天會過來嗎」、「你打給他看看」、「要過來喔」等語詢問蘇柏州是否要見面，蘇柏州對蘇志棠上開表示，並未進一步詢問蘇志棠之目的及見面地點為何，而係以「我要打給他後才知道」、「我有打給他，他會過來」、「已經送過來了」、「我現在要過去你那」、「你又沒有拿給我，我怎麼拿給他」、「已經到省道了」、「等一下加油的錢，要讓你花了」等語回應，蘇志棠完全未表明來意及見面地點，亦完全未談論雙方見面之目的為何，蘇柏州對此非但未感到疑惑，而逕係向蘇志棠表示要再詢問方能告知蘇志棠，參以通話結束後，余旭琮即駕車搭載蘇柏州，於附表一編號4所示時間、地點與蘇志棠見面，顯見蘇柏州應知悉蘇志棠通話之意涵及目的即為購買毒品，並從中聯繫，余旭琮也是經由蘇柏州告知交易地點始前往交易，上開對話與一般毒品交易聯繫以隱諱用語即可達目的之常情相符，應可佐證蘇志棠證述之真實性。
③、至於余旭琮辯稱是在講「做白鐵」之事云云，然前揭譯文均
無提到白鐵，況且「做白鐵」並非違法之事，自可講明，或者由蘇柏州轉達做白鐵之事即可，何需隱諱地相約見面。且蘇柏州於109年7月22日第二次警詢時證稱：附表一編號4譯文是我與蘇志棠對話。蘇志棠事先已經跟余旭琮聯繫好要購買毒品，通話中有談到要我先拿錢給余旭琮再拿毒品，但是我身上沒有錢，後來余旭琮才打電話給我說要不要去蘇志棠那裡，因為蘇志棠說他有事情先外出，我就先跟余旭琮先去吃東西，余旭琮就載我回去；蘇志棠與余旭琮該次毒品交易時，我沒有在現場等語（見警三卷第41至43頁），已有證稱蘇志棠與余旭琮對於交易甲基安非他命達成共識，其僅聯繫雙方相約見面時間；然於同日檢察官訊問具結證稱：這是我跟蘇志棠的對話，因為蘇志棠跟余旭琮有在聯繫，如果蘇志棠找不到余旭琮，蘇志棠會請我幫他聯繫余旭琮，有幾次會約在我們家，余旭琮到我家後，他們都會到外面的芒果園，我就在家裡門口那邊打電動，我沒有看到他們在交易，我不知道他們要作什麼等語（見監他卷第67頁）；於原審110年4月14日準備程序改辯稱：因為蘇志棠是做白鐵師傅，我聯繫余旭琮是要做白鐵，當天是蘇志棠要報價給余旭琮等語（見原審訴一卷第193頁）。而余旭琮於警詢、偵訊時對於提示附表一編號4譯文時，均回答：沒有印象、不知道這件事、沒有賣毒品等語（見警二卷第193至194頁、監他卷第54頁）；於原審110年4月14日準備程序時則供稱：蘇柏州在亂說話，蘇柏州有帶我去一起去蘇志棠房間施用毒品，但時間我記不得等語（見原審訴一卷第215頁）；於110年9月22日原審準備程序始供稱：因為我有請蘇志棠做我仁武區南昌巷49號住處前門的鐵門，要做兩片，要做多大我不知道，因為我沒有去量我不知道，我當天去找蘇志棠是因為我要請他幫我做我家的鐵門，那時候還沒有付定金，因為還沒有量尺寸，我就過去他家住處外的公園找他，具體我們當天說什麼話我沒有印象；我會跟蘇志棠聯繫就是要做鐵門，我不太記得去年是什麼時間點委託蘇志棠做鐵門，我後來沒有給蘇志棠做鐵門，是因為價格沒有喬好等語（見原審訴二卷第13頁），無論蘇柏州還是余旭琮，對於附表一編號4之譯文內容，均非於警詢之初即以「做白鐵」置辯，皆是嗣後於法院審理時始如此主張，惟對於譯文內容如何是在講「做白鐵」，卻又無法說明（見原審訴一卷第199頁），況也難以理解為在討論或邀約「做白鐵」，益徵譯文內容並非「做白鐵」，而係蘇志棠要向余旭琮購買甲基安非他命，並經由蘇柏州聯繫而完成交易，應無疑義。蘇柏州、余旭琮前揭所辯，均非可採。
⑵、附表一編號5部分
①、蘇柏州於附表一編號5「通訊監察譯文」欄所示之時間，以其
所持用門號0000000000號行動電話，與蘇志棠所持用門號0000000000號行動電話及余旭琮所持用門號0000000000號相互聯繫，通話內容詳如附表一編號5「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表一編號5所示之時間、地點與蘇志棠見面等情，業據余旭琮（見原審訴二卷第13、22至23頁）、蘇柏州（見監他卷第67至69頁、偵一卷第83頁、原審訴二卷第123、129頁）承認在卷，核與證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證述情節相符（見監他卷第32至33、39頁、原審訴三卷第191至193、196至218頁），且有同上之通訊監察書（見警四卷第141頁至第143頁）、原審核准對余旭琮所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之109年度聲監字第112號通訊監察書（通訊監察期間自109年3月19日上午10時起至109年4月16日上午10時止，見警五卷第299至303頁）、附表一編號5所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號5「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89、109頁、警二卷第35頁、警三卷第55、95頁）及高雄市○○區○○路000號至高雄市阿蓮區民權路120巷之Google路線圖（見原審訴三卷第99頁）、搜索票（見警三卷第57頁）及臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警三卷第59至63頁）附卷可稽，復有蘇柏州所有如附表四編號1所示供其於附表一編號4至5聯絡蘇志棠及余旭琮所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支扣案可佐。是此部分之事實，應堪認定。
②、證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證稱：此次係我要向被
告余旭琮購買甲基安非他命，我請蘇柏州聯繫余旭琮，附表一編號5所示之通話內容與做鐵窗或鐵門無關，我表示「你打給他，我的部分順便也要」，就是要蘇柏州向余旭琮表示我要購買甲基安非他命，請余旭琮帶甲基安非他命下來，另通話中我向蘇柏州表示需要晚一點等朋友拿錢給我才會有錢買甲基安非他命，蘇柏州就跟我表示這樣他沒辦法跟余旭琮約時間；蘇柏州表示「我會問『他』啦」中的「他」指的就是余旭琮，亦即蘇柏州會詢問余旭琮何時下來，後來蘇柏州與余旭琮聯繫完畢，向我表示余旭琮大約9點會到，要我去蘇柏州阿蓮區民權路住處外附近統一超商等待余旭琮，蘇柏州應該知道我係要向余旭琮購買甲基安非他命；後余旭琮於109年3月24日晚上9時許，在蘇柏州阿蓮區民權路住處外統一超商販賣甲基安非他命1包給我，我當場就將2,000元交付給余旭琮收受，交易現場沒有其他人，蘇柏州當時在阿蓮區住處，沒有前往統一超商；我要蘇柏州聯繫余旭琮都是要余旭琮販賣甲基安非他命給我，我不認識在庭的林建宏，未曾見過林建宏，亦未見過林建宏和被告余旭琮同時出現等語（見監他卷第32至33、39至41頁、原審訴三卷第191至199、208至218、224頁）。又觀諸附表一編號5所示蘇柏州與蘇志棠之通訊監察譯文，蘇志棠僅以「晚一點才有辦法」、「等他打給我啊」、「我也是要他打電話跟我講」、「你打給他，我的部分順便要」、「也是要等他下來，我再過去，不然我還要多跑一趟」等語詢問蘇柏州，蘇柏州僅回應「喔，好」、「你過來啦」、「我會問他啦」、「9點到我這裡」等語，而居中聯繫見面時間及地點，且蘇柏州獲悉蘇志棠要其聯繫後，旋即與余旭琮聯繫，蘇柏州向余旭琮表示「要下來耶」、「你幾點要下來？因為棠仔說他要抓你的時間」、「9點到我這齁？你來我這邊就好，我叫他自己來」等語，余旭琮則回以「好」、「9點」、「拿到了」等語，可見3人以此簡短、隱諱不明之用語，即能相約見面，均知悉見面之目的，亦見其等均避免於對話中提及所欲見面處理之事項，與一般購毒者與販毒者以電話聯絡毒品交易時，為規避警察通訊監察，多會以暗語溝通，或避免提及見面目的等常情相符。是該通訊監察譯文足以佐證蘇志棠前揭證述之真實性。
