臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度交上易字第40號上 訴 人即 被 告 胡石龍上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度交易字第456號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9373號、第13214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○所為原審判決之刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪及家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪，各處有期徒刑6月、拘役50日，均得以新臺幣（下同）1千元折算1日。經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並補充理由如後，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據，所適用之法律及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠酒駕部分：我是在前晚飲酒，過了10小時酒精濃度不減反升
，與常情有違，酒精濃度測試結果有誤。且因警察來時，我並沒有在開車，我認為要正在開車的時候被抓到才算酒駕。㈡違反保護令部分：我是回去祭拜祖先，與告訴人胡金蘭相遇
，確實是在100公尺內，但我在門外並未進入，後來就被警察帶走，並非無故違反保護令罪。
三、上訴論斷之理由：第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本院復查：
㈠關於上訴意旨㈠部分：
本件被告已非初犯酒駕案件，深知不得酒駕之誡命規範，其既明知自己已整夜飲用白蘭地，而仍決意駕駛動力交通工具且上路時，即已著手不能安全駕駛動力交通工具之犯行而既遂，至其係於何時為警查獲，無關重要，是被告辯稱需於開車當下為警查獲始屬酒駕，本件查獲時並未開車、不算酒駕等語，洵屬無據。又被告經警對其實施酒測，所測得呼氣酒精濃度達每公升0.66毫克，且本件所使用之呼氣酒精測試器業經檢定合格，有屏東縣政府警察局檢送之呼氣酒精測試器檢定合格證書可憑（見本院卷第71頁），所測得之數值自屬真實可信；是被告上開所辯酒精測試結果有誤乙節，亦無所憑。
㈡關於上訴意旨㈡部分：
按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。經查，被告此部分犯行，業據其於原審審理中坦承自白，原審判決復依憑被告所為不利於己部分之供述，佐以卷內證人即告訴人之證詞，並參酌卷附偵查報告、原審法院111年度司暫家護字第500號民事暫時保護令裁定及送達證書、電話記錄、屏東縣政府警察局屏東分局社皮派出所保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人約制查訪表、家庭暴力被害人查訪紀錄表、檢察官及原審法院之勘驗筆錄、截圖、被告遭查獲時之身型外觀照片等證據資料，而認定被告確有於案發時、地前往告訴人工作場所，並入內與之發生口角、咆哮及作勢靠近，違反本案保護令等事實（見原審判決第4頁所載），既與卷證相符，且不悖經驗法則。上訴意旨復空口改稱：未進入屋內、並非無故違反保護令等語，與卷內所存事證不符；況本案民事通常保護令對被告所為遠離告訴人工作場所之命令，並未允許被告得於「有故」之情形下即毋庸遠離，則被告上訴意旨所指係「非無故」等語，亦無礙於本案事實之認定；是被告既明知保護令之內容，而對於違反保護令之本案構成要件事實既均有認識，並仍決意為之，復無其他阻卻違法或罪責事由存在，自具有違反保護令之故意甚明，則被告就此部分之上訴，亦難認為有理由。
㈢綜上，原判決之認事用法均無違誤，被告上訴執前詞指摘原
審判決違誤，請求撤銷改判無罪等語，均無理由，應予以駁回。
四、復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查被告所犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；違反保護令罪部分之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。原審均依累犯加重其刑後，分別僅判處有期徒刑6月、拘役50日（均得易科罰金），並無量刑過重情事，經核原審判決業已審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第4至5頁之㈢、㈣所載），所為量刑尚屬允當，應予維持。被告上訴意旨雖未指摘及量刑，惟本院既維持原判決，就量刑之妥適與否，亦附此敘明之。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有其送達證書、報到單可證，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 戴育婷附件：原審111年度交易字第456號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決111年度交易字第456號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9373號、第13214號），本院判決如下：
主 文甲○○犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯違反保護令罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○為兄妹，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲○○前因對乙○○為家庭暴力行為，經本院於民國111年7月7日以111年度（起訴書誤載為110年度）司暫家護字第500號裁定核發民事暫時保護令（下稱本案保護令），諭令甲○○不得對乙○○實施身體或精神上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得直接或間接對乙○○為騷擾行為，且應最少遠離乙○○工作場所（屏東縣○○鄉○○路0段000號）至少100公尺。甲○○經屏東縣政府警察局屏東分局員警於111年7月18日20時50分許依法執行保護令而知悉本案保護令之內容後，於111年7月29日0時許，在其位於屏東縣○○市○○○路00巷00號住處飲用白蘭地烈酒後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於不能安全駕駛動力交通工具及違反保護令之犯意，於同日10時前之某時許，自其上開住處駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車上路並前往乙○○上址工作場所。嗣於同日10時許，甲○○駕車抵達乙○○上址工作場所後，即入內與乙○○發生口角，對乙○○咆哮且作勢靠近，以此方式未遠離乙○○之工作場所至少100公尺及騷擾乙○○而違反本案保護令。嗣經乙○○報警處理，警方據報到場時，發覺甲○○身上散發酒味，遂於同日10時35分許，對其實施酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.66毫克，而悉上情。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告甲○○於本院準備程序對於該等證據能力均未爭執（見本院卷第89頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承違反保護令之犯行，並有於前揭時、地飲酒後駕車上路，及於111年7月29日10時35分許，為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.66毫克等情不諱，惟否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：我不知道前一天喝的酒還沒有退，我開車載我太太去拜拜，怎麼這樣就變成有酒駕云云（見本院卷第114頁）。經查：
