臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第774號上 訴 人即 被 告 蔡秉昱上列上訴人因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第232號，中華民國112年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9278號、第10676號、110年度偵字第4713號），提起上訴，及於本院移送併辦（臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第6567號），本院判決如下：
主 文原判決關於蔡秉昱宣告刑及沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡秉昱處如附表一「本院宣判主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍
㈠、依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告蔡秉昱（下稱被告）對原判決提起上訴，明示僅就原審判決之刑度及沒收部分提起上訴（見本院卷一第197、384頁），對於犯罪事實、罪名部分均未上訴。是本院審理範圍僅限於刑及沒收之部分，並以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。至於同案被告江楚策、莊心慈、曾惠岑、莊詠荃、柯泠嬅、邱郁雯、韓智博、黃庭蓁、潘玉駖、陳育綾、陳湘縈、曾如慧、康雅雯、鄭佳典經原審判處有罪，其等及檢察官均未上訴而判決確定，並非本院審理範圍。另為便於理解，本院判決附表編號均同原審附表，僅將被告蔡秉昱部分再於本院判決附表為內容之增加或修改，均先敘明。
㈡、移送併案部分不在本院審理範圍
１、參照刑事訴訟法第348條第3項本諸尊重當事人基於程序主體地位及程序處分權所設定之上訴暨攻防範圍，以及促進審判效能等立法意旨，已適度鬆綁上訴不可分原則之適用。若當事人明示僅就第一審判決關於量刑之部分提起第二審上訴，而對於其餘認定犯罪事實及論罪等部分並未聲明不服者，則上訴審法院原則上僅應就明示上訴之範圍加以審理，對於未請求上訴之其餘部分，本無庸贅為審查。以上所述，在檢察官明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴所開啟之第二審訴訟程序，嗣於第二審法院宣示判決前，因發現被告另有起訴書未記載之犯罪事實，且與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係而移送併辦時，若第二審法院肯認檢察官移送併辦意旨無訛者，於此情形下，適度保留第二審法院對於被告被訴事實擴張審理範圍之可能性，為近期統一之見解。惟上訴係對下級審法院判決聲明不服而請求上級審法院救濟之方法，是否不服暨其不服之範圍，自以當事人之意思為準。倘僅被告明示祇就第一審判決之量刑部分提起上訴，檢察官並未對第一審判決聲明不服，亦即檢察官並無請求第二審法院變更第一審判決之意思者，依前揭立法意旨，關於量刑之一部上訴案件，已立法制約第二審法院就事實重為實體形成之權限。故第二審法院在僅由被告單方開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅就量刑事項具有審查權責，不得擴張審理範圍至當事人俱未聲明不服之犯罪事實部分，縱令檢察官於被告上訴第二審後，另行主張有與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他犯罪事實而移送第二審法院併辦，亦不得併予審理，以尊重當事人一部上訴之權利行使，始與法律增訂一部上訴之立法意旨相適合，避免被告受突襲性裁判，或因恐開啟不利於己之第二審程序，以致猶豫是否撤回上訴，而不當干預其訴訟基本權（最高法院113年度台上字第2485號判決意旨參照）。
２、本件檢察官並未對第一審判決聲明不服，僅被告明示就量刑部分提起第二審上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院應以原審認定之犯罪事實為據。基此，臺灣橋頭地方檢察署檢察官於本院審理期間之民國112年12月27日以112年度偵字第6567號移送併辦意旨書，認為招攬黃椒珠部分之犯罪事實應與原審判決有集合犯之實質一罪關係，且同時構成銀行法之非法經營收受存款業務、詐欺取財之犯行（見本院卷一第213至219頁），然黃椒珠部分並未在原審審理範圍，檢察官亦未對原審判決提起上訴，被告僅對於量刑部分表示不服，以前述說明，本院應僅以原審認定之犯罪事實為審理，無從擴張至移送併辦意旨所主張之犯罪事實或者其他可能構成之犯罪。縱使被告對此供稱：我都認罪，也願意跟黃椒珠和解，希望輕判等語（見本院卷一第295頁），亦無從認為被告有放棄程序處分權之意，而使本院審理擴張此部分犯罪事實（此部分即應退併辦處理，如下述），併以說明。
貳、本院對於量刑之審酌
一、刑之加重減輕事由