③、至於余旭琮辯稱前揭譯文是在講做白鐵之事云云，然前揭譯
文同樣無提到白鐵，且由蘇柏州轉達做白鐵之事即可，何需隱諱地相約見面。又蘇柏州於109年7月22日第二次警詢時證稱：這是我跟蘇志棠的對話，是蘇志棠要向余旭琮購買毒品聯繫不上，才要我幫忙聯繫余旭琮，我跟余旭琮聯繫說好當天晚上9點到我住處與蘇志棠見面，後來我在跟蘇志棠說晚上9點到我這邊；蘇志棠要我幫忙聯繫余旭琮是要談論毒品買賣的事情；當時蘇志棠確實有來我家，余旭琮到達我家後，蘇志棠就與余旭到我家門口斜對面談論事情，我沒有當場看見他們進行毒品交易，我只是代為通知等語（見警三卷第43至45頁），已有證稱蘇志棠與余旭琮對於交易甲基安非他命達成共識，其僅聯繫雙方相約見面時間；又於同日檢察官訊問具結證稱：這是蘇志棠跟余旭琮有聯繫到，但不知道幾點要到我這邊，所以我居中幫他們聯絡，因為余旭琮住在仁武，過來都很晚，我是幫他們聯絡9點在我家外面碰面，我沒有要賣毒品的意思，也沒因幫余旭琮聯繫毒品交易情事而獲得好處，他們是因為我認識的，所以我居中聯繫等語（見監他卷第67至69頁），對於知悉雙方要其居中聯繫相約是要交易甲基安非他命乙節，與警詢證述相當。然於109年12月18日偵訊時具結證稱：因為蘇志棠叫我幫他問余旭琮有沒有要下來，他要跟余旭琮拿東西，但我不知是什麼東西，余旭琮有到我家，跟我講完話，就到對面的7-11超商找蘇志棠，我沒有跟他去，因為我只負責幫蘇志棠跟余旭琮聯絡等語（見偵一卷第81至84頁），改稱不知道相約見面之目的。再於110年4月14日原審準備程序時改辯稱：蘇志棠和余旭琼要去量余旭琮家鐵門尺寸，這一天就是余旭琮來我阿蓮區住處載我，本來說要去逛街，後來余旭琮說要去蘇志棠家，我就跟余旭琮一起去蘇志棠家，他們兩人就自己在蘇志棠家講話，後來我就不理他們，他們說完後，余旭琮就載我回阿蓮區的住處等語（見原審訴一卷第193頁）。而余旭琮於警詢、偵訊時對於提示附表一編號5譯文時，均回答：沒有印象、不知道這件事、沒有賣毒品等語（見警二卷第194至195頁、監他卷第54、55頁）；於原審110年4月14日準備程序時則供稱：因為蘇志棠要幫我做鐵門，他要我先付定金，我就跟蘇柏州說我錢拿到，當天我有跟蘇志棠去蘇柏州阿蓮區住處。蘇志棠在說謊等語（見原審訴一卷第215、216頁），無論蘇柏州還是余旭琮，對於附表一編號5之譯文內容，均非於警詢之初即以「做白鐵」置辯，且之後改口「做白鐵」，對於譯文內容如何得知是「做白鐵」，卻又無法說明（見原審訴一卷第199頁），況「做白鐵」應該是正常承攬交易，何需以前述隱諱用語相約，益徵譯文內容並非「做白鐵」，而係蘇志棠要向余旭琮購買甲基安非他命，並完成交易，應無疑義。蘇柏州、余旭琮前揭所辯，均非可採。
⑶、又余旭琮於109年10月7日、同年月16日、同年11月6日接受警
詢、偵訊時，始終未提及林建宏之人，及其與蘇志棠見面時，林建宏亦均在場等事，更明確表示其毒品來源為綽號「自殺」之男子，有被告余旭琮之警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見警二卷第183至202頁、警三卷第155至161頁、監他卷第51至
56、85至87頁）；後於原審110年9月22日準備程序時，起先由余旭琮辯護人為余旭琮辯護稱附表一編號4所示時間、地點林建宏有在場，附表一編號5所示時間、地點林建宏不在場，然被告余旭琮又於同次準備程序改稱，附表一編號5所示時間、地點林建宏亦在場，林建宏知悉其所發生之所有事情，有該次準備程序筆錄在卷可稽（見原審訴二卷第13至18頁）。余旭琮對於林建宏是否在場之辯解，前後有所矛盾，是否為真，甚非無疑。且蘇志棠否認有見過林建宏，已於所述，證人林建宏於原審審理時雖證稱：我會和余旭琮合資一起去向蘇志棠購買甲基安非他命，有3、5次，是由余旭琮駕車搭載，我比較有印象的是3次，我每次都會出錢，至少會出資500元，但我忘記各次具體金額，所以蘇志棠有看過伊，除了伊和被告余旭琮外，沒有其他人，我於110年年初知悉可以會客時，有去會客被告余旭琮，始知悉被告余旭琮被這些人指認販賣毒品等語（見原審訴三卷第160、163、173至180頁），然余旭琮對於附表一編號4、5之譯文內容，並未辯稱是跟林建宏合資向蘇志棠購買毒品，則林建宏於原審之證述，顯然與本案無關，亦無法對余旭琮為有利之認定甚明。余旭琮辯稱林建宏於附表一編號4、5在場云云，亦為臨訟卸責之詞，亦不足採信。
２、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若所參與者，係犯罪構成要件「以內」之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而所參與者又為犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪（最高法院107年度台上字第4666號、108年台上字第1394號判決意旨參照）。針對附表一編號4、5所示，蘇柏州係居中聯繫，雖並無積極證據可證蘇柏州有與蘇志棠磋商毒品種類、數量、價格等節，且蘇志棠證稱係因無法聯繫余旭琮，始請蘇柏州聯繫，而無論是余旭琮或蘇志棠均未證述有給予蘇柏州報酬，然蘇柏州既已知悉蘇志棠要向余旭琮購買甲基安非他命，居中聯繫交易之時間及地點，並聯絡雙方通知到達，讓余旭琮得以順利完成賣出甲基安非他命給蘇志棠，其所為並非單純提供聯繫方式給蘇志棠或余旭琮讓其等自行聯絡，而係已經是介入洽定交易時、地，居中聯繫，甚至蘇柏州已有談及要蘇志棠先拿錢出來，始可以幫其聯繫，雖事後並未先支付價金給蘇柏州，仍完成交易，更徵蘇柏州並非僅告知交易地點，依前述說明，蘇柏州洽定交易時、地，亦屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，縱使並未以自己犯罪意思，仍應論以共同正犯。蘇柏州之辯護人主張應論以幫助施用毒品、幫助持有毒品罪，與前述實務見解不符，尚非可採。
㈢、余旭琮所犯附表一編號6所示販賣甲基安非他命部分
１、訊據余旭琮固坦承有於附表一編號6所示與蘇志棠之對話，然於警詢、偵訊及歷次法院審理均否認有何販賣甲基安非他命給蘇志棠，於本院審理時辯稱：編號6是我要跟蘇志棠買毒品云云。然查：
⑴、余旭琮於附表一編號6「通訊監察譯文」欄所示之時間，以其
所持用門號0000000000號行動電話，與蘇志棠所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表一編號6「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表一編號6所示之時間、地點與蘇志棠見面等情，業據余旭琮坦承在卷（見原審訴二卷第14頁、第23頁），核與證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證述情節相符（見監他卷第31至32頁、原審訴三卷第191至193、196至224頁），且有屏東地院核准對余旭琮所持用之門號0000000000號（序號：0000000000000000號）行動電話實施通訊監察之109年度聲監字第159號通訊監察書（通訊監察期間自109年4月16日上午10時起至109年5月14日上午10時止，見警五卷第305至307頁）、附表一編號6所示之通訊監察譯文（詳見附表一編號6「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89頁、警二卷第35頁）附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
