臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第91號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝沐耘選任辯護人 蘇佰陞律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第479號，中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7747號、111年度偵字第5166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表一編號1部分撤銷。
二、謝沐耘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之IPHONE 6 PLUS行動電話（玫瑰金，IMEI序號：000000000000000，含0000000000門號SIM卡壹張），沒收之。
三、其他上訴駁回（即附表一編號2部分、被訴成年人對少年犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品無罪部分）。
四、謝沐耘前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、謝沐耘（原名杜岳鴻，綽號A鴻）知悉愷他命 (Ketamine)、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone, 4-methylmethcathinone）皆為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，同屬主管機關公告之第三級管制藥品，如未經核准擅自製造即屬藥事法所列之偽藥，均不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於轉讓偽藥之犯意，經夏志偉於民國110年8月2日23時55分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打謝沐耘所持用門號0000000000號行動電話取得聯繫後，於110年8月2日23時55分至110年8月3日0時間某時，二人即在屏東縣○○鎮○○路00號某全家便利商店見面，由謝沐耘無償轉讓含4-甲基甲基卡西酮成分（起訴書誤載為「甲基甲基卡西酮」，經公訴檢察官蒞庭更正）之毒品咖啡包2包予夏志偉施用。
㈡、基於轉讓偽藥之犯意，於110年8月4日凌晨近1時許，在屏東縣○○鄉○○路00號之1住處外，將愷他命置於香菸內供余家盛施用，以此方式無償轉讓。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署（簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠、上訴審判範圍按刑事訴訟法第348條第2項增訂但書規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」，已於民國110年6月16日修正公布，並於同年月18日生效施行。而所稱「無罪」，並不以在主文內諭知者為限，即下級審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪之諭知者，亦屬之。原判決關於起訴書謂被告販賣予夏志偉之2包毒品咖啡包另外含有硝甲西泮之成分，因檢察官不能證明被告此部分犯罪，且認與其經論罪部分有一罪關係，而於理由欄就此部分起訴事實說明不另為無罪之諭知（見原判決第11頁），上訴人即被告謝沐耘（下稱被告）僅對有罪部分提起上訴（見本院卷第27至31、98頁），檢察官亦未就此部分提起上訴（參檢察官上訴書），則該部分即非本院之審判範圍，先予敘明。
㈡、證據能力⒈證人夏志偉於警詢之陳述無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人夏志偉於警詢中之證述，經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第103頁）。查證人夏志偉分別於偵查中及原審審理中經傳喚作證，就被告交付2包毒品咖啡包予其施用乙節所為陳述，核與其於警詢之陳述，並無明顯不同，亦非證明本件犯罪事實存否所必要，尚與無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列傳聞例外事由，是證人夏志偉之警詢陳述，應無證據能力。至於公訴意旨認被告係「販賣」毒品咖啡包予夏志偉乙節，證人夏志偉於警詢所為陳述，仍得作為「彈劾證據」，亦即用以檢視有爭執證人陳述之憑信性或證明力之證據，以供法院審判心證之參考（詳後述），併予指明。
⒉本判決所引用其餘被告以外之人於審判外所為陳述，經檢察
官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第103頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