㈠、被告蔡秉昱前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴字第1284號判決判處有期徒刑8月確定，於104年7月17日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，固再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官並未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張或具體指出證明之方法，是本院尚無庸依職權調查並為相關之認定，惟被告有上述犯罪科刑與執行完畢情形，仍為本院量刑審酌事項（與原審相同認定）。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。本院考量被告參與經營變質之多層次傳銷，所得之經濟利益係源於介紹他人投入金錢加入，且被告係屬較早加入之上層，以本件組織成員眾多及所吸納之入會費，被告獲利非少，又被告雖於本院審理期間有與下線和解，但實際賠償數額少（詳下述）等犯罪情狀，客觀上並沒有足以引起一般同情之處，以所犯最輕法定本刑是有期徒刑2月相較，並無即使宣告法定最低度刑仍嫌過重或情輕法重之狀況，即無刑法第59條規定酌減刑度之適用。
二、本院撤銷改判部分（量刑及沒收）
㈠、原審因認被告違反多層次傳銷管理法第18條規定，而犯同法第29條第1項之非法多層次傳銷罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
１、被告於原審雖未能與投資下線和解，但上訴後已有與部分下線（有者是同案被告）調解，雖部分約定自114年始開始履行賠償，然已取得其等諒解，同意給予較輕刑度，此有本院調解筆錄在卷可參（見附表二所示），堪認已有所彌補損失，被告犯後態度較原審為良好，即應予以科刑上相應減輕幅度。
２、原審諭知沒收（追徵）未扣案之犯罪所得人民幣259,770元，然被告已依約賠償莊心慈新臺幣（下同）20,000元，其餘款項則未依約給付或尚未到期等情（詳附表二之記載），故扣除上開調解並實際給付之20,000元後，計算其實際犯罪所得為人民幣255,008元（計算式詳下述），即應沒收（追徵）之犯罪所得為人民幣255,008元。
３、原審對於犯罪工具之沒收，於判決理由載明：警方執行搜索扣得如附表三編號1至70所示之物，是否宣告沒收如各該編號「應否沒收之說明」欄所示等語，而於被告扣案如附表三編號64、65所示之聯銀卡部分，記載「於被告曾如慧罪刑項下宣告沒收之」，實則並未在被告曾如慧之主文諭知，應於被告所犯項下諭知沒收，原判決之記載容有主文諭知與理由記載不符之誤。
４、即原審未及審酌被告上訴後已有和解及部分賠償情事，量刑因子有所變動，沒收犯罪所得部分亦應予以扣除實際賠償部分，復有前述記載有誤之處，均有未合，被告執以與下線達成和解、願給付賠償為由，提起上訴，請求量處較輕之刑及減少諭知沒收之犯罪所得數額，亦屬有理，是原判決既有前述違誤之處，應由本院將原判決量刑及沒收部分，均予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，加入純資本運作組織，以違法、變質之多層次傳銷方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，且被告在本件組織之階級角色較為上層，參與時間較長，暨參與分工程度、犯罪所得非少（詳附表一所示）；又被告犯後均坦承犯行，於本院審理期間與部分下線和解，部分有約定賠償，部分則願意無條件原諒被告，然均同意給予被告較輕之刑度，又被告迄今賠償莊心慈20,000元，其餘仍未給付或尚未到履行期（詳附表二所示）；另被告有上述罪刑及執行完畢5年內再犯本案之情形，亦有其他毒品案件之犯罪紀錄（前案紀錄表可查）；暨被告自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（涉及個人隱私，詳原審、本院審理之陳述，見原審訴五卷第240至242頁、本院卷一第393、394頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示附表一「本院宣判主文」欄所示之刑。末以被告前有妨害秩序等案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於113年1月1日縮刑期滿執行完畢，亦有前案紀錄表附卷供參，即不符合宣告緩刑要件，附併指明。
㈢、沒收部分
１、犯罪工具部分扣案如判決附表三編號64、65之銀聯卡，為被告所有，供本件犯行所用，業據其供述在卷（見警一卷第132頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，予以諭知沒收（原審判決附表三編號64、65所示記載「於被告曾如慧罪刑項下宣告沒收之」，係屬有誤）。
２、犯罪所得部分
⑴、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合
法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。再按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。
⑵、被告本案未扣案之犯罪所得經計算為人民幣259,770元（如附