⑵、證人蘇志棠於偵查、原審審理時具結證述：附表一編號6所示
之通話內容與做鐵窗或鐵門無關，余旭琮在第二通之通話中表示「尺」就是指電子磅秤，因為我要向余旭琮購買甲基安非他命，但余旭琮沒有帶電子磅秤，所以要我借他，後余旭琮駕車前來，我就將電子磅秤借給他，余旭琮就在車上秤量要販賣給我的甲基安非他命，余旭琮乃於000年0月0日下午5時50分許，在高雄市岡山區本洲三街我的住處外公園籃球場，販賣甲基安非他命1包給我，並將電子磅秤一併還給我，我當場也將2,000元交付給余旭琮收受，交易現場沒有其他人；之前余旭琮都是量好甲基安非他命1包後直接販賣給我；伊不認識在庭的林建宏，未曾見過林建宏，亦未見過林建宏和被告余旭琮同時出現等語（見監他卷第31、39至41頁、原審訴三卷第191至199、211至224頁）。又附表一編號6所示通訊監察譯文，蘇志棠僅以「在家耶」、「沒啦我下午在休息的啦」、「好啦」、「我的尺喔」等語詢問余旭琮，余旭琮即表示「我到打給你啦」、「籃球場」、「你尺呢」等語，蘇志棠和余旭琮均完全未表明其等見面目的為何，而係直接約定見面，余旭琮亦僅係向蘇志棠表示「籃球場」、「你尺呢」，顯見彼此均知道隱諱用語所代表之意義，與一般交易毒品之對話，以簡短用詞即能知悉進而交易之模式相當，足認蘇志棠應係已直接向余旭琮提出購買甲基安非他命之要約，並獲余旭琮之應允，此通訊監察譯文足以補強蘇志棠前述證述之真實性。
⑶、至於余旭琮於警詢、原審雖辯稱是要聯繫蘇志棠施作其住處
鐵門云云（見警三卷第192頁、原審訴二卷第13頁），然於本院又改辯稱係要向蘇志棠購買毒品云云，惟前揭譯文並未提到要做鐵門，且約定見面地點，並非余旭琮仁武區住處，若確係聯繫施作余旭琮住處鐵門事宜，何以要特地前往蘇志棠住處外之籃球場，並向蘇志棠借用「尺」，所辯情節已難信為真實。至於余旭琮於本院改證稱要向蘇志棠購買毒品，然為蘇志棠所否認，且余旭琮於警偵及原審並未執此辯解，更難認確有其事，即余旭琮所辯均與常情有違，難以採信。
２、至於余旭琮於警詢、偵訊時，始終未提及林建宏之人，及其與蘇志棠見面時，林建宏亦在場等事，更明確表示其毒品來源為綽號「自殺」之男子，已如前述；後於原審110年9月22日準備程序時供稱：與蘇志棠見面時，林建宏均在場，有該次準備程序筆錄在卷可稽（見原審訴二卷第18頁）。基此，余旭琮前後供述有所不一，上開所辯是否為真，已非無疑。況蘇志棠亦否認有見過林建宏，而證人林建宏於原審審理時雖證稱：有跟余旭琮合資向蘇志棠購買毒品等語，均如前所述，然余旭琮供稱附表一編號6所示與蘇志棠相約是為做鐵門，與林建宏證稱是合資去購買毒品，並不相合，又余旭琮再改辯稱是向蘇志棠購買毒品，卻未曾辯解是與林建宏合資，只以林建宏在場置辯，顯見林建宏之證述與余旭琮之辯解均不相同，亦難以佐證余旭琮之辯解何者為真，即余旭琮所為辯詞，應為臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈣、余旭琮所犯附表二編號1至4轉讓禁藥甲基安非他命部分
１、訊據余旭琮固坦承附表二編號1至4所示譯文，確是其與蘇柏州之對話，然否認有何轉讓禁藥甲基安非他命給蘇柏州之犯行，於本院審理時辯稱：因為之前我跟蘇柏州借玻璃球，我還他，玻璃球內有殘渣，所以如果有給，就是這些殘渣云云（見本院卷第337頁），然查：
⑴、蘇柏州於附表二編號1至4「通訊監察譯文」欄所示之時間，
以其所持用門號0000000000號行動電話，與余旭琮所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，通話內容詳如附表二編號1至4「通訊監察譯文」欄所示，且於通話結束後，余旭琮有於附表二編號1至4所示之時間、地點與蘇柏州見面等情，業據余旭琮坦承在卷（見原審訴二卷第14頁），核與證人蘇柏州於警詢、偵查中具結證述情節相符（見警二卷第10至21頁、監他卷第69至73頁），且有109年度聲監字第112號通訊監察書（通訊監察期間自109年3月19日上午10時起至109年4月16日上午10時止）、109年度聲監字第220號通訊監察書（通訊監察期間自109年5月14日上午10時起至109年6月13日上午10時止）、109年度聲監續字第374號通訊監察書（通訊監察期間自109年6月11日上午10時起至109年7月9日上午10時止）（見警五卷第299至303、313至319頁）、附表二編號1至4所示之通訊監察譯文（詳見附表二編號1至4「通訊監察譯文」欄所示）、通聯調閱查詢單（見警一卷第75至89、109頁、警三卷第55、95頁）附卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
⑵、證人蘇柏州於警詢、偵查中具結證稱：我和被告余旭琮是因
為在獄中執行案件認識，沒有仇恨嫌隙，余旭琮會請我施用甲基安非他命，附表二編號1至4所示之通訊監察譯文是我打電話聯繫余旭琮，向余旭琮索要甲基安非他命施用，通話結束後，余旭琮於附表二編號1至4所示時間，駕車到我的住處，無償轉讓甲基安非他命1包給我施用，沒有跟我收錢，現場沒有其他人；其中編號4所示余旭琮於109年6月22日晚上8時33分許駕車到我住處，余旭琮在車內拿出甲基安非他命1包，置入我所提供之玻璃球吸食器施用，余旭琮施用後，玻璃球內還剩下一些甲基安非他命，余旭琮就將玻璃球吸食器拿給我，還可以再吸3、4口，余旭琮就離開；編號1通話中表示「好啦，你晚上那個幫我拿來喔」是指我向余旭琮索要甲基安非他命，「那個」指的就是甲基安非他命；附表二編號4所示之通訊監察譯文提及之「工具」就是指玻璃球吸食器等語（見警三卷第10、12至17、20至21頁、監他卷第69至73頁）。
⑶、復觀以附表二編號1所示通訊監察譯文，係由蘇柏州先撥打余
旭琮所持用之上開行動電話，且聯繫之過程中，蘇柏州表示「你順便嘿阿」、「阿順便你知道的」、「你晚上那個要幫我拿來喔」、「你晚上我的東西你要帶回來」等語，表示要余旭琮與其見面及攜帶物品前往，余旭琮以「好啊」、「也是要晚一點」、「我在路上啊」、「我怎麼敢」等語表示應允，蘇柏州完全未表明要攜帶何物，亦完全未談論雙方見面之目的為何，余旭琮即能回話應允；附表二編號2所示通訊監察譯文，係由蘇柏州先撥打被告余旭琮所持用之上開行動電話，且聯繫之過程中，蘇柏州表示「大哥」、「今天可以來了」等語表示要被告余旭琮與其見面，被告余旭琮對蘇柏州未表明見面目的乙節，並未進一步詢問蘇柏州見面之目的為何，僅以「好啦，不要說了」、「到」等語表示應允；附表二編號3所示通訊監察譯文，係由蘇柏州先撥打被告余旭琮所持用之上開行動電話，且聯繫之過程中，蘇柏州表示「大仔，我晚上芒果幫你裝好了耶，我跟你說公司那個已經去了耶」、「我們公司你要叫他做…你知道我們公司那個大師被抓走了耶，說他們鄰居，我想說大仔也有中，我擔心一下」、「好幾個禮拜了喔」、「我明天還要工作，你晚上幾點要下來跟我說一下」等語表示要余旭琮與其見面，並未進一步詢問蘇柏州見面之目的為何，僅以「何時的啊」、「我…馬上過去啦」、「我下交流道了」等語表示應允；附表二編號4所示通訊監察譯文，係由蘇柏州先撥打余旭琮所持用之行動電話，蘇柏州表示「你有要下來嗎」、「你如果有確定我就要去找我妹喔」、「來再說阿」等語表示要余旭琮與其見面，余旭琮並未進一步詢問蘇柏州見面之目的為何，僅以「你那個順便借一下」、「工具啦」、「你的工具」等語表示應允。即上開通訊監察譯文，余旭琮對蘇柏州未說明見面目的，並未感到疑惑或進一步追問，而僅係向蘇柏州表示應允，足見雙方有一定默契，與一般毒品交易以隱諱用語溝通之常情相符，足以佐證蘇柏州前述證詞之真實性，堪屬可信。