⒊另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之
公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、事實㈡部分上開事實㈡所示犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第137、288頁、原審卷第39、159頁、本院卷第98、148頁）；核與證人余家盛於偵查中之證述大致相符（見偵卷第135至137、553頁）；且有被告持用0000000000門號之雙向通聯紀錄暨該紀錄所示基地台位置之GOOGLE MAP路線圖等資料在卷可稽（見警卷第223至229頁）；又證人余家盛於110年9月30日經檢察官命採集其頭髮送鑑結果，檢出愷他命之代謝物即愷他命及去甲基愷他命乙情，亦有法務部調查局110年12月23日調科壹字第11003332490號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（見警卷第79至89頁，下稱110年12月23日藥物濫用鑑定書），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、事實㈠部分⒈上開事實㈠所示犯罪事實，亦據被告於偵查、原審及本院坦承
不諱（見偵卷第185、246至247、627頁、原審卷第39至41、
132、159頁、本院卷第98、148頁），且與證人夏志偉於偵查及原審證述其於110年8月2日23時55分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話取得聯繫後，約過5分鐘後，在上址全家便利商店，向被告拿取上開毒品咖啡包2包，該咖啡包是葡萄口味，外包裝是紫色、葡萄圖案等語相符（見偵卷第184至185、553頁、原審卷第98至114頁）；復有如附表二通訊監察譯文表（見警卷第185頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第43、187頁）、雙向通聯記錄（見警卷第189頁）、臺灣屏東地方法院通訊監察書及附件（見警卷第259至263頁）可資勾稽；且被告所有搭配門號0000000000之IPHONE 6 PLUS行動電話（玫瑰金，IMEI：000000000000000，含該門號SIM卡1張，簡稱扣案行動電話）亦經警方查扣在案，有臺灣屏東地方法院搜索票（見警卷第77頁）、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄（見警卷第79至81頁）、扣押物品目錄表（見警卷第83頁）、扣押物品清單（見警卷第85頁）等資料在卷可引；又夏志偉經檢察官命採集其頭髮送鑑結果，驗得含有愷他命、去甲基愷他命、4-甲基麻黃（4-Methylephedrine）之成分，其中4-甲基麻黃為4-甲基甲基卡西酮之代謝物等情，有110年12月23日濫用藥物實驗室鑑定書（見警卷第79至89頁），佐以證人夏志偉於偵查及原審審理中證稱：我是110年9月30日採集毛髮，我110年8月2日之後只有施用那2包等語（見偵卷第184至185頁、原審卷第112至113頁），足認夏志偉確有取得並施用上開毒品咖啡包無訛。是以，被告上開具有任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
⒉起訴書固以證人夏志偉於警詢及偵查中證述，暨被告持扣案
行動電話與夏志偉有如附表二所示之通訊監察對話內容，認被告於上開時、地係以800元販賣2包毒品咖啡包予夏志偉，因認被告就此部分係涉犯販賣第三級毒品罪嫌。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我有欠夏志偉錢，那天我剛好去潘彥展那裡，之前我和夏志偉有一起喝毒品咖啡包，我覺得他應該會想要再喝，所以我順便帶2包給他，沒有跟他收錢，也沒有讓他賒帳或約定他要再請我，他說要從（欠款）裡面扣，但是我沒有同意，我說這樣怎麼好，我再拿錢還給他就可以了，我只是單純請夏志偉而已等語（見原審卷第40、158頁、本院卷第148頁）。經查：⑴認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為
不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。
⑵證人夏志偉固於警詢時證稱：這（指附表二所示對話）是我
