臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第867號上 訴 人即 被 告 涂瑞榮指定辯護人 林易玫律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第270號，中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4820號、112年度偵字第6280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、基本說明
(一)本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○涉犯攜帶兇器強盜罪，累犯，判處有期徒刑10年。並就扣案之辣椒噴霧器1個沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣3300元、乙○○之身分證、健保卡、機車駕照、彰化銀行提款卡、林貞雄之彰化銀行信用卡均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。審核原審判決的事實認定、法律適用及量刑，均無違法或不當之處，應予以維持。是以，本院依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由作為附件。
(二)被告上訴意旨略以：被告於案發前日及當早都有飲酒，此可傳訊相關證人為證，而被害人陳述只聞到辣椒水的味道，以被告身上濃厚之酒味，被害人若與被告面對面，不可能沒有聞到酒味；監視器畫面並無拍攝被告離開田園餐廳，因被告在該餐廳休息，有將其運動衣褲脫掉，等醒來已發現衣物不見，而該衣物經鑑驗結果，尚有他人之DNA，應是他人偷我衣褲去強盜被害人，何況被害人證述歹徒特徵，例如覺得像印尼或越南人，講中文很流暢等情，與被告不同，本案疑點重重，請還被告清白云云。
二、上訴說明
(一)關於監視器影像、照片與被告之聯結：㈠原判決依沿路監視器影像所示，被告之行徑路線為：
1.9點52分到達屏東。
2.9點55分前往民族路42巷25號前，在該處曾經脫下口罩。
3.10點11分進入中央市場。
4.10點25分前往福建路76巷田園屋內。
5.10點30分在福建路76巷5號旁即崇佑巷8號前行搶。
6.10點36分進入中央市場內之小圓環變裝。
7.10點48分穿另套運動服從中央市場第4商場24號外離開。復配合被告供詞等相關事證，認定被告於該日9點55分左右
前往屏東市民族路，再前往中央市場及田園餐廳，而被告身著扣案運動服前往田園餐廳的時間為上午10點25分，而被害人遭身穿同一套運動服之人強盜之時間僅為5分鐘左右後之10點30分，難以想像被告所辯在田園餐廳外酣睡數分鐘，以至所脫下之運動衣褲被竊，再由該竊得衣褲之人於10點30分在案發地點強盜，可見該身著扣案運動休閒服強盜者，即為被告本人。
㈡本院依被告聲請再勘驗上開監視器影像（本院卷第328至330
頁），被告矢口否認該歹徒為其本人，並以其左手有打鋼釘，其手勢、走姿不同為辯詞。但檢察官則稱歹徒身形與被告相符，走路姿勢與常人並無異常，何況被告亦無長短腳或側彎等問題，雖戴著口罩，但眼睛以上部分比例與被告面部相符，該人雖曾舉起左手，但行搶過程可看出主要出力點是伸出右手非常明顯，左手只是虛晃而已。並於詰問證人即偵查佐丁○○時，再次勘驗光碟，證稱：「從影片就可以看出行人就是被告，我們一路調監視器，有一段犯嫌有把口罩脫下，我們有比對照片（即警卷第116頁），他衣褲雖有變裝，但球鞋則自始未更換，該商標特徵很明顯（即警卷第142頁）」等語（本院卷二第12至14頁）。被告原質疑並無10點25分進入田園屋內之影像，亦無被告離開田園之畫面云云。然經本院再調取該監視光碟進行勘驗（同上卷第71至72頁），已補正該段影像，並由證人即屏東分局麟洛分駐所所長戊○○證稱：「勘驗三段影像即10點25分、29分、33至34分，戴棒球帽的犯嫌身形及衣服均相同，第1張拉下口罩的相片是最明顯的（即同上卷第91頁）」等語，核與本院當庭攝照片（同上卷第107頁）相符。㈢又依上開監視器所顯示前後影像，得知被告在犯案地點之行
進路線，警方果然在中央市場第4商場24號查扣被告強盜時所穿之運動休閒服，而該運動休閒服經鑑定結果，確採得可以鑑別被告之DNA，益徵穿著該套運動休閒服前往上開第4商場24號之人就是被告。被告辯稱其去屏東市時所穿著之運動休閒服（即強盜者犯案時所穿），在屏東市田園餐廳前被竊，但因習慣在出門時同時穿著多套運動休閒服，嗣後就穿另外一套運動休閒服（含長褲與帽）搭乘公車前往屏東縣潮州鎮等處。姑且不論有人外出他處，會預防被人偷走衣褲帽，而同時另帶套運動服、運動褲及帽子在身，已不合常理。且被告於當日上午10點25分到達「田園」，於10點30分該套被告原本穿著的運動休閒服就出現在強盜現場，期間僅有5分鐘，再算入被告的步行時間，以及被告所稱「有個年輕男生問我衣服是否是我的，他說那套衣服裡面有把槍及噴霧器」等對話時間，甚難想像還能有被告所稱脫下衣服、酒醉酣睡數分鐘之時間。故被告辯稱其扣案之運動休閒服，是在「田園」外休息時被偷云云，顯與上開行進路線與時間差所示情形不符，難以信實。