⑷、至於證人蘇柏州於原審審理時具結證稱：我看到余旭琮已經
將殘渣袋丟棄在垃圾袋不要施用後，才撿回來施用，余旭琮有看到，但沒有阻止等語（見原審訴四卷第51至53頁），與其先前於警詢或偵查中所述顯然不符，然蘇柏州之警詢筆錄應有證據能力，已於前述（具有特別可信情況業據原審判決論述甚詳，見判決第5至6頁），且蘇柏州、辯護人於本院並未再主張其警詢非出於任意性，又蘇柏州於原審審理時具結證稱：當時警方有提示通訊監察譯文，並說明譯文內容，我都有老實說，沒有說謊等語（見原審訴四卷第54至55頁），可見其前述「撿回來施用」之證述，與警詢不符，蘇柏州已證述應以警詢為主，況亦與通訊監察譯文不合，已難採信。
２、至於余旭琮雖於本院以前詞置辯，然其於警詢、偵訊辯稱：提示之附表二編號1至4所示我沒有印象，我沒有賣毒品，怎會跟蘇柏州收錢，我否認；編號4有印象，就是借玻璃球，然後還他而已，否認轉讓毒品等語（見警二卷第197至207頁、監他卷第55、56頁），於原審準備程序辯解：編號1我不知譯文在講什麼，應該是亂講話；編號2我不記得；編號3這一次我們沒有見面；編號4我不知道我們在說什麼，也忘記有無見面等語（見原審訴一卷第216至217頁），顯見余旭琮警偵訊甚至原審審理時，均否認有何交付毒品給蘇柏州，甚至辯稱並未見面，其所為辯解不一致，亦無法解釋為何會有與蘇柏州為如譯文之對話，且縱使是編號4所示，蘇柏州與余旭琮對話，就是要余旭琮帶毒品來，則余旭琮到場後，將毒品置入蘇柏州提供之玻璃球，余旭琮先行施用後再將仍有毒品之玻璃球交還蘇柏州，即行離開，主觀上也是無償轉讓毒品給蘇柏州，並未逸脫出其等原本之相約見面約定，即余旭琮之辯解，前後不一，已難盡信，至於其所稱蘇柏州只是自行拿取殘渣施用，其無轉讓犯意，與通訊監察譯文不符，並無可採。余旭琮有附表二編號1至4所示轉讓禁藥甲基安非他命給蘇柏州之犯行，應可認定。
㈤、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處；況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之；從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一；從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案固無從得知余旭琮係以何價格購入所販售之海洛因及甲基安非他命，余旭琮與附表一所示之販毒對象，均已達成販賣所示價量之海洛因及甲基安非他命之合意，蘇柏州也也知道附表一編號4、5是販賣甲基安非他命，均如前述，余旭琮、蘇柏州若非著眼於有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之理，是余旭琮、蘇柏州在本件販毒犯行之營利意圖，堪予認定。至於附表二編號1至4部分，則因無取得對價，認余旭琮係無償轉讓，亦無疑義。
㈥、綜上所述，被告余旭琮、蘇柏州前揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告2人上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，已於109年1月15日經修正公布，並自000年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，是經比較，上開修正後之規定未有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。
㈡、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣。是核余旭琮就附表一編號1至3、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4至6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。蘇柏州就附表一編號4至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。余旭琮、蘇柏州上開持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至於持有禁藥行為並不成立犯罪，自無持有禁藥之行為為轉讓禁藥之行為吸收之問題。
㈢、余旭琮、蘇柏州就附表一編號4至5所示之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。
㈣、余旭琮就附表一編號1至7及附表二編號1至4所犯各罪及蘇柏州就附表一編號4至5所犯各罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕
㈠、按被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本件起訴書雖有記載余旭琮、蘇柏州構成累犯之事實，且請求依刑法第47條第1項規定加重，然檢察官並未就余旭琮、蘇柏州構成累犯之事實提出相關證據資料，復於原審審理時表示就余旭琮、蘇柏州構成累犯之前科，不請求依刑法第47條第1項加重其刑，僅請求作為刑法第57條量刑審酌等語（見原審訴四卷第105頁），揆諸前開裁判意旨，本院與原審採同樣見解，認無從依刑法第47條第1項規定加重，而僅將此部分前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述）。
㈡、余旭琮所犯附表一編號1至3、7之販賣第一級毒品部分有刑法第59條酌減之適用，其餘所犯及蘇柏州所犯附表一編號4、5部分均無刑法59條之適用
１、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
２、余旭琮所犯附表一編號1至3、7所示販賣第一級毒品，係為牟利，而究其原因也是其本身無法戒絕毒品，而販賣毒品之行為雖不可取，然其本案販賣第一級毒品之對象僅有2位，次數4次，販賣金額價量尚非甚鉅，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且本案所犯之販賣第一級毒品罪，應處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金，衡酌余旭琮所犯之情節，判處無期徒刑，尚顯過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，是就余旭琮所犯附表一編號1至3、7販賣第一級毒品各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
３、至於余旭琮其餘所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，因毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，所為甚屬可議，況余旭琮多次販賣第二級毒品及轉讓禁藥，於本案犯罪流程中所位居之角色，並非純受指示之人，依其客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，況所犯法定本刑最輕各為有期徒刑7年、2月，難認有情輕法重之情形；至於蘇柏州所為雖係聯繫交易地點，但也積極想要蘇志棠先支付價金，但蘇志棠並未先支付，仍在蘇柏州之聯絡雙方交易地點、時間後，促成販賣交易完成，同樣難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，難認有情輕法重之情形，此部分均無刑法第59條之適用。蘇柏州之辯護人主張應依刑法第59條酌減其刑，尚非有據，並無可採。