要向被告購買毒品咖啡包的通話，大約在8月3日0點，我們在屏東縣○○鎮○○路00號前（全家便利商店）碰面，我「拿800元」向被告購買2包毒品咖啡包，買完後就直接回家飲用了，就是我剛說的最後一次施用毒品的時間等語在卷（見警卷第176頁），依證人夏志偉上開警詢證詞，稱其係以「現金800元」向被告購買毒品咖啡包2包。然而，證人夏志偉於偵查中卻改稱：我借被告錢2、3次，還沒還，被告欠我1萬左右，他說要貸款要錢，我都沒催他還，這2包毒品咖啡包我還沒給他錢，他欠我錢，所以這2包毒品咖啡包從欠錢裡面扣，一包400，2包共800元等語（見偵卷第553頁），表示其向被告取得2包毒品咖啡包，並未給付現金800元予被告，而係以抵債之方式扣除價金；對照被告自始於警詢歷經、偵查、原審及本院審理時，均堅詞否認案發當日有向夏志偉收取800元現金；參以購毒者如何交付約定價金予販毒者以順利購得毒品，為毒品交易之重要事項，足資區別單純轉讓毒品（偽藥、禁藥）、販賣毒品等不同犯罪態樣，證人夏志偉竟對於此節前、後供述截然不同，所為證詞有明顯瑕疵，則其所述係以800元向被告購得2包毒品咖啡包是否為真，實屬有疑。考量證人前、後所述不一之原因本有多端，尤其毒品購買者，有可能圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，故要求須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定犯罪的憑據，是不論夏志偉前後所述反覆原因為何，本無法僅憑其證述，逕認被告有為本案販賣毒品犯行。
⑶又依檢察官所提出附表二所示通訊監察譯文，僅有被告與夏
志偉相約見面之對話，並無任何約定交易毒品之暗語，客觀上難以判斷其等相約見面之緣由。就此，證人夏志偉固於原審證稱：我們那時候都會要拿毒品咖啡包，被告知道要去跟誰拿，他身上都會放，這通電話就是我要跟被告拿毒品咖啡包等語在卷（見原審卷第104至105頁），惟證人夏志偉於原審所述「拿」毒品咖啡包，係指向被告購買？抑或向被告索討？兩人是否約定交易毒品咖啡包？所為證述語意未明，是經辯護人於原審進一步詰問，證人夏志偉乃證稱：「（問：你剛才說你聯絡被告是為了要跟他拿2包毒品咖啡包，你在跟被告拿這2包毒品咖啡包之前，你有無跟被告講好說這值多少錢？）就行情價400元，外面都是400元。（問：但你們沒有在通話中講好，你怎麼跟被告約定這2包單價就是400元？）我就說從欠我的錢裡面扣，扣800元，我跟他拿2包，所以1包400元，2包就從他欠我的錢裡面扣800元。（問：扣錢的事是否是你們會面後當場講的？）是。…（問：你說的從欠你的錢裡面扣，是在電話中講的，還是在現場講的？）在現場講的。（問：被告是否有跟你說直接從裡面扣？）沒有，…（問：被告有無同意？）沒有，我就說從裡面扣，他沒有說好或不好，他拿完就走了。（問：是何人提議的？）是我。」等語在卷（見原審卷第105、107、108頁）。依證人夏志偉於原審之上開證詞，其取得被告交付之2包毒品咖啡包，並未當場給付現金予被告，且係以其自己認知每包400元之行情價，自行提議扣除被告欠款之800元，但被告對此提議並未明示同意，過程中被告未曾主動表示要以何價格販賣毒品咖啡包予夏志偉，且無向夏志偉請求給付價金或同意賖欠價金之舉措，亦未表示同意自其欠款中扣除價金。準此而論，被告主觀上是否基於販賣以營利之犯意，而於上開時、地交付毒品咖啡包予夏志偉，自非無疑，被告辯稱只是單純請被告夏志偉施用毒品咖啡包，並無意販賣營利等語，衡情即非全然無據。
⑷再查，證人夏志偉於原審證稱其與被告係國一認識到現在的
國中同學等語明確（見原審卷第98頁），被告於偵查中亦供稱：我跟夏志偉的關係不錯，他放假回來都會跟我聯絡等語在卷（見偵卷第186、553頁），可見被告與夏志偉係相當熟識之同窗友人；且被告交付予夏志偉2包毒品咖啡包供其施用，依夏志偉所陳「行情價」之價值僅為800元，衡情被告與夏志偉相識多年且時常聯絡，夏志偉亦曾多次貸予被告款項而未曾催討，已如前述，顯見彼此關係非淺有而相當情誼，被告非無將少許毒品轉讓予夏志偉施用之可能，此與一般販毒者不太可能任意將毒品轉讓予毫無淵源之購毒者施用，尚有不同；參以被告亦有將愷他命無償轉讓予余家盛，業如前述，被告既曾有將毒品無償轉讓予他人之紀錄，則其辯稱本次同係將毒品咖啡包無償轉讓予友人夏志偉施用，即未與常理相悖，而非不可採信。
⑸承上所述，本件證人夏志偉雖指述曾向被告以800元購買毒品
咖啡包，然因附表二所示被告與夏志偉相約見面之通訊監察譯文，暨常人不致平白轉讓毒品予他人、夏志偉與被告並無仇怨之情況證據，均不足作為補強證據而擔保夏志偉所述被告係「有償」轉讓毒品為真實，何況夏志偉就其如何給付價金乙節，前、後證詞有明顯矛盾之瑕疵，業如前述，應認檢察官就此所為之舉證仍有不足，而尚有合理之懷疑存在，自不能遽認被告涉有本案販賣毒品罪嫌。是本案依檢察官所提各項證據，基於罪疑唯輕之原則，僅能認定被告所為係「無償」轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而非意圖營利而販賣之，公訴意旨認此部分構成販賣，即非妥適。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款暨其附表所列之第三級毒品，且均經主管機關公告為第三級管制藥品，此有毒品危害防制條例第2條附表三「第三級毒品」、行政院91年2月8日院台衛字第0910005385號、99年7月29日院臺衛字第0990040996號函文在卷可參。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院107年度台上字第1090號號判決意旨參照）。