㈠公共危險部分⒈被告於前開時、地飲酒後駕車上路，於同日10時35分經警對
其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.66毫克等情，業據被告供承在卷（見警卷第5-8頁；偵9373卷第12頁；本院卷第89、107、114頁），並有警員於111年7月29日製作之偵查報告、酒測單、屏東縣○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○○○○號碼00-0000號自用小貨車之車輛詳細資料報表、警員於111年10月14日製作之偵查報告暨所附酒測單及證號查詢汽車駕駛人資料等件附卷可參，並經本院當庭勘驗被告於同日10時許駕車抵達告訴人乙○○上開工作場所之監視器錄影光碟，有勘驗筆錄及截圖等件附卷可按（見本院卷第106-107、137-138、140-141頁），此部分事實已堪認定。
⒉按不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必
要，是行為人透過飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而可能影響其駕駛行為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，即負有法規範所誡命不得駕駛動力交通工具之義務；至於體內酒精濃度之多寡，非經攔檢或就醫時之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低，顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍，應認僅係無關故意或過失之「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要件，為立法者所欲規範之刑事不法行為限制其可罰範圍。又關於飲酒後體內殘留的酒精，何時可以代謝完畢、或降至法定數值以下，所負前揭不得酒後駕車之義務解除與否，端賴所服用酒精之質量、經過時間、自身體質與精神狀況等綜合因素，由行為人自行評估、確認，並承擔客觀檢測結果的違法風險。查被告於案發時已年滿67歲，有其個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第51頁），係具社會經驗且智識成熟之成年人，且其於警詢時供稱：我知道酒後駕車是違法的行為等語（見警卷第8頁），又被告遭警查獲前確有飲酒乙情，業據其於警詢時供承：我於111年7月29日0時許睡不著就開始喝酒，喝一整夜，喝完後從我家離開等語（見警卷第7-8頁），於偵查中供承：今天凌晨12點多在家裡喝白蘭地酒2、3杯，約是半瓶量等語（見偵9373卷第12頁），及於本院審理中供承：我是前一天晚上喝酒的等語（見本院卷第89頁），是被告對飲酒後酒精濃度將殘留體內一事應有認識，則被告飲酒後，仍於上開時、地駕駛自用小貨車上路，其主觀上已對不能安全駕駛之客觀情狀有所認知，縱令被告對自身吐氣所含酒精濃度數值未必存有清楚認知，仍無礙本罪之成立，是被吿前開所辯，尚無足採。
㈡違反保護令部分：
被告此部分犯行，業據其於本院審理中坦承不諱（見本院卷第114頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查之證述相符，並有警員於111年7月29日製作之偵查報告、告訴人工作場所內、外之監視器影像截圖、被告遭查獲時之身型外觀照片、本院111年度司暫家護字第500號民事暫時保護令裁定、本院電話記錄、本案保護令送達被告之送達證書、屏東縣政府警察局屏東分局社皮派出所保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人約制查訪表、家庭暴力被害人查訪紀錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官勘驗筆錄及本院勘驗筆錄、截圖等件在卷可稽，足認被告上開自白，與事實相符。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安
全駕駛動力交通工具罪及家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪。又法院依家庭暴力防治法核發保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告如以一犯意而違反同一保護令上所禁止之數態樣，為一違反保護令之行為，屬單純一罪，是被告上開對告訴人所為，雖同時違反本案保護令中之多款命令，仍僅論以一違反保護令罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢查被告曾因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以106年
度交簡字第2962號判處有期徒刑3月確定，於107年3月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且被告亦供稱：對全國前案紀錄表沒意見，本案構成累犯沒有意見等語（見本院卷第113頁），又公訴檢察官於本院審理時稱：考量被告前後案都是酒駕，罪質相同，就違反保護令部分雖然罪質不同，但顯見被告刑罰反應力薄弱，請審酌大法官釋字第775號意旨，酌量加重其刑等語（見本院卷第113頁），堪認檢察官已就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，是被告受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；本院審酌被告於前案執行完畢後，仍無視法律禁制，再為本案2犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告飲用酒類後，於吐氣酒
精濃度已達每公升0.66毫克之情形下，猶率然在一般道路上駕駛小貨車，顯然漠視其自身及其他用路人生命、身體及財產之安全，又被告明知法院保護令之內容及效力，竟漠視保護令所表彰之國家公權力及對被害人保護之作用，而為前揭違反保護令之行為，所為殊無足取，並衡酌其坦承部分犯行之犯後態度，兼衡被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，構成累犯部分不予重複評價）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、違反保護令之情節、自述之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況（見本院卷第114頁）暨參酌告訴人於本院審理時所陳述之意見（見本院卷第89頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官洪綸謙到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 3 日
刑事第三庭 法 官 曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 3 日
書記官 盧建琳附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。