表二之記載），而被告與下線和解及賠償情形如附表二所示，迄今返還20,000元，如仍諭知沒收此部分犯罪所得，將使被告承受雙重剝奪財產之不利益，顯有過苛之虞，是依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定意旨，就已賠償之20,000元不予宣告沒收。至於附表二所示張秋麗等部分下線成員並未對被告請求賠償，此部分被害人雖拋棄民事請求，然尚有其他下線成員並未到場與被告和解，基於「被告不得保有犯罪所得」之沒收意旨而言，本院認不因部分下線成員同意民事無庸賠償而扣減被告應沒收之犯罪所得，以免被告因而保有獲利或者影響其他尚未和解之下線成員賠償請求。
⑶、承上，被告之犯罪所得扣除20,000元後，為人民幣255,008元
〔計算式：人民幣259,770元-賠償新臺幣20,000元（以匯率4.2換算為人民幣4,762元，元以下四捨五入，此匯率為被告不爭執，見原審訴二卷第135至138頁）=人民幣255,008元〕，即仍屬於被告因犯罪取得之財產利益，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又其日後如履行和解內容而實際賠償，則在其實際償還的範圍內，檢察官就不需要再執行該部分犯罪所得的沒收、追徵，亦附敘明。
參、退併辦部分臺灣橋頭地方檢察署檢察官於本院審理期間之112年12月27日以112年度偵字第6567號移送併辦意旨書，認為招攬黃椒珠部分與本案起訴部分有集合犯之關係，然因本件檢察官並未提起上訴，被告僅就量刑部分提起上訴，依前述說明，本院即無從據以擴張犯罪事實，難認此部分得以併辦審理，即應退回由檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
書記官 林宛玲附錄本判決論罪科刑法條：
多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。
【附表一】被告蔡秉昱論罪科刑一覽表編號 被告姓名/角色 加入時間 直接下線/加入時間 犯罪所得（含計算方式，單位：人民幣） 被告對左列犯罪所得之意見 證據 原審宣告刑 本院宣判主文 2（同原審判決書編號） 蔡秉昱/ 老闆 000年00月間 莊心慈/000年0月間 被告蔡秉昱供稱其於108年5、6月間出局（偵一卷第336頁），故附表四編號41至45所示成員加入本件組織之時點均（可能）晚於被告蔡秉昱退出組織時點，依有疑利歸被告原則，認定被告蔡秉昱就附表四編號41至45所示成員所繳入會費部分未獲分配。是以： 主任第一層：6,612元*1人(莊心慈）=6,612元 主任第二層：1,520元*1人(游育涵）=1,520元 經理第二層：7,904元*2人(曾惠岑、曾如慈）=15,808元 經理第三層：6,384元*7人（莊佳恩、宋妙善、陳育綾、莊詠荃、胡維恩、黃增娟、陳紹瑜）=44,688元 經理第三層：2,394元*7人(陳湘縈、陳哲鈞、陳愛珠、柯泠嬅、劉佳泓、莊能標、吳岱樺)=16,758元 經理第四層：1,596元*4人(古云達、洪崇育、潘玉駖、邱郁雯）=6,384元，以上加計自己達23人而晉升為老闆 老闆：10,500元*16人（韓智博、黃庭蓁、許佳芯、林福發、林筱菁、鄭佳典、韓依潔、池祈瑞、康雅雯、莊博勝、吳筱靜、蘇琦芳、蔡育仁、蘇煜婷、黃俊玄、林旻潔）=168,000元 總計259,770元 承認(原審訴卷第188頁、本院卷一第196、294頁) ⒈被告蔡秉昱供述(警一卷第137頁、偵一卷第336至337頁、訴五卷第188頁) ⒉證人即同案被告莊心慈證述（警一卷第161至167頁、偵一卷第291至299、331至334頁、偵四卷第75至76、321至322頁） ⒊本件組織、階級晉升及獎金分配圖（警一卷第4至5頁） ⒋被告等同艙單比對表及出入境統計表（警一卷第6至18頁）、被告蔡秉昱入出境紀錄及資訊連結作業資料（警一卷第144至147、偵四卷第41至43頁） 蔡秉昱共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表三編號64、65所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得人民幣貳拾伍萬玖仟柒佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蔡秉昱共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表三編號64、65所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得人民幣貳拾伍萬伍仟零捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【附表二】被告蔡秉昱與投資者調解情形（貨幣單位：新臺幣）編號 被告 調（和）解對象 調（和）解內容 履行狀況（至本院宣判） 2-1（同原審判決書編號） 蔡秉昱 莊心慈 本院113年1月22日調解筆錄（本院卷一第237至238頁） 一、被告願給付莊心慈40,000元，給付方法為：於113年3月31日前給付20,000元。餘款20,000元，於113年5月31日前給付。上開款項均匯入莊心慈指定帳戶。 二、莊心慈僅對於被告部分其餘請求均拋棄。 