臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度原上訴字第7號上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳明道被 告 劉約瑟上 二 人選任辯護人 陳梅欽律師
參 與 人 陳怡君上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院111年度訴字第43號，中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第2
72、732、743、771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠丙○○部分；㈡甲○○沒收宣告部分，均撤銷。
丙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元，沒收；又共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收。應執行有期徒刑伍年。沒收併執行之。
甲○○共同犯藏匿犯人罪，扣案之IPHONE行動電話貳支(其中壹支搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收之；又共同犯藏匿犯人罪，扣案之IPHONE行動電話貳支(其中壹支搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣肆萬元均沒收之。沒收併執行之。
其餘上訴駁回（即甲○○罪刑部分、乙○○部分）。
犯 罪 事 實
一、㈠丙○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，竟與真實姓名年籍不詳綽號「正道」之成年人，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由丙○○與不知情之外籍船員「HARDIANTO」（下稱其中文姓名：海地，另經檢察官不起訴處分）駕駛乙○○所有之昇漁滿號自用小船（船舶編號：965724，106年9月19日購入，船殼材質為玻璃強化纖維質）於民國110年4月27日23時7分，自澎湖縣山水漁港報關出港前往約定之臺灣海峽中線某處海域，接駁搭載自大陸地區東山島附近海域起運之成年女子蘇妙香（另經遣返出境）非法進入臺灣地區，並向「正道」收得現金新臺幣(下同)14萬元報酬，嗣於110年4月28日17時57分後之某時返航接近山水漁港附近沙灘時，丙○○為避免遭海巡人員查緝，由蘇妙香拿救生圈下海自行走回岸邊，迨110年4月28日21時34分始報關進入山水漁港。㈡丙○○明知蘇妙香係未經許可進入臺灣地區之違反入出國及移民法第74條第1項規定之犯人，仍基於藏匿犯人之犯意，於入港後前往接應蘇妙香並藏匿於其住處，並與亦明知蘇妙香上開犯人身分之甲○○共同基於藏匿人犯之犯意聯絡，由丙○○於110年4月30日13時許，駕車載蘇妙香前往馬公商港與甲○○會合，由甲○○另向郭菁（原名郭汝真，另經檢察官緩起訴處分）借得國民身分證，向馬公商港櫃檯人員行使以購得於110年4月30日16時30分起航之由馬公駛往嘉義布袋之「雲豹輪」船票供蘇妙香搭乘使用，丙○○與甲○○以相伴蘇妙香搭船離開澎湖之方式藏匿人犯，甲○○並取得丙○○交付之報酬2萬元。㈢嗣雲豹輪抵達嘉義布袋港，蘇妙香遂以通訊軟體Wechat（微信）聯繫其在台前男友黃振輝（經原審判處罪刑確定，以下即不贅論）安置接送藏匿。
二、㈠丙○○與「正道」另共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，併與因案遭通緝之陳正欣共同基於逃避警察或海岸巡防機關得依職權對於入出境旅客實施檢查之犯意聯絡，由丙○○與不知情之外籍船員海地，於110年8月16日6時27分，駕駛「昇漁滿號」自澎湖縣山水漁港報關出港前往約定之臺灣海峽中線某處海域，接駁搭載自大陸地區廈門附近碼頭起運之大陸地區成年女子楊建霞（已遣返出境）使非法進入臺灣地區，及臺灣地區人民陳正欣使未經檢查而偷渡入境，丙○○並向「正道」收得現金10萬元報酬，嗣航行至澎湖縣馬公市鎖港里附近沙灘時，為使陳正欣逃避海岸巡防機關職權檢查，由陳正欣、楊建霞2人丟下保麗龍浮板後下海，並拉保麗龍繩而自行走回岸邊，迨110 年8月18日23時5分始報關進入山水漁港。㈡丙○○明知楊建霞係未經許可進入臺灣地區之違反入出國及移民法第74條第1項規定之犯人、陳正欣係無正當理由規避檢查之國家安全法第14條規定之犯人，仍於入港後，基於藏匿犯人之犯意，前往接應楊建霞、陳正欣使之藏匿於澎湖縣馬公市，並與亦明知楊建霞、陳正欣上開犯人身分之甲○○共同基於藏匿犯人之犯意聯絡，由丙○○於110年8月22日中午時分，駕車載楊建霞、陳正欣前往馬公商港與甲○○會合，並將向陳柏樹輾轉向潘彥伶借得潘榛慧（陳柏樹、潘彥伶、潘榛慧另經檢察官緩起訴）之身分證交予甲○○，甲○○併以陳正欣提供之陳正昇身分證字號向馬公商港櫃檯人員行使以購得於110年8月22日16時30分起航之由馬公駛往嘉義布袋之「藍鵲輪」船票供楊建霞、陳正欣搭乘使用，由甲○○以相伴楊建霞、陳正欣搭船離開澎湖之方式藏匿人犯，甲○○並取得丙○○交付之報酬4萬元。
三、嗣於110年6月4日18時許，在臺南市永康區小東路477巷近中華路10巷口，由臺南市政府警察局永康分局復興派出所查獲非法進入臺灣地區之大陸地區人民即蘇妙香非法從事性交易，並查扣蘇妙香持用之行動電話2支等物品，復經專案小組追溯偷渡管道後報請臺灣澎湖地方檢察署指揮偵辦，旋搜索並拘提甲○○到案，並查扣IPHONE手機2支，現金300萬元（其中151萬元已發還）；並拘提丙○○，查扣手機3支，犯案衣物1件、GPS1台、探水機1台、「昇漁滿號」遊艇1艘等物品，而循線查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣澎湖地方檢察署指揮澎湖縣政府警察局馬公分局、移民署南區事務大隊臺南市專勤隊而偵查起訴。理 由
一、程序說明㈠上訴範圍⒈按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行（同