(二)關於被告身上酒味及被害人指證：㈠被告具狀聲請傳喚萬善君廟委員及廟祝，以查其案發前有飲
酒，本院依聲請傳喚甲○○及己○○委員，均無合法送達而未到庭（本院卷一第235頁），其後均予捨棄（本院卷一第242頁、第293頁）。並提出辯護人與該廟祝之對話譯文，說明廟祝一直說未見被告喝酒，但對話中無意間透露有看到被告拿酒（本院卷一第299至303頁）。因此，被告於案發前有無飲酒，甚或飲酒量若干，已無從查考。縱如被告所辯，其於案發前有大量飲酒，仍直奔屏東尋友，直到案發當日上午仍然宿醉，已然不合常情。況被告強盜被害人時身著多套運動休閒服、又戴著口罩，縱使身上有些許酒味，也難認為被害人與短暫的對話時間中可以聞到。且被告隨即朝被害人臉部噴射辣椒噴霧，使被害人慌張逃跑並且跌倒，於此倉皇緊張惶恐之際，能否嗅覺上述身著多套衣服、戴著口罩的被告身上酒味，顯有可疑，難以因此認為被害人表示未聞到被告身上酒味有何可疑之處。
㈡被告一再辯稱被害人在警方未逮獲被告前，是指稱歹徒講中
文，口音很像越南人，眼睛很小，覺得像是印尼或越南人，他講中文很流暢等語，與被告明顯不同云云。但被告即是在上開時間、地點強盜乙○○之人，業經證人即被害人乙○○歷於偵訊及原審指證明確，雖因短暫接觸而誤認口音，但仍表示被告中文流暢，且於案發後3天就在警局當場看到被告本人，並聽到被告說話，乃證稱依據其所在警局看到的被告，與當日行搶者的「身形、眼睛、眉毛、臉部」一模一樣，百分之百確信是被告強盜無誤，並有指認之被告戴口罩照片可憑（偵卷第12至21頁）；進而於偵訊中證稱被告的身高、眼睛、眉毛、額頭、帽子，都跟搶我的人一樣，聲音也一樣，印象很深刻，因為才發生2、3天等語（偵卷第69至70頁），核與其後偵訊及原審所證均一致。而被害人於案發時是面對面與強盜者對話，又在案發後未久就在警局親眼看到被告並聽見被告說話，其指證應屬明確、可信。
(三)關於扣案衣物DNA及其他辯解：㈠辯護人依鑑定書指稱扣案之長褲褲頭鬆緊帶、夾克領口內側
經檢測為混合型，被告僅屬次要型別，顯見該衣褲確有他人穿過；何況該衣褲是在被告遭逮補後2日始被戊○○找到，藏放之人應對該處熟悉，否則連警方及屋主周淑慎也不知該處可藏放東西，均有疑義云云。證人戊○○雖證稱：第1次有找到被害人的側背包，但因犯嫌有換裝，覺得沒找到衣服很奇怪，第2天再重新走一次，這次我從上面走下來，才發現犯嫌作案的衣服，因現場有燈管在眼前位置屈光看不到，這次從樓梯走下來，平視才看到等語（同上卷第70至75頁）。雖又證稱發現衣服時就請採證人員到現場，由採證人員取出（同上卷第77頁），但證人周淑慎則證稱：所長在樓梯那邊看到有東西，然後有拉出衣服，沒注意他有沒有戴手套，是他一個人來，他有拍照，還有叫人來蒐證，藏放旳位置我來看也看不見，是放在格子裡面很隱密的牆壁縫隙，所以看不到等語（原審二卷第27至28頁）。足見戊○○可能因時間過久而忘記其發現該衣褲後伸手拉出，加上被告身穿衣褲留有無前科人士之微物跡證，亦非異常，已據原判決敘明理由，不能因該衣褲留有他人DNA，即為有利被告之認定。
㈡被告從一開始否認有去過屏東，扣案衣褲不是他的，此觀被
告歷次供述筆錄可知，也會看警方提出多少證據而逐漸承認，亦經證人丁○○證述明確，乃至檢察官論述被告經逮捕時否認去過屏東，已明顯心虛（本院卷二第15至18頁），灼然明甚。辯護人雖另稱強盜被害人之歹徒，可以在巷弄間自由進出，明顯是熟識當地地形之人，且被告與被害人素不相識，被告對該處地形並不熟悉，何必千里迢迢從嘉義至屏東隨機強盜云云。但被告是否可以在巷弄間自由穿梭，不一定要熟識當地之地形始可，強盜之對象也不限於要相識，與被害人素不相識，或挑選不熟悉之地點，以利強盜後不易遭指認或查獲，均是強盜案件常見之情事，與常理並無違和。至於檢察官、辯護人於最後審判期日，分別聲請將被告帶至現場模擬、聲請對被告測謊，因本件事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，自無再調查之必要，併此敘明。
三、本件結論：
(一)被告持辣椒噴霧器向被害人噴射後，導致被害人眼睛及臉部疼痛、無法張眼視物等情，業經證人乙○○於偵審中證述明確，即屬兇器。核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項3款之加重強盜罪。被告因強盜等案件經法院判處應執行有期徒刑13年10月確定，於112年3月7日保護管束假釋期滿，假釋未被撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且有臺灣嘉義地方檢察署112年9月20日嘉檢松己109執護125字第1129028196號函可參，符合累犯之要件。