三、兩造民事部分既經調解成立，若被告於113年3月31日前依約給付20,000元，則莊心慈願宥恕被告，並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑。 被告於113年3月31日已給付20,000元。 約定113年5 月31日給付之20,000元則尚未給付（本院卷一第394、401頁） 2-2 黃椒珠 本院113年5月8日調解筆錄（本院卷一第319至320頁） 一、黃椒珠、張秋麗、黃庭蓁、黃俊玄、邱敬評、林福發對被告因違反多層次傳銷管理法所生之民事損害賠償請求權均拋棄。 二、兩造民事部分經調解成立，黃椒珠、張秋麗、黃庭蓁、黃俊玄、邱敬評、林福發願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑。 （黃椒珠並非原審認定有關犯罪事實之被告下線成員範圍，本院亦以原審認定為據） 2-3 張秋麗 2-4 黃庭蓁 2-5 黃俊玄 2-6 邱敬評 2-7 林福發 2-8 吳筱靜（原名吳惠如） 本院113年5月8日調解筆錄（本院卷一第321至322頁） 一、被告願給付吳筱靜30,000元，給付方法為：於114年3月1日前匯入吳筱靜指定之帳戶。 二、被告願給付游育涵6,840元，給付方法為：於113年6月30日前匯入游育涵指定之帳戶。 三、被告願給付潘玉駖7,000元，其給付方法為：於113年7月31日前匯入潘玉駖指定之帳戶。 四、吳筱靜、游育涵、潘玉駖其餘請求均拋棄。 五、兩造民事部分經調解成立，吳筱靜、游育涵、潘玉駖願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑或緩刑之宣告。 尚未到履行期 2-9 游育涵 尚未給付給游育涵（本院卷一第401頁） 2-10 潘玉駖 尚未給付給潘玉駖（本院卷一第401頁） 2-11 洪崇育 本院113年5月8日調解筆錄（本院卷一第323至325頁） 一、被告願給付洪崇育10,000元，其給付方法為：於113年8月31日前匯入洪崇育指定之帳戶。 二、被告願給付汪盛宏25,000元，其給付方法為：於114年5月31日前匯入汪盛宏指定之帳戶。 三、被告願給付莊詠筌30,000元，其給付方法為：於113年9月30日起，按月於每月30日前各給付10,000元至清償完畢日止。前揭款項均匯入莊詠筌指定之帳戶。上開款項如一期未履行則視為全部到期。 四、被告願給付曾如慧30,000元，其給付方法為：分3期，於113年12月30日起，按月於每月30日前各給付10,000元至清償完畢日止。前揭款項均匯入曾如慧指定之帳戶。上開款項如一期未履行則視為全部到期。 五、被告願給付林筱菁47,250元，其給付方法為：分5期，於114年7月30日起，按月於每月30日前各給付10,000元，第5期給付7,250元。前揭款項均匯入林筱菁指定之帳戶。上開款項如一期未履行則視為全部到期。 六、被告願給付曾惠岑60,000元，其給付方法為：分6期，於114年12月30日起，按月於每月30日前各給付10,000元至清償完畢日止。前揭款項均匯入曾惠岑指定之帳戶。上開款項如一期未履行則視為全部到期。 七、原告等其餘請求均拋棄。 八、兩造民事部分經調解成立，原告等願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑或緩刑之宣告。 並未給付給洪崇育（本院卷一第394、401頁），其餘尚未到履行期 2-12 林筱菁 2-13 汪盛宏 2-14 莊詠筌 2-15 曾惠岑 2-16 曾如慧
【附表三】被告蔡秉昱扣案物品一覽表編號 受執行人 搜索時間、地點、證據出處 品項 所有人或持友人 應否沒收之說明 64（同原審判決書編號） 蔡秉昱 109年8月4日12時3分許在臺南市○○區○○○00號前之車號0000-00號自用小客車 【橋頭地院109年聲搜字457號搜索票、109年8月4日內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片（警一卷第148至153頁）】 銀聯卡（卡號：0000000000000000000）1張 蔡秉昱 供犯罪所用，依刑法第38條第2項前段規定，於被告蔡秉昱罪刑項下宣告沒收之。（原審判決誤載為曾如慧） 65 中國工商銀行銀聯卡（卡號000000-0000000000000）1張 供犯罪所用，依刑法第38條第2項前段規定，於被告蔡秉昱罪刑項下宣告沒收之。（原審判決誤載為曾如慧） 66 Iphone手機（門號0000000000、IMEI：000000000-000000）1支 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 67 0PP0手機（門號0000000000、IMEI：000000000-000000、000000000-000000）1支 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 68 本票3張 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 69 借據1張 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。