㈢、余旭琮、蘇柏州本件所犯均無修正施行前之毒品危害防制條例第17條第2項之適用或量刑參考余旭琮、蘇柏州於偵查及審判中均否認犯行，並置辯如前，其等既未就本案主觀犯意及客觀構成要件等該當事實為肯認之供述，即與修正施行前之毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件不符，自均無以依此減輕其刑或作為量刑參考（轉讓禁藥部分）。
四、上訴駁回之理由
㈠、原審認被告2人事證明確予以論罪，並審酌余旭琮、蘇柏州均知悉海洛因或甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，余旭琮仍為本案各次販賣及轉讓毒品之犯行，蘇柏州仍為附表一編號4至5各次販賣毒品之犯行，其等所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量余旭琮前有施用毒品、侵占、恐嚇、收受及寄藏贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次竊盜之前科，蘇柏州前有違反電業法、多次竊盜等前科，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均不佳；被告2人矢口否認犯行之犯後態度；附表一編號1至3、6、7，均是余旭琮單獨所為，獲得價金；附表一編號4至5所示之販毒價金亦均由余旭琮收取，蘇柏州之分擔行為係居中聯繫交易時、地而促成交易，復衡諸其等附表一編號1至7各次販賣毒品之價量多寡及附表二各次轉讓禁藥之數量；暨被告2人自陳之智識程度、家庭、經濟狀況（見原審訴四卷第100頁）等一切情狀，量處余旭琮如附表一編號1至7及附表二編號1至4、蘇柏州如附表一編號4至5「原審
主文欄」所示之刑（詳見附表一、附表二「原審主文欄」所示）。另考量余旭琮附表一編號1至3、7所犯均係販賣第一級毒品罪，附表一編號4至6所犯均係販賣第二級毒品罪，及附表二編號1至4所犯均係轉讓禁藥罪，罪質相同，販賣次數及對象分別為7次、3位，且行為時間集中在109年1月至同年0月間，販賣之價量僅介於2,000元至3,000元之間，及轉讓禁藥次數、對象分別為4次、1位，且行為時間集中在109年3月至同年0月間；至於蘇柏州所犯附表一編號4至5均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣對象均為蘇志棠等上情及定應執行刑之限制加重等原則，定余旭琮附表一編號1至7及附表二編號1至4所示共11罪，應執行有期徒刑18年6月、蘇柏州所犯附表一編號4至5所示共2罪，應執行有期徒刑7年8月，並就沒收部分說明同下，認事用法並無違誤，各罪量刑及定應執行刑亦屬妥適，無違反罪責原則之情，宣告沒收（追徵）或不予沒收之諭知亦無違誤。
㈡、余旭琮以否認犯罪提起上訴，蘇柏州亦主張警詢無證據能力及應論以幫助施用或幫助持有，並應依刑法第59條酌減等情提起上訴，其等所為辯解均不可採，已於前述，其等上訴均無理由，應予駁回。
五、沒收部分
㈠、未扣案如附表五編號1所示之蘋果廠牌行動電話（IMEI：0000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，乃供余旭琮本案附表一編號1至7各次販賣第一級毒品、第二級毒品及附表二編號1至4各次轉讓禁藥（第二級毒品）所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於余旭琮所犯如附表一編號1至7所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品罪及附表二所示轉讓禁藥罪主文欄中，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（附表二部分，法條競合後，雖論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，然有關沒收之特別規定，非不能割裂適用，業經最高法院109年度台上大字第4243號裁定敘明，就附表二部分，自得引用毒品危害防制條例第19條第1項之規定作為沒收依據）。
㈡、扣案如附表四編號1所示之三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），乃供蘇柏州本案附表一編號4至5各次販賣第二級毒品所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於蘇柏州所犯如附表一編號4至5所示各次販賣第二級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。
㈢、附表一編號4至5所示各次販毒之價金，均由余旭琮收取，業經蘇志棠證稱明確，已如前述，是如附表一編號1至7所示各次販毒之價金，均屬余旭琮所有犯各該次販賣毒品罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於其所犯各罪即附表一編號1 至7之主文欄中分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、扣案如附表四編號2所示之行動電話1支，雖為蘇柏州所有之物，惟經核對通訊監察譯文，亦非附表一編號4至5犯行所持用之行動電話，不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附表一】被告余旭琮販賣海洛因、甲基安非他命、與蘇柏州共同販賣甲基安非他命犯行一覽表編號 販毒對象 販毒時間/ 地點/種類、金額(新臺幣) 交易過程 通訊監察譯文 原審判決主文 1 (起訴書附表一編號1） 陳天祥(見監他卷第8至9頁、原審訴三卷第226、231至238、242至243頁) 109年4月14日晚上9時25分許 陳天祥持門號0000000000號行動電話，於109年4月14日晚上7時19分許、同日晚上9時5分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫購毒事宜後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之海洛因1包與陳天祥，並收取陳天祥所交付購買該包海洛因之價金2,000元。 A：余旭琮、B：陳天祥 【109年4月14日19:19:34】 A:幹嘛? B:你在幹嘛? A:長明街啦。 B:蛤？ A:沒有阿，在買東西啊。 B:喔，要不要過來一趟啊？ A:怎樣？ B:想你啊。 A:要等一下喔。 B:等一下，多久?我跟我朋友講一下。 A:我看不夠，要怎樣啊？ B:一樣阿。 A:好。 B:大概多久？ A:8點半那邊。 B:好。 【109年4月14日21:05:41】 A:快到了啦。 B:好，0K。