所犯之前案與本案之罪名相同，且於前案受重刑執行完畢後僅僅2週左右，即再犯本案重罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，顯無司法院釋字第775號解釋意旨所稱加重最低本刑將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛侵害之狀況存在，本件被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原判決審酌被告於光天化日之下，在被害人住處附近之巷弄中，持辣椒噴霧器向被害人臉部噴射及出手強行奪取財物之犯罪手段、所受損害如原判決事實欄所載，使被害人迄今心生畏懼，犯案前就預備數套服裝變化，以混淆偵查機關調查，遭逮捕後或稱該日未曾去過屏東，或稱扣案之運動服並非其所有，直至員警提示監視器畫面，或經原審鑑定有被告之DNA後，始翻異前詞（原判決第6至8頁），於偵審中未反省悔過，犯後態度欠佳，學歷為國小畢業、原在廟宇中服務，但無固定薪水、未婚無子女，除前揭評價累犯之前科外，另有竊盜等犯罪紀錄，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽等一切情狀，量處有期徒刑10年。再沒收犯罪所用之辣椒噴霧器，並就尚未返還被害人之財物，於原判決主文第3項依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)以上所為之事實認定、法律適用及量刑定刑，已據原審依證據調查之結果，參互勾稽判斷，本於所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷，於理由內逐一論述其認事用法及科刑裁量之理由，所為論斷及說明，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。原判決引用證人乙○○於偵審時所為證述，經核與監視器影像勘驗筆錄內容無誤，復有扣案之運動服、辣椒噴霧器等物證，及刑事警察局鑑定書，與卷內相關事證可資佐明。本院復依被告及辯護人之聲請，調查有無對被告有利之反證，函調原審未勘驗之監視器片段，再次詳細勘驗被告行徑路線之各監視器畫面，也傳喚證人即偵查佐丁○○、所長戊○○等人作證，均無法推翻原判決所認定之事實，事證甚為明確。被告之上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，難謂有理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
書記官 林芊蕙附件臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴字第270號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 林易玫律師以上被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4820號、112年度偵字第6280號），本院判決如下：
主 文丙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年。
扣案之辣椒噴霧器壹個沒收。
未扣案之犯罪所得新台幣叁仟叁佰元、乙○○所有之「身分證、健保卡、機車駕照、彰化銀行提款卡」、林貞雄（即乙○○之夫）所有之彰化銀行信用卡均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜取財之犯意，於民國（下同）112年3月21日8時8分許，頭戴黑色印有「NY」字樣之棒球帽，身著灰色運動休閒套裝及白色運動鞋，並攜帶客觀上足資為兇器使用之含辣椒成分噴霧劑（俗稱防狼噴霧劑，以下稱辣椒噴霧器）自嘉義火車站搭乘火車至屏東火車站，下車後徒步行經屏東縣屏東市民族路至中央市場等路段後，於同日10時30分許抵達屏東市○○路00巷0號旁巷口處(即○○巷8號前)，見乙○○落單且附近並無其他人，即趨前假意與其攀談，並詢問是否為印尼人？丙○○連問3次後，突然出手揪住乙○○之衣領，取出預藏之辣椒噴霧劑朝其眼睛噴灑，並伸手扯下乙○○掛於脖項之金項鍊，但尚未能將該金項鍊置於自己實力支配之際，即將該金項鍊遺落在地；乙○○受驚而奔向附近鄰居求援，丙○○再自後方抓住乙○○之手臂後再度以辣椒噴霧器朝其眼睛噴灑，迨乙○○跑到鄰居家門前拍門求救時，丙○○趁機拉下乙○○之口罩，再以辣椒噴霧器朝其臉部噴灑，致使乙○○不能抗拒後，搶走其隨身包(內含新臺幣【下同】約1800元之紙鈔及200元零錢、1000元之紅包1個、300元之紅包1個（現金共計3300元）、乙○○之健保卡、身分證、郵局提款卡、彰化銀行提款卡與機車駕照、其夫林貞雄之彰化銀行信用卡等物) 後，逃往屏東市中央市場第四商場內，見商場內24號住戶大門未關，即在上址屋內取走包內之財物後，將該上開隨身包及郵局提款卡丟棄在屋內入口左方三層木櫃之第二層（嗣後由乙○○領回），並將犯案時所穿著之灰色運動休閒套裝褪去，藏在屋內1樓天花板夾層內，換穿印有「FILA」字樣黑色運動休閒套裝及帽子，步行至屏東火車站轉搭屏東客運至潮州轉運站，再從潮州火車站搭乘火車返回嘉義市。