查被告轉讓予余家盛施用之愷他命呈粉末狀而置於香煙內以供吸食，已如前述；另被告提供予夏志偉施用之毒品咖啡包，雖未據扣案，惟勾稽被告之供述及證人夏志偉之證詞，僅提及該毒品咖啡包之外包裝為紫色、葡萄圖案，均未陳明該外包裝上有藥品品名、製造廠商、仿單等足以辨別為合法製造藥品之情；堪認本案愷他命與臨床醫療所用愷他命為注射液之型態不符，且與本案毒品咖啡包均屬非循醫師合法調劑、供應之管道取得，衡情應均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無誤。因此，被告分別轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命之行為，均同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之「法條競合」關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金；是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。
㈡、是核被告就事實㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又本件尚無證據證明被告就事實㈠、㈡於轉讓前已持有第三級毒品而達純質淨重5公克以上，且既已依藥事法規定處斷，藥事法復未處罰持有偽藥行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。公訴意旨認被告就事實㈠所為，係犯毒品危害防制條第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，尚有未恰，惟起訴之社會基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。
㈢、被告就事實㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為最高法院最近所持之見解。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決意旨參照）。查被告就事實㈠、㈡所示轉讓偽藥犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
四、上訴論斷之理由
㈠、撤銷改判部分⒈原審就被告事實㈠部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被
告就事實㈠所為，僅構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，原判決論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，而處附表一編號1「原審判決主文」欄所示之刑及沒收，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分論罪科刑為不當，為有理由，應由本院就原判決此部分撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為法律嚴禁之毒品，亦屬
藥事法所稱之偽藥，竟仍轉讓提供予夏志偉施用，助長其濫用成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，所為應予非難，又其前未曾有毒品相關犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，另考量被告犯後坦認轉讓犯行，態度尚可，轉讓偽藥數量非多，及其於本院審理時自陳之工作、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第149頁）等一切情狀，量處如主文第二項（即附表一編號1「本院判決結果」欄）所示之刑。又被告持扣案行動電話與夏志偉聯繫（即附表二所示通訊監察內容），而為本案轉讓禁藥犯行，且該行動電話係被告所有之物，亦據被告供承在卷（見警卷第8頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
㈡、駁回上訴部分⒈原審就被告就事實㈡部分所犯轉讓偽藥犯行罪證明確，因而適
用相關法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉愷他命係政府列管之毒品或偽藥，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟轉讓他人以供他人施用，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難。