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第151至152頁） 余旭琮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳天祥高雄市○○區○○路00巷0號住處 2,000元海洛因1包 2 (起訴書附表一編號2） 陳天祥(見監他卷第9至10頁、原審訴三卷第226、231至234、239至243頁) 109年5月22日上午2時44分許 陳天祥持門號0000000000號行動電話，於109年5月21日晚上11時34分許、同年月22日上午1時53分許、同年月22日上午2時24分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫購毒事宜後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之海洛因1包與陳天祥，並收取陳天祥所交付購買該包海洛因之價金2,000元。 A：余旭琮、B：陳天祥 【109年5月21日23:34:32】 B:想你啊。 A:恩。 B:要過來嗎？ A:好。 B:等你喔，好啦等你喔。 【109年5月22日01:53:24】 A:下大雨啦。 B:你不是開車。 A:叫人家來載的啦。 B:騎摩托車喔？沒車喔?車跑去哪了。 A:不知道阿。 B:嫂子他們又開車出去走店了喔？ A:也不知道耶。 B:現在這個時間只剩星期五耶。 A:這樣。 B:注意一下到時候得到武漢肺炎你就知道 A:要幹嘛？ B:那個阿…還要講唷？還要多啦。 A:好啦。 【109年5月22日02:24:30】 A:到了啦。 B:喔。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第154至155頁） 余旭琮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳天祥高雄市○○區○○路00巷0號住處 2,000元海洛因1包 3 (起訴書附表一編號3） 陳天祥(見監他卷第9至10頁、原審訴三卷第226、231至234、241至243頁) 109年6月6日上午2時3分許 陳天祥持門號0000000000號行動電話，於109年6月5日晚上8時48分許、同日晚上9時7分許、同日晚上11時42分許、同年月6日上午1時1分許、同年月6日上午1時3分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫購毒事宜後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之海洛因1包與陳天祥，並收取陳天祥所交付購買該包海洛因之價金3,000元。 A：余旭琮、B：陳天祥 【109年6月5日20:48:21】 B:有要過來嗎？ A:等一下我現在忙一下。 B:我跟我朋友說好喔。 A:很高喔。 B:什麼很高？ A:我也不知道怎麼說到時候再說，很高啦。 B:什麼很高啦。 A:價格啦。 B:什麼價格？ A:那個價格... B:我朋友沒拿那麼多….你何時過來？ A:等一下。 B:我跟他說，11點多會到嗎？ A:差不多。 【109年6月5日21:07:50】 B:朋友只還我3000。 【109年6月6日23:42:40】 A:路上了。 B:好啦我在洗澡。 A:不知道現在急事嗎？ B:好啦。 【109年6月6日01:01:52】 車禍了嗎不然怎麼這麼久還沒到唉，騎腳踏車的樣子喔。 【109年6月6日01:03:38】 A:路上了啦。 B:我以為你車禍了。 【109年6月6日01:58:19】 （未接通） *通訊監察譯文（見原審訴一卷第169至170頁） 余旭琮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳天祥高雄市○○區○○路00巷0號住處 3,000元海洛因1包 4 (起訴書附表一編號6） 蘇志棠（見監他卷第31至32、37至38頁、原審訴三卷第191至231頁） 109年1月31日上午1時19分許 蘇志棠持門號0000000000號行動電話，於000年0月00日下午5時41分許、同日晚上7時33分許、同日晚上9時1分許、同日晚上9時13分許、同日晚上10時19分許，與持用門號0000000000號行動電話之蘇柏州聯繫購毒事宜，蘇柏州遂持門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮確認交易毒品之時間後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與蘇志棠，並收取蘇志棠所交付購買該包甲基安非他命之價金2,000元。 A:蘇志棠、B:蘇柏州 【109年1月30日17:41:56】 B:怎樣。 A:今天或明天會過來嗎？ B:你今天有喔。 A:今天或明天啊？ B:我要打給他後才知道。 A:你打給他看看。 B:喔。 【109年1月30日19:33:57】 A:喂 。 B:我有打給他，他會過來。 A:要過來喔，好 。 B:你問我講幾點，我不知道。 A:好。 【109年1月30日21:01:11】 B:已經送過來了。 A:好啦，晚一點過去。 B:我現在要過去你哪，怎麼又要晚一點。 A:什麼。 B:你又沒有拿給我，我怎麼拿給他。 A:你那時侯要過來。 B:現在要到你那了。 A:我馬上回去。 B:我現在要到你那了。 A:我人還在外地。 【109年1月30日21:13:48】 B:喂 。 A:到了嗎？ B:已經到省道了。 A:喔 。 B:等一下加油的錢，要讓你花了。 A:嗯。 【109年1月30日22:19:30】 B:我剛剛的意思，是要從撟頭地區回去，還沒到。 A:我有事情要出去，我先寄我叔叔那裡，坐輪椅那位。 B:所以等一下是找他， A:對啦，我有事情要出去，我等快1小時了。 B:好啦。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第112至113頁） 余旭琮共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。 扣案如附表四編號1所示之物沒收。 蘇志棠高雄市○○區○○○街00巷0號住處外之公園 2,000元甲基安非他命1包 5 (起訴書附表一編號7） 蘇志棠（見監他卷第32至第33、39至41頁、原審訴三卷第191至199、208至218、224頁） 109年3月24日晚上9時許 蘇志棠持門號0000000000號行動電話，於109年3月24日晚上6時24分許、同日晚上7時11分許、同日晚上7時45分許、同日晚上9時19分許，與持用門號0000000000號行動電話之蘇柏州聯繫向余旭琮購毒事宜，蘇柏州遂持門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮確認交易毒品之時間、地點，蘇柏州復告知蘇志棠毒品交易之時間、地點後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與蘇志棠，並收取蘇志棠所交付購買該包甲基安非他命之價金2,000元。 A:蘇志棠、B:蘇柏州 【109年3月24日18:24:20】 A:喂。 B:你在那裏。 A:在家。 B:現在怎樣啊。 A:晚一點才有辦法。 B:晚一點是幾點啊。 A:我怎麼知道，等他打給我啊。 B:不是啊，這樣我怎麼跟人家講。 A:我也是要他打電話跟我講。 B:喔，好啦。 【109年3月24日19:11:05】 A:喂。 B:嗯。 A:你打給他，我的部分順便要。 B:喔，好。 A:你到時候有沒有辦法過來。 B:什麼。 A:你有沒有辦法過來或我過去。 B:你過來啦。 A:也是要等他下來，我再過去，不然我還要多跑一趟。 B:我會問他啦。 A:喔。 B:好。 【109年3月24日19:45:18】 A:喂。 B:喂，9點刭我這裡。 A:9點喔。 B:對啦。 A:好啦。 【109年3月24日21:19:51】 B:先來我房間啦。 A:還要先停車ㄟ。 B:你就停好，找一位子停。 