嗣經乙○○報警後，為警在現場扣得丙○○遺留在現場之金項鍊(已交由乙○○領回)，並比對沿途路口監視器畫面，確定丙○○身分後循線而查獲，並扣得丙○○犯案時使用之辣椒噴霧器1個及犯案後變裝逃離所穿著之衣、帽。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人均同意其證據能力（本院卷一第303頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告對於被害人乙○○有於上開時間、地點，遭他人以辣椒噴霧器朝眼睛噴灑，致使被害人不能抗拒而遭他人伸手扯下掛於脖項之金項鍊以及隨身包(內含上開財物) 等物，而該強盜之人是身著被告所有，原本於案發當天由被告穿著從嘉義市前往屏東市之運動休閒服，嗣該套運動休閒服被藏放於上述第四商場24號內為警查扣等情均不爭執，僅辯稱，該套運動休閒服於其到達屏東市不久就遭竊，故是他人穿著該套衣服強盜，非其所為；且其於案發前1日有大量飲酒，於案發當日仍呈宿醉狀態，然被害人卻不曾指認強盜者身上帶有酒味，可見強盜者並非被告等語。而此部分事實除經證人即被害人乙○○分別於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，核與警卷第101頁所附被害人遭強盜時之監視器翻拍照片所示情節相符，並有上開運動休閒服一套扣案可參，且上開運動休閒服經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，確於該扣案之運動休閒服上採得被告之DNA型別等情，有該局112年5月3日刑生字第1120057238號函附之鑑定書（偵4820號卷第231-237頁）及同年9月8日刑生字第1126023368號函附鑑定書（本院卷二第99-101頁）在卷可參，此部分事實應可認定。故本案所應審究者為，能否認定該強盜被害人之人就是被告？有無合理懷疑可以認為，另有他人於竊得被告原本從嘉義市穿著前來屏東市之運動休閒服後，隨即前往案發地點強盜被害人？
二、經查：
（一）被告就是於上開時地強盜乙○○之人，業經證人乙○○歷於偵訊及本院審理中結證、指認明確，而證人乙○○於案發後3天之同月24日就先在警局當場看到被告本人，並聽到被告說話，進而於偵訊中結證稱，依據其所在警局看到的被告，與當日行搶者的「身高、眼睛、眉毛、額頭、帽子都一樣」而指認被告（112年3月24日偵訊筆錄第2頁），核與其於本院審理中之證述一致（本院卷二第41-42頁），而證人即被害人於案發時是面對面與強盜者對話，又在案發三天後就在警局親眼看到被告並聽見被告說話，其指證應屬明確、可信。
（二）依警卷第91頁被告行進路線圖及同卷第94頁以下所附被告從嘉義市前往屏東市之沿路監視翻拍照片所示被告之行徑路線為：
1.9點52分到達屏東。
2.9點55分前往民族路42巷25號前，並在該處曾經脫下口罩（同卷第116頁即偵4820號卷第211頁照片）。
3.10點11分進入中央市場。
4.10點25分前往福建路76巷田園屋內。
4.10點30分在福建路76巷5號旁即崇佑巷8號前行搶。
5.10點36分進入中央市場內之小圓環變裝。
6.10點48分被告身著另一套運動休閒服從中央市場第四商場24號外離開。
被告於隨案移審庭中供承，偵482號卷第211頁（即警卷第116頁相同的照片）變裝前後之人都是被告，足認被告於上午9點55分左右前往屏東市民族路，再前往中央市場及「田園」餐廳，而被告身著扣案運動休閒服前往「田園」餐廳的時間為當日上午10點25分，此為被告所承認，本案被害人遭身著同一套運動休閒服之人強盜之時間僅為5分鐘左右後之10點30分，難以想像被告（有如其所辯）在「田園」餐廳外酣睡數分鐘，以至所脫下之扣案運動休閒服被竊，再由該竊得運動休閒服之人於當日上午10點30分在案發地點強盜，可見該身著扣案運動休閒服強盜者即為被告。
（三）承上開被告行進路線，警方果然在中央市場第4商場24號查扣被告強盜時所著扣案之運動休閒服，而該運動休閒服經鑑定結果，確僅採得（可以鑑別的）被告之DNA，益徵穿著該套休閒運動服前往上開第4商場24號之人就是被告。
（四）被告嗣於起訴後之準備程序中辯稱，其原本於案發當天從嘉義市出發前往屏東市時所穿著之運動休閒服（即強盜者犯案時所穿著），是其在屏東市「田園」餐廳前被竊，但因其習慣在出門時同時穿著多套運動休閒服（含長褲與帽子），故嗣後就穿著另外一套運動休閒服再搭乘公車前往屏東縣潮州鎮等處。然：
1.被告於112年6月14日準備程序中辯稱：「我當時酒醉，我醒來那套衣服不見了」、「我在公園的板凳上躺幾分鐘而已」等語（本院卷一第127頁），但被告於當日上午10點25分到達「田園」，於10點30分該套被告原本穿著的運動休閒服就出現在強盜現場，期間僅有5分鐘，而再計算入被告的步行時間，以及被告於當日準備程序中所稱「有個年輕男生問我衣服是否是我的，他說那套衣服裡面有一把槍及一個噴霧器」等對話時間，顯難想像還能有被告所稱「脫下衣服」、「酒醉酣睡」等時間。故被告辯稱其原本穿著從嘉義市來到屏東市的該套運動休閒服，是在「田園」外休息時被偷等語，顯與上開行進路線與時間差所示情形不符。