年月00日生效），依修正後該條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，然上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言，推測、分析、揣摩、解釋均不與焉。倘上訴人並未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為部分上訴，法院亦未闡明確認其上訴範圍，縱上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」之部分如何違法、不當，尚難遽認其明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院應就第一審判決之全部加以審理（最高法院112年度台上字第3929號判決同旨）⒉檢察官就被告甲○○部分之上訴理由雖僅指摘原審量刑及所定
應執行刑部分違誤，然並未明示僅就判決之刑為一部上訴，嗣於本院準備程序及審判程序亦就判決全部進行審理，參諸前揭說明，仍應認檢察官就被告甲○○部分係對於判決之全部提起上訴，合先敘明。
㈡證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第140、229頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據㊀被告丙○○就上開犯罪事實之客觀情節坦承不諱，惟矢口否認有何共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，⑴辯稱：伊是在海峽中線接人，不知道蘇妙香、楊建霞是大陸地區人民，也不知道陳正欣是通緝犯，「正道」跟伊說都是臺灣人，錢也是「正道」開價給伊的等語；⑵辯護人為其辯護稱：①依被告於原審審理時之陳述與證人陳正欣之證述可知，被告當時身在澎湖，而僅以通訊軟體與「正道」及其朋友交談，且「正道」告知其朋友係臺灣人，此與被告係以閩南語溝通，又蘇妙香多次來台且講閩南語，而陳正欣復為臺灣地區人民等情相符，則被告自當認其所載運之人為臺灣地區人民，若被告所實施之行為，超越原計晝之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。②被告係在我國海域載運已非法進入臺灣地區内之大陸地區人民登上臺灣本島，則被告並無使大陸地區人民非法「進入」臺灣地區之行為，僅係在臺灣地區内為之載運而已，尚難認有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行等語。㊁被告甲○○就上開犯罪事實則於本院審理時為有罪之表示。經查：
⒈被告丙○○應負圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、逃避檢查之罪責：
①共同正犯主觀要件之罪責影響：⑴按共同實行犯罪行為之人，
在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔實行犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而非僅應就其自己所實行之行為負其責任（最高法院109年度台上字第1675號判決）。其中所謂「在合同意思範圍內，相互利用他人之行為」，係指共同正犯之成立，祇須有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。行為人於可以預見的範圍內即應負其責任（最高法院107年度台上字第624號判決同旨）。又共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號判決同旨）。⑵換言之，共同正犯係基於完成特定犯罪之共同目的，而各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為；反之，對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，既無互相分擔行為責任可言，即難令負共同正犯罪責（最高法院109年度台上字第1790號判決同旨）；⑶但若共同正犯之主觀合同意思與與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字第4719號判決同旨）；亦即，客觀上構成犯罪之事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之，客觀上構成犯罪之事實與不確定故意之主觀上「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無適用的餘地（最高法院106年度台上字第3193號判決同旨）。
②本案共同正犯之主觀要件判斷關鍵：本案被告丙○○抗辯不知
其載運之偷渡客為大陸地區人民之法律效果，究係仍應負共同正犯罪責？或已逸出犯意聯絡範圍而不負共同正犯罪責？或犯意聯絡之主觀認識異於客觀上構成犯罪之事實而適用「所犯重於所知，從其所知」法理？其判別關鍵即在於，被告丙○○客觀上載運大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪行為是否偏離逸出其共同犯罪之合同意思範圍。
③本院判斷基礎及理由⑴基於共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
即有間接之聯絡者，仍包括在內，則以本案意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之客觀犯罪行為之各階段，包含攬客工具、食宿安排、乘船至臺等實際執行人員，與統籌設計、謀議指揮、分配報酬之間接執行人員之間，未必需要有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法行為，即應共負罪責。
⑵攬客工具：被告丙○○所實行載運之大陸地區人民蘇妙香、楊
建霞與臺灣地區通緝人民陳正欣得以利用此偷渡途徑之來源係透過通訊軟體微信，此經①證人蘇妙香證稱：我是在大陸加入一個人創立的微信群組，因為有人曾在裡面打廣告，內容：『有人要去臺灣？可以進來』，我才與