A:你家對面這間車庫有人停嗎？ B:有人住，但他們很少停在倉庫這裡。 A:這是他們的倉庫喔。 B:對啦。 A:好。 通訊監察譯文（見原審訴一卷第131至132頁） 余旭琮共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。 扣案如附表四編號1所示之物沒收。 蘇柏州高雄市○○區○○路000巷00號住處外之統一超商 A:余旭琮、B:蘇柏州 【109年3月24日19:43:43】 A:怎樣？ B:要下來耶。 A:好。 B:喔。 【109年3月24日19:44:23】 B:你幾點要下來？因為棠仔說他要抓你的時間。 A:現在幾點？ B:現在喔，現在7點44。 A:9點。 B:9點到我這齁？你來我這邊就好，我叫他自己來。 A:好。 【109年3月24日21:37:43】 B:在哪？ A:在高速公路阿。…拿到了。 B:喔沒啦他現在這裡啦。 【109年3月24日21:57:42】 A:你在哪啊？ B:好，下來了。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第142頁） 2,000元甲基安非他命1包 6 (起訴書附表一編號10） 蘇志棠（見監他卷第31、39至41頁、原審訴三卷第191至199、211至第224頁） 000年0月0日下午5時50分許 蘇志棠持門號0000000000號行動電話，於109年5月2日同日下午2時24分許、同日下午5時14分許、同日下午5時50分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫購毒事宜後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與蘇志棠，並收取蘇志棠所交付購買該包甲基安非他命之價金2,000元。 A：余旭琮、B：蘇志棠 【109年5月2日14:24:46】 B:晚上我要去聚餐，所以別太早下來。我回來的時候再聯絡你。 【109年5月2日17:14:38】 A:你在哪啊？ B:在家耶。 A:你今天休息喔？ B:沒啦我下午在休息的啦。 A:我到打給你啦。 B:好啦。 【109年5月2日17:50:46】 A:籃球場。 B:好啦 A:你尺呢？ B:我的尺喔？ A:恩。 B:好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第300頁） 余旭琮販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇志棠高雄市○○區○○○街00巷0號住處外之公園籃球場 2,000元甲基安非他命1包 7（起訴書附表一編號5） 郭俊雄（見警二卷第143至150頁、監他卷第15至18頁） 109年5月23日晚上7時53分許 郭俊雄持門號0000000000號行動電話，於109年5月23日晚上6時53分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫購毒事宜後，余旭琮乃於左列時間、地點，販賣左列價量之海洛因1包與郭俊雄，並收取郭俊雄所交付購買該包海洛因之價金2,000元。 A：余旭琮、B：郭俊雄 【109年5月23日18:53:29】 B:我要... A:沒啦，我感覺你都是故意的。 B:我還要啦 A:等一下啦，你在哪啦？ B:我在家啦。 A:我以為你被趕出去了 B:我在打球的那啦。 A:喔，等一下，好啦 B:我在這等你喔？ A:好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第158頁） 余旭琮販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表五編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 郭俊雄高雄市○○區○○○巷00號住處後面之活動中心 2,000元海洛因1包【附表二】被告余旭琮轉讓禁藥犯行一覽表編號 轉讓對象 轉讓時間/ 地點/種類 轉讓過程 通訊監察譯文 原審判決主文 1 (起訴書附表二編號1） 蘇柏州（見警三卷第10、12至13頁、監他卷第69至71頁） 109年3月21日晚上8時19分許 蘇柏州持門號0000000000號行動電話，於109年3月21日中午12時43分許、同日晚上7時41分許、同日晚上8時16分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫後，余旭琮乃於左列時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與蘇柏州（無積極證據證明淨重達10公克以上）。 A:余旭琮、B:蘇柏州 【109年3月21日12:43:32】 B:大仔，我晚上要叫你幫我載東西捏。 A:載什麼？ B:阿，嘿阿，你要。 A:好啊。 B:不要載阿嫂，不然載不完。 A:好啊。 B:你順便嘿阿。 A:要去哪裡載？ B:這邊而已，阿順便你知道的，喂，你晚上你幾點有空？ A:你今天沒做喔？ B:有做啊，我現在說我就有做，我有撿一些那些，撿一些管阿。 A:要撿丟掉的？ B:沒有啦，要叫你撿去你的倉庫。 A:多大的管？ B:沒阿，就剩下有的那些料，我撿一撿自己放一個位置，這樣才有零用錢可以賺。 A :我現在要去叫料捏。 B :我那個你不能用啊。 A :大隻的嗎？ B:沒有啦，人家剩下裁下來的，晚上下來再說，你差不多幾點？ A:我喔，我跟你說你閒在打給我，我在跟你說。 B:你說我下班再打給你嗎？ A:我不知道你什麼時候下班。 B:也是要晚點。 A:對阿，所以你跟我說什麼時候，我是現在可以走了啦。 B:喔，好啦，你晚上那個要幫我拿來喔。 A:說那些都沒用，說走就是可以走，你有辦法嗎？你跟我說時間哪有用呢？ B:大仔，你晚上我的東西你要帶回來捏。 A:好啦。 B:好啦，我要上班了。 A:好。 B:好，拜拜。 【109年3月21日19:41:10】 B :你在哪裡？ A :蛤？ B:我在等你啊。 A:我在路上阿。 B:喔，好啊，我等你。 A:好啊。 B:大仔，你等一下如果來打沒有接，在喊我媽。 A:幹你婆，我怎麼敢。 B:好啦，我不要睡我等你。 A:好。 B:好。 【109年3月21日20:16:30】 B:我在家外面了。 A:靠北，我在這邊不知道繞到哪裡去了馬上到了。 B:好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第140至142頁） 余旭琮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 未扣案如附表五編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州高雄市○○區○○路000巷00號住處 甲基安非他命 2 (起訴書附表二編號2） 蘇柏州 （見警三卷第10、14至16頁、監他卷第71頁） 109年3月31日晚上9時32分許 蘇柏州持門號0000000000號行動電話，於109年3月31日晚上6時30分許、同日晚上9時29分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫後，余旭琮乃於左列時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與蘇柏州（無積極證據證明淨重達10公克以上）。 A:余旭琮、B:蘇柏州 【109年3月31日18:30:06】 B:大哥。 A:講話。 B:今天可以來了。 