2.本院在112年8月9日準備程序中，原因被告強烈否認扣案運動休閒服為其所有，擬從其上再行採檢鑑定有無被告的DNA留存其上，但經本院提示該套運動休閒服後，被告即稱「我從該衣服正面的標籤及內處的標籤，可以確定這套衣褲是我的，是我在田園遺失的」等語（本院卷一第294頁），可見被告可以從外觀一眼認出該套運動休閒服為其所有，故若該套運動服果然是其於當日10時20-30分間於「田園」遺失（或遭竊），該竊取之人一則顯無必要隨即穿上所竊得之全套衣褲，二則，依上開警卷第91頁之被告行進路線圖，該竊得運動休閒服之人隨後行進路線與之後的強盜地點，都在被告所在位置附近，顯然冒著隨時遭被告發現之風險，而與事理不合，故被告辯稱扣案運動休閒服於案發前約5分鐘左右遭竊等語，無從採信。
（五）被告雖以前詞辯解，但其辯解有下列前後矛盾及與事理、卷證不合之處：
1.關於扣案（即強盜時所穿著之）運動休閒服是否為其所有：被告直到本院承其與辯護人之聲請，再次調取、提示，並將扣案運動休閒服送請刑事警察局鑑定前（112年7月5日準備期日前），不論在警詢、偵訊中，被告均強調其從嘉義市來到屏東市，再到返回嘉義市的過程中，都穿著同一套衣服，其無該套扣案之運動休閒服等情（112年3月24日警詢筆錄第4頁、同日偵訊筆錄第3頁、同年5月10日偵訊筆錄第1頁），嗣於起訴後仍堅稱扣案之運動休閒服非其所有，否認是因為被告穿著過該套衣服才會在該套衣服上採得其DNA，並於辯護人請求再將該運動休閒服送請鑑定DNA後，經檢察官請求「向被告及辯護人確認，被告是否主張本案扣押自上述商場24後之衣褲均未曾碰觸過？」時，稱「扣案的衣褲我都沒碰觸過」等語（112年6月14日準備程序筆錄、本院卷第133頁），嗣於同年8月9日準備程序中，經本院當庭提示後，才坦承該套扣案運動休閒服為其所有，並確認為其於案發當日從嘉義前往屏東時所穿著等語（本院卷一第294頁），前後顯然矛盾。
2.關於扣案運動休閒服為何遺失：被告先於隨案移審庭訊中稱「忘記衣服放在何處」、「（問：當天所穿著衣服為何不見？）我也不知道」等語（本院卷一第43頁），之後從同年7月3日後之書狀與庭訊中，則改稱「是在田園餐廳前遭竊」等語（本院卷一第204頁答辯狀、第229頁準備程序筆錄），前後已有不一。且若該套運動休閒服果然是其於案發當日被竊，且遭該竊盜者穿著前往強盜被害人，進而使被告被誣指為強盜犯嫌，被告是曾經因為強盜案遭判刑應執行有期徒刑13年之人，自當知道被指控之強盜犯行如果成立的嚴重後果，衡情自當於遭警方逮捕時告知警方，並請警方調查該名竊嫌，以還被告清白，但被告不但不告訴警方，更向檢察官一再強調其無該套運動休閒服等語，顯與常理不合。
3.關於為何於起訴前均僅強調「沒有該套運動休閒服」而不曾告知檢警被竊情事，被告於：
①112年6月30日準備書狀一㈠中主張：「被告在112年3月23日突遭
員警至居所永興大旅社逮捕、搜索，並遭毆打成傷後帶回屏東分局拘留一晚後，隔天(24日）才製作筆錄，對於實際發生何事被告根本搞不清楚，從警方揭供監視器辨識，只對於穿著黑紅色FILA衣褲確認是自己，監視器穿著灰色衣服者無法辨識面孔確認是否被告本人，加上警方一直說那個人強盜被害人，被告認為自己並未強盜被害人，才會回答說『我沒有影像中這套衣服』」、「至於被告在警詢說自己從頭至尾都穿同一套衣服，係因為對於該天除了去找蔡亞旭有印象以外，當天穿著被告只記得黑紅色FILA衣褲，所以才會在警詢堅決說穿同一套衣服去屏東，但被告於警詢中確實基於印象回答員警提問。事後在看守所慢慢回想當天情形，才想到事發當天被告的灰色衣褲在『田園』遭竊」等語（本院卷一第203頁），並於同年7月5日準備程序中稱「（問：對於辯護人112年6月30日聲請狀一㈠所述内容，有無意見？）我有看過了，有符合我的意思，所述內容正確」等語（本院卷一第227頁），主張是因為「忘記」有該套運動休閒服遭竊之經過，嗣於遭羈押後，於看守所中才想起。
②但被告於遭羈押近3週之112年4月18日警詢中仍稱：「我就是從
頭到晚都穿同一件衣服」等語（筆錄第2頁），且於被羈押後將近2個月後之同年5月15日隨案庭訊中稱：「我個人的嗜好，我一天衣服換四、五套，一天也會帶三頂帽子」等語（本院卷一第43頁），故若其原本就有同時穿著多套衣褲的習慣，顯不可能有其於上開書狀及庭訊中所稱「原本忘記（案發當日穿著多套衣褲前往屏東），是羈押中在看守所中想起」，故於警詢中誤稱「從早到晚都穿同一套衣服」等語之情形。
③被告嗣於112年7月5日準備程序中改稱：「因為警察誣賴我強盜