惟被告提供他人施用愷他命之動機、目的係以：余家盛說他也要，我就找朋友問有沒有愷他命，一起吸食這樣等語（見原審卷第161頁），佐以本案轉讓之數量甚微，且被告於偵查、審理中坦承犯行，另考量被告於本案發生前，並無任何相關前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案科刑紀錄表在卷可佐，乃初犯，其責任刑方面應有較大、折讓之空間，併衡酌被告於原審審理中自述高中肄業之智識程度、與母親同住、入監前從事鐵皮屋搭建、是臨時工，家庭經濟狀況清寒（見原審卷第161頁）之家庭生活、經濟狀況等行為人一般情狀，綜合卷內一切情狀，由被告本案犯行所形構之行為非價、結果非價及其罪責之整體形象，依罪刑相當原則，量處有期徒刑4月。並就沒收部分說明：⑴、扣案行動電話固為被告聯繫余家盛所用之物，惟依證人余家盛所證：那次是凌晨打電話叫他下來，他在家裡門口旁邊請我吃愷他命等語（見偵卷第552頁），是依其所述，遲至被告與其會面後，被告始實行轉讓偽藥之構成要件行為，尚無事證證明被告與證人余家盛聯繫時，以此一扣案手機供其嗣後實行轉讓偽藥毒品所用，尚與供犯罪所用之物要件不符，礙難予以宣告沒收。⑵至其餘扣案物，尚無事證可證與本案有關聯性，或係因本案所查獲之違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審上開部分認事用法均無違誤，沒收部分之說明亦屬適法。
⒉被告上訴意旨主張其就此部分轉讓愷他命事實坦承犯行，節
省司法資源，犯後態度良好，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，顯然量刑過重，而有違反比例原則及罪刑相當之違法等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。查被告本件所犯轉讓禁藥罪，其法定最低本刑為有期徒刑2月，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其最低刑度更減至有期徒刑1月，客觀上顯無法定最低刑度過重之情事，且原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而僅量處有期徒刑4月，與其所犯罪名經減刑後之最高刑度為有期徒刑6年11月相較，已屬極低度刑，原審所為量刑既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重，認應依刑法第59條規定酌減其刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。是被告就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈢、就被告上開撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號1所示），與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號2所示），定其應執行刑：
本院審酌轉讓偽藥罪之規範目的在防止非法製造之管制藥品泛濫而危害國民健康，考量被告本件所犯2罪均係轉讓偽藥，惟轉讓之偽藥種類、對象均屬不同，兩罪犯案時間接近，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之非難評價；暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法，爰依刑法第51條第5款就多數有期徒刑數罪併罰所採限制加重原則之規定，就被告所犯上開2罪，定其應執行刑如主文第四項所示。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，於110年1月9日晚間，在屏東縣○○鄉○○村○道○號公路高架橋下，以2,400元之代價，販售摻有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為「甲基甲基卡西酮」，經原審公訴檢察官蒞庭更正）之毒品咖啡包予少年吳○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣屏東地方法院少年法庭審結）及夏志偉（吳、夏各半出資）而得利。嗣於110年1月17日凌晨，經員警另案自吳姓少年所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱000-0000號車輛）查獲含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包（毛重共計36.1公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人故意對少年犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪等語（起訴法條部分，經原審公訴檢察官蒞庭補充）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院110年度台上字第5547號判決意旨參照）。再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。而所謂補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，方為充足（最高法院111年度台上字第1863號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何成年人對少年犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我沒有於110年1月9日前往屏東縣○○鄉○○村○道○號公路高架橋與吳○○碰面等語。經查：