A:好啦，不要說了。 B:好。 【109年3月31日21:29:38】 B:大哥。 A:到。 B:我到了我在。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第144頁） 余旭琮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 未扣案如附表五編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州高雄市○○區○○路000巷00號住處 甲基安非他命 3 (起訴書附表二編號3） 蘇柏州 （見警三卷第10、第16至17頁、監他卷第71頁） 109年5月23日晚上8時24分許 蘇柏州持門號0000000000號行動電話，於000年0月00日下午5時44分許、同年月00日下午2時15分許、同年月23日晚上6時20分許、同日晚上8時14分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫後，余旭琮乃於左列時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與蘇柏州（無積極證據證明淨重達10公克以上）。 A:余旭琮、B:蘇柏州 【109年5月22日17:44:07】 B:大仔，我晚上芒果幫你裝好了耶，我跟你說公司那個已經去了耶。 A:什麼啊？ B:我們公司你要叫他做…你知道我們公司那個大師被抓走了耶，說他們鄰居，我想說大仔也有中，我擔心一下，我今天要打電話叫你來載芒果，沒有就好，你今天下來再說啦。 A:恩。 B:你會很晚嗎？ A:何時的啊？ B:好幾個禮拜了喔，你如果要早早的來我等你，我怕我睡著。 A:恩，看明天好啦。 B:明天你早早下來。 A:好。 【109年5月23日14:15:14】 A:下班了喔。 B:我明天還要工作，你晚上幾點要下來跟我說一下，我明天要去六甲，你現在來要多久。 A:4、5點。 B:沒關係我先載我孫子過去六港仔東西。 A:有喔。 B:我等你的電話。 【109年5月23日18:20:45】 A:我…馬上過去啦。 B:大仔我在那…廟，你要來之前打給我，我馬上趕過去。 A:好。 【109年5月23日20:14:51】 A:你跑去哪？ B:你在哪啊？ A:我下交流道了。 B:我現在先騎回去。 A:慢慢骑就好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第157至158頁） 余旭琮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 未扣案如附表五編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州高雄市○○區○○路000巷00號住處 甲基安非他命 4 (起訴書附表二編號4） 蘇柏州（見警三卷第10、20至21頁、監他卷第71至73頁） 109年6月22日晚上8時33分許 蘇柏州持門號0000000000號行動電話，於109年6月22日晚上7時18分許、同日晚上8時23分許，與持用門號0000000000號行動電話之余旭琮聯繫後，余旭琮乃於左列時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與蘇柏州（無積極證據證明淨重達10公克以上）。 A:余旭琮、B:蘇柏州 【109年6月22日19:18:04】 B:你在哪？ A:高雄阿。 B:你有要下來嗎？ A:... B:你如果有確定我就要去找我妹喔。 A:好。 B:好我去找我妹。 【109年6月22日20:23:57】 A:你在哪啊？ B:我在家阿。 A:你那個順便借一下。 B:啥？ A:工具(研判吸食工具)啦 B:來再說阿。 A:你的工具。 B:好啦。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第177至178頁） 余旭琮犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 未扣案如附表五編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蘇柏州高雄市○○區○○路000巷00號住處 甲基安非他命【附表三】原審諭知無罪部分（非本院審理範圍）編號 販毒對象 販毒時間/ 地點/種類、金額(新臺幣) 通訊監察譯文 1 (起訴書附表一編號4） 郭俊雄（見警二卷第166至167頁、監他卷第16頁） 109年5月1日晚上10時30分許 A：余旭琮、B：郭俊雄 【109年5月1日21:22:05】 B:你昨天是都跑去哪啊？ A:昨天喔，忘記了。 B:我還跑去那找你耶。 A:... B:我現在過去找你。 A:我現在在林園要回去了 B:不過是我自己耶。 A:恩。 B:你要繞過來是嗎？ A:好啦 B:我等你啦。 【109年5月1日09:58:47】 B:你要回去了嗎？ A:路上 B:我在前面等你喔。 A:哪啊？ B:我家前面阿。 A:我要到在打。 B:好啦。 【109年5月1日10:20:03】 A:溝仔邊。 B:溝仔邊?好我走過去。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第299至300頁） 郭俊雄高雄市○○區○○○巷00號郭俊雄住處外之水溝邊 2,000元海洛因1包 2（起訴書附表一編號8） 蘇志棠 （見警二卷第7至8頁、監他卷第30頁） 109年3月31日晚上8時許 A：余旭琮、B：蘇志棠 【109年3月31日16:32:09】 A:你今天沒去做喔？ B:現在在新營要過去而已，你晚上沒過來一趟。 A:喔。 B:喔好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第144頁） 蘇志棠高雄市○○區○○○街00巷0號住處外之公園 3,000元甲基安非他命1包 3 （起訴書附表一編號9） 蘇志棠 （見警二卷第8至9頁、監他卷第30頁） 109年4月24日上午1時5分許 A：余旭琮、B：蘇志棠 【109年4月24日00:40:20】 A:你還沒回去喔？ B:我人還在岡山耶。 A:你在岡山哪啊？ B:之前阿公店蝦子場你知道嗎？要過去空軍醫院那條路，之前我有騎摩托車過去找你。 A:那我知道。 B:全聯對面。 A:好。 【109年4月24日01:00:45】 A:你說在這條 B:要過去空軍醫院那裏不是有一間全聯？我現在人已經走出來外面了。之前那不是有一間廟右手邊。 A:媽祖廟喔？ B:前鋒廟啦，之前我不是有騎摩托車出來岡山找你，路邊聊天，在過去你會看到一間全家，全家左手邊有一個十字路口右手邊直直走就有了。 A:全聯喔？ B:我現在人在外面了。 A:好。 *通訊監察譯文（見原審訴一卷第295至296頁） 高雄市○○區○○○路0段00號全聯福利中心外 1,000元甲基安非他命1包【附表四】蘇柏州扣案物品一覽表編號 扣押物品 數量 所有人 1 三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）（應予沒收） 1 支 蘇柏州 2 三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號，無SIM卡）（不予沒收） 1支【附表五】未扣案而應沒收之物編號 扣押物品 數量 所有人 1 蘋果廠牌行動電話（IMEI：0000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1 支 余旭琮