，所以我才會跟警察說我當天都是穿著同一套衣服，我跟檢察官說當天穿著同一套衣服，是為了要保護自己」（本院卷一第229頁）等語，則所稱「因為遭警方誣陷強盜，所以謊稱案發當天穿著同一套衣服」（刻意不告訴警方其衣服遭竊，刻意不讓檢警有追查竊取其衣服進而強盜被害人之犯嫌）等語，實在看不出其邏輯為何；而縱然因為遭警方毆打、誣陷而不願對警方吐實，但其有上述因強盜案遭檢察官起訴、法院審判等經歷，顯應知道檢察官為偵查主體，而法院、法官更是終局地決定被告是否有罪之裁判者，衡情被告自當於為警逮捕後之偵訊或羈押庭訊中告知，並請檢察官儘速指揮警方調查該名竊取扣案運動休閒服之人，但被告並未為之，顯與常理不合。
④綜上所述，對於為何未曾向檢警告知「案發當天確實有穿著扣
案運動休閒服來到屏東市」，以及「該套衣服於案發前遭竊」等情，被告所辯前後矛盾且與事理不符，無從採信，且更可徵該套運動休閒服未曾遭竊，穿著該套運動休閒服強盜被害人者，就是被告。
4.關於扣案運動休閒服曾否遭他人穿著過，被告雖一再主張該套衣褲是其在屏東市「田園」餐廳前遭竊，並由該名竊嫌穿著前往強盜被害人，然該扣案運動休閒服，先後經警方及本院（承被告與辯護人之請求）送請刑事警察局鑑定結果，均僅採得足以研判的被告的DNA型別，已如前述，故被告之此項辯解，顯與上開客觀之鑑定結果不合。
（六）被告（與辯護人）其餘辯解不予採信或無從為有利被告認定之理由：
1.關於被告主張於遭逮捕當日曾被警方毆打，除被告之辯解外，並無任何積極證據可以認定此節，即使被告與辯護人聲請勘驗警方搜索被告居住之旅社時之錄影光碟，也未見有何警方出手毆打被告之畫面（本院卷一第304頁準備程序筆錄），且：
①與被告之應訊態度不合：被告從遭警拘提時起，就否認犯行，
並且堅稱其案發當日都是穿著同一套衣服來回於嘉義與屏東之間，且除口稱曾遭警方毆打外，歷於偵訊及本院提審庭訊與羈押庭訊時，都不曾展示其身上傷勢，若如被告嗣後所辯，其遭警方毆打的傷痕遍布全身，衡情當無理由完全不曾展示給訊問的檢察官或法官看，故被告此項辯解，顯與其於偵查中或本院應訊時之態度不合。
②與入所檢查表所載不合：依被告於羈押當日（112年3月24日）
進入看守所時之「新收收容人內外傷紀錄表」所載，被告當時之身體無外傷，且「自述身體健康」，此有「法務部○○○○○○○○新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表」可參，且其上有被告親自簽名確認（本院卷一第181頁）；且收容人於入所時檢查，是由戒護科人員執行之，此經屏東看守所於112年9 月22日以屏所衛字第11200111210號函覆本院（本院卷二第187頁），故被告上開辯解，顯與經其親自簽名確認之紀錄表所載不合。
③與證人所述不合：證人盧光榮於本院審理中結證稱，其與被告
一同進入看守所，雖曾聽被告向他人借用藥膏塗抹，但無印象被告當時身上是否有傷或外觀有何異樣，且證稱，在入所當天就會由所方人員檢查並填製身體檢查表，其中「自述身體健康」等字樣，是基於自己的意思而簽名確認等語（本院卷二第44頁以下）；證人鄭騏逢則證稱，其早被告一天被羈押，被告進入舍房時，曾見到被告的手臂上有瘀傷，未見到被告其他部位有受傷，且不記得被告的瘀傷形狀與範圍多大，而上開入所檢查表確實是在其入所時，由所方人員檢查身體後當天所製作，並且基於其自由意志而在「自述身體健康」等字樣上簽名等語（本院卷二第214頁以下）。則該二名證人均結證稱，上開檢查表是於入所當日製作，且會由被告自己在「自述身體健康」之欄位上簽名，則被告所稱該檢查表是入所後將近一週才製作等語，即顯與該二名證人所證不合，而該檢查表被告既然自行在「自述身體健康」欄位，以及載明其身體並無外傷之檢查表上親自簽名，其主張於被拘提當日曾遭警方毆打，以致於入所當天身上有多處瘀傷等情，即無從採信。
④被告（或辯護人）對於入所時身體檢查之時間與經過，主張不
一：辯護人於112年6月15日具狀，請求向屏東看守所調閱被告於112年『3月24日』之身體檢查表（本院卷一第149頁），陳明是請求調閱「被告入所當天」的身體檢查表，而非主張入所當天並未施行身體檢查，且被告於同年7月5日準備程序中稱，辯護人為其所具之書狀都有看過，並未曾否定書狀內容（本院卷一第227頁以下）。則若被告早知道該檢查表是其入所後一週才製作，並（於同年7月15日之準備程序中）主張入所當天沒有進行身體檢查，且知道該檢查表上是記載被告之身體無異樣、無外傷，卻請求調閱該檢查表以證明入所前曾遭警方毆打，其主張、辯解顯然矛盾。
⑤依照上述本院卷一第181頁之「新收收容人內外傷紀錄表」所載
，既然是「新收收容人」，可見必然是收容當天進行檢查，此核與證人盧光榮、鄭騏逢所證相符，可見被告是收容當天進行身體檢查，並在該表上之「自述身體健康」欄位上簽名。
⑥退萬步言，縱然被告曾遭警方毆打，但其從遭逮捕時起，直到
辯論終結時，均堅詞否認犯行，故其「曾遭警方毆打」之主張，即與本院上述認定被告犯行所憑之證據無關，無從為有利於被告之認定。
2.關於被告是否因曾於案發前1日有大量飲酒，故於案發當日理應有濃厚酒味，而證人即被害人卻證稱未曾聞到強盜者身上有酒味：
①被告此項主張並未提出任何證據證明，已難信以為真。
②縱然被告於案發前1日曾經大量飲酒，但若其果然因而直到隔日