㈠、吳○○於110年1月17日為警徵其同意而搜索扣押南瓜圖案、橘色包裝之毒品咖啡包6包，該等毒品咖啡包經鑑驗結果，均含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之成分等情，有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄（見警卷第139至141頁）、扣押物品目錄表（見警卷第143頁）、扣押物品收據（見警卷第143頁）、扣押物品照片（見警卷第147至151頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物驗報告（報告編號：S00000-000至S00000-000，見偵卷第337至347頁）等資料在卷可查，堪予認定。
㈡、證人吳○○於警詢、偵查中證稱：被查獲的6包毒品咖啡包，是我跟夏志偉在110年1月9日21時左右，開000-0000號車輛一起到南州鄉壽元村3號高速公路橋下跟被告（斯時名為杜岳鴻）購買的，我都用通訊軟體TELEGRAM跟被告聯絡後，去被告約定的地方交易，被告都賣我們1包毒品咖啡包400元，1月9日那天我跟夏志偉共向被告買了6包毒品咖啡包，共花了2400元，我們兩個各出1200元等語（見警卷第134頁、偵卷第200、554頁），於原審審理中證稱：我跟被告決定到壽元橋下會面，開車去的，我坐旁邊副駕駛座，夏志偉開車，晚上大概8、9點，當時已經天黑，是我先出錢給被告，拿2400元，後來夏志偉給我1半的錢1200元，我們拿一拿就走等語（見原審卷第120至122頁），依上可知，證人吳○○固證述其經夏志偉搭載一同前往，在南州鄉壽元村3號高速公路橋下與被告碰面，並與被告交易所遭查扣6包毒品咖啡包等情，惟證人吳○○另於警詢中證稱：我在打崛江網咖時認識只知道綽號黑仔提供，沒有聯絡方式，提供2次，也是向黑仔購買，1包咖啡包用400購買，一次購買2包等語（見他卷第27頁）；於原審少年法庭調查時證稱：我在網咖向綽號黑仔的人以400元購買等語（見偵卷第308頁），可見證人吳○○於偵查過程至原審審理期間，對於購毒來源之證述，不僅前、後有所歧異，佐之其係先於110年1月17日第一次向員警證稱黑仔為其毒品來源，同日第二次警詢始證稱被告為其毒品來源，隨後又於原審少年調查時，證稱黑仔為其毒品來源，再於偵查中及原審審理中證稱被告方為其毒品來源，所述實有瑕疵，究竟何一事實版本較為可信，已值懷疑。
㈢、證人夏志偉於偵查中固證稱：第一次是吳○○被抓的前一週，約1月初晚上的時候，我跟吳○○跑去跟被告在南州交流道壽元橋下跟他買6包，我跟吳○○合買共2400元，每包400元，我們是各出一半等語（見偵卷第184至185頁），於原審則證稱：吳○○於110年1月17日有駕駛我的000-0000號車輛載鄭雅云回家，偵查佐有告訴我在車上查獲6包咖啡包，是我跟吳○○一人一半，我有拿錢給吳○○，吳○○去聯絡，聯絡的人我不知道是誰，當時候我跟吳○○一起去，吳○○有下車，我沒下車，吳○○聯絡誰是什麼宏的我不確定，警察有向我確認是否向A鴻購買，警察說好像是，我沒下車我不確定，警察有提示我A鴻；吳○○跟對方談時，當場在旁邊聽到電話，我不知道吳○○是否跟被告本人對話，我只知道吳○○跟我說是什麼宏拿的，我跟被告、吳○○3人有一起出去玩過，我當時沒有想到那是被告，當時我是猜的，因為那時候我在做筆錄，我有在用咖啡包，我不知道如何確定對方是被告，但當時如果我想到是被告，我就用扣的，我就會下車跟被告講話等語（見原審卷第100至103、110至112頁），依證人夏志偉前、後所證，可知其雖證述於110年1月9日與吳○○一同前往購毒，惟其並未下車見聞吳○○交易之過程，亦不知是否吳○○交易之對象為被告，其先前指證被告為本案販毒者，乃係經員警告知A鴻即被告後，始為前開之證述。又夏志偉斯時並未一同下車等情，亦經證人吳○○於原審證述：因為我坐駕駛座，夏志偉沒下車，我們拿一拿就走等語明確（見原審卷第122頁），互核前開證人之證述，足認證人夏志偉於110年1月9日交易時，並不知悉吳○○所聯繫交易對象，亦未見聞或參與面對面之交易過程，依其證述，尚不足證明被告確是與吳○○面見之人，亦不足佐證、補強吳○○所述之可信。
㈣、依卷附被告門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見警卷第165頁），可見被告與吳○○間，固有於110年1月9日16時54分通話24秒之紀錄。惟證人吳○○於原審證稱：上述通話是我的通話，但我買毒品都是用通訊軟體TELEGRAM，不會直接打手機門號等語（見原審卷第118、130至131頁），是以，此一通聯紀錄內容，不足作為被告、吳○○確實見面之補強證據。
㈤、至於證人吳○○就上述不一致之情形，雖證稱：我忘記為何一開始說是黑仔，沒有說是跟被告買，因為我當時很緊張所以就亂講，因為我不知道員警在問哪一次，我就不確定要怎麼講，我是跟被告買，我當時有跟少年法官講實話，因為我警詢筆錄時就講黑仔跟被告兩個人，所以跟少年法官時說不知道要講誰，我3次說以我講被告那次為準，實際上沒有黑仔，也沒有在網咖跟綽號黑仔的人買過毒品咖啡包等語（見原審卷第124至126頁），然考量證人吳○○經警拘捕後，短時間內在同日更易其詞，於原審少年法庭調查時，乃於110年5月11日（見偵卷第307頁），亦與其為警拘捕之日，相距甚遠，究竟有何向少年法庭供述不存在之人之理由？何以供述前尚且需要盤算、挑選要供出黑仔或供出被告為其毒品來源？準此益徵其有恣意證述之危險，是以，證人吳○○前開證述之可信度及證明力低落，且有高度虛偽之可能性。至於起訴書敘載：蓋實務上，被查獲當日第2次筆錄，係在員警勸導之下方吐實，嗣吳○○4個月後於少年法庭之陳述，應係避免日後困擾方未說出實情，故其於少年法庭供述均非正確等語（見原審卷第11頁），非無流於推測跟臆斷之嫌，尚無實據可佐，自難採取。既其證述被告為販毒對象之情事，無補強證據可資佐證，自難認定證人吳○○所為證述，屬可資證明被告確有實行該次販賣毒品犯行。
㈥、承上所述，被告始終否認該次販賣毒品犯行，且經本院勾稽卷存證人之證詞及相關事證，均不足作為證人吳○○、夏志偉指證被告此部分販賣第三級混合二種以上毒品犯行之補強證據，是以，就公訴人所提出之卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有此部分被訴販賣毒品之犯行而為有罪之心證，依「罪證有疑，利於被告」之法則，而為有利被告之認定，爰依前開規定及說明，此部分應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
四、綜上所述，公訴意旨謂被告有此部分成年人對少年犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，依卷內現存證據資料，復無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指上開犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以本件不能證明被告犯成年人對少年犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
被告有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告無罪部分，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 林昭吟◎、附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第3項》轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
◎、附表一：
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決結果 1 事實㈠ 謝沐耘犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。 未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元，追徵其價額。 【原判決此部分撤銷】 謝沐耘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之IPHONE 6 PLUS行動電話（玫瑰金，IMEI序號：000000000000000，含0000000000門號SIM卡壹張），沒收之。 2 事實㈡ 謝沐耘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。 上訴駁回。◎、附表二：事實㈠之通訊監察譯文編號 日期 A B 對話內容 基地台位置 B1 2021/8/2 23：33：55 謝沐耘 0000000000 夏志偉 0000000000 B：喂，你在哪？ A：我在東隆宮的廁所喔。 B：你可以騎來了可以騎來了。 A：全家膩拉？ B：嘿。 屏東縣○○鎮○○路0段000號頂樓◎、附表三：卷目代碼對照表卷宗名稱 卷目代碼 潮警偵字第11130957900號卷 警卷 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第1035號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7747號卷 偵卷 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第161號卷 聲羈卷 臺灣屏東地方法院111年度訴字第479號卷 原審卷 臺灣屏東地方法院111年度訴字第479號被告前案及限閱資料 前案資料卷 本院112年度上訴字第91號卷 本院卷