仍然宿醉且身上有濃厚酒味，又未曾與友人利銀山、蔡亞旭相約，衡情被告當無必要刻意於案發當日前往屏東，故其此項辯解也與其辯稱要來屏東訪友之說詞不合。
③退步言，即使被告於案發前1日曾大量飲酒，且於案發當日仍呈
宿醉狀態，但其強盜被害人時身著3套運動休閒服、又戴著口罩，縱使身上有酒味，也難認為被害人與短暫的對話時間中可以聞到。且被告隨即朝被害人臉部噴射辣椒噴霧，使被害人慌張逃跑並且跌倒，故於此倉皇緊張惶恐之際，能否嗅覺上述身著三套衣服、戴著口罩的被告身上的酒味，顯有可疑，而且難以因此認為被害人表示沒有聞到被告身上酒味有何可疑之處。
3.關於被告主張案發當日是為了來屏東市訪友（蔡亞旭、利銀山），故不可能另行強盜：①被告於移審庭訊中陳明並不知道該二名友人之住處，對於要如
何找到該二名友人，僅稱「我當天並沒有帶蔡亞旭的地址，蔡亞旭說要我問屏東○○○的蔡亞旭」、「我有找到那個廟廣什麼宮，那個主委說有這個人，但是沒有問到蔡亞旭的地址，我有經人告訴我去民生派出所去問蔡亞旭的地址，我還到原大當舖去詢問蔡亞旭這個人」（本院卷一第41頁）、「我去潮州的三山國王廟去找他，之前我跟利銀山是在青草茶那邊找他」、「我去潮州的青草茶去找利銀山，我跟利銀山大約八、九年沒有見面」、「我是民國91年在利銀山在潮州鎮的三山國王廟見面」等語（本院卷一第42頁、127頁），一再陳明已經多年不見，且根本不知道該二名友人之所在地址，也無其他聯絡資料，卻稱其於案發當日是要前往屏東地區探訪該二名友人，顯與常理不符。
②被告一再強調，其於案發前1日曾大量飲酒，以致於案發當日從
嘉義出發前往屏東市時，仍處於宿醉狀態，渾身酒氣，且因不勝酒力而在上開「田園」餐廳前酣睡等語（本院卷二第244頁、本院卷一第138頁），並進而質疑被害人作證時並未提及聞到強盜者身上有酒味等情（本院卷二第43頁），則若被告於案發當日仍處於嚴重酒醉狀態，甚至會不勝酒力而昏睡，顯無必要仍堅持刻意前往屏東，故被告此項辯解，也與常理有違。
③綜上所述，被告主張其於案發當日是打算前往屏東訪友，除其
說詞外，並無任何證據可以補強、認定，且有上開與常理不合之處，難以認定為實；且不論被告原本是否有意來到屏東訪友，均與其是否有、是否會為本案強盜犯行無關。
4.至刑事警察局雖兩度於扣案運動休閒服上採得被告以外另一人之DNA型別，然該運動服既經被告從嘉義市穿著搭乘火車前往屏東市，又曾步行於屏東市之中央市場內等處，其所處之車站、車廂、市場，均顯然是人潮密集之處，自有可能在與他人身體碰觸後，在該衣服上沾染他人之DNA，故雖然在扣案運動休閒服上採得他人之DNA，尚難認為另有他人穿著該套運動休閒服，進而強盜被害人，而不足為有利於被告之認定。
（七）綜上所述，被告所辯均無可採，並無合理懷疑可認另有他人為上開強盜犯行，本案被告確有事實欄所載之加重強盜犯行，應可認定。
四、關於兇器之認定：
（一）按：「刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。攜帶兇器竊盜、強盜，祗須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」、「原審經勘驗上訴人當場所持用之扣案噴霧器，其中成分含百分之10的辣椒精油、百分之90環保冷媒，無毒無污染性，注意事項並註記應遠離兒童，置於10度C以下陰涼處，如有誤噴，請先用冷水沖洗，冰敷後就醫等情，足見該噴霧器雖然無毒，但依其成份，若遭噴灑，仍須冰敷就醫，對人體造成一定之傷害，具有危險性，且上訴人實際上亦持該噴霧器對張玲秋臉部噴灑，客觀上造成張玲秋眼睛疼痛、短暫視覺喪失，事後經診斷罹患雙眼結膜炎合併乾眼症，足見已對其人身安全造成相當程度之傷害，自屬於刑法第321條第1項第3款所稱之兇器甚明，無從與「藥劑」相比擬，上訴人所辯其攜帶之噴霧器為藥劑並非兇器一情，自無足採」，最高法院著有111年度台上字第5578號判決可參。
（二）扣案之噴霧器是警方經被告同意搜索後，在被告當時居住之旅社中（嘉義市○區○○路000號201室）所查扣，此有被告簽署之自願受搜索同意書（警卷第28頁）、搜索扣押筆錄（他861卷第157頁）在卷可參，故該噴霧器當屬於合法搜索扣押取得之證據。
（三）被告持辣椒噴霧器向被害人噴射後，導致被害人眼睛及臉部疼痛、無法張開眼睛視物等情，業經證人即被害人乙○○分別於112年3月21日警詢中（警卷第43頁）、於112年5月10日偵訊中（偵4820號卷第153頁）及本院審理中結證明確（本院卷二第41頁），核與被告於112年3月24日偵訊中所供「（問：警方於112年3月23日拘提你的時候在你的包包内發現辣椒噴霧1瓶，係何人所有？做何用途？）辣椒噴霧是我要防身用」等語（偵4820號卷第77頁背面），核與本院勘驗該次偵訊筆錄內容相符（本院卷二第77頁），表明該噴霧器確有防身攻擊他人的效果等語相符。
（四）另，經檢察官上網扣案之噴霧器之商品規格，顯示該噴霧器有辣椒素之成分，會造成呼吸困難、劇烈燒燙傷感、暫時喪失攻擊能力，有網頁查詢結果可參（偵4820號卷第169頁以下）。
（五）綜上所述，被告所持用攻擊被害人之噴霧器，既然含有辣椒素成份，且足以使被害人感到疼痛且暫時喪失攻擊能力，可見確屬兇器無誤。
五、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項3款之加重強盜罪；其持辣椒噴霧器先後數度對告訴人噴射及分次強取告訴人財物（金項鍊、隨身包）之舉動，為一個強盜行為之接續動作，應僅評價為單純一罪。
（二）累犯：
1.被告前於84年間因強盜等案件經法院判處應執行有期徒刑13年10月確定，於91年10月29日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑6年2月3日，又因強盜等案件，再經法院判處應執行有期徒刑13年10月確定，於109年1月8日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，109年4月27日罰金部分易服勞役執行完畢，並於112年3月7日保護管束假釋期滿，假釋未被撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且有執行被告保護管束之臺灣嘉義地方檢察署112年9月20日嘉檢松己109執護125字第1129028196號函可參（本院卷二第117頁、186頁）。
2.被告所犯之前2案與本案之罪名相同，且被告竟於前2案受重刑（13年10月）執行完畢（112年3月7日）後僅僅2週左右，就再犯本案重罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，本件被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、量刑：審酌被告除前述構成累犯之強盜前科外（不再列入量刑評價），另有竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第21頁以下），素行不良、以於光天化日之下，在被害人住處附近之巷弄中，持辣椒噴霧器向被害人臉部噴射及出手強行奪取財物為犯罪手段、致被害人受有包包一個，及包包中之1800元紙鈔、200元零錢、1000元紅包1個、300元紅包1個、身分證、健保卡、駕照、信用卡、提款卡等財物，總價值約3300元之損失（至被害人原本遭被告強行取走之金項鍊一條，因未及置於被告實力支配之下即掉落在現場，故非屬被告犯罪所得，此經檢察官於審理期日當庭確認），雖幸未致被害人受有重大傷害，但已使被害人心生畏懼，迄今回想起案發經過仍感到害怕（本院卷二第43頁筆錄）、犯案前就預備數套服裝變化，以混淆偵查機關調查，於偵查中又始終否認犯行，並且為諸多顯然不實的無謂爭辯與調查證據之聲請（如，被告明知扣案運動休閒服確為其所有，且已經檢察官囑託刑事警察局鑑定，確認其上沾有被告之DNA，被告於112年8月9日準備程序前，始終否認扣案之運動休閒服為其所有，故而一再請求勘驗、鑑定，至該次準備程序中才改口承認該套運動休閒服為其所有），又未曾對被害人表示任何歉意獲賠償，顯無任何悔意，犯後態度惡劣、學歷為國小畢業、原在廟宇中服務，但無固定薪水（112年3月24日第二次偵訊筆錄第2頁）、未婚無子女等一切情狀，量處如主文所示刑。
五、沒收：
（一）犯罪所用之物：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項訂有明文。扣案之辣椒噴霧器1個為被告所有，且為被告於案發當日攜帶前往屏東市之物，業經其當庭供承明確，且被告確有於上開犯罪時間持該噴霧器向被害人噴灑，而為上開強盜犯行，已如前述，應認為被告犯本案所用之物，爰上開規定宣告沒收。
（二）犯罪所得之物：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
2.被告強盜所得之隨身包1個，1800元紙鈔、200元零錢、1000元（紅包袋裝）、300元（紅包袋裝）、被害人之「身分證、健保卡、機車駕照、郵局及彰化銀行提款卡」、被害人之夫林貞雄（參警卷第61頁之被害人乙○○戶籍資料）之彰化銀行信用卡等物中，僅取回隨身包及被害人之郵局提款卡等物，業經證人即被害人乙○○當庭陳明（本院卷二第42頁），並有其簽立之贓物認領保管單在卷可參（警卷第84頁），故上述尚未返還被害人之財物，即應依上開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至其餘扣案物，均非被告之犯罪所得，亦難認為與被告犯本案之罪有何關連，檢察官復未曾聲請宣告沒收，故本院均不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 曾迪群法 官 黃郁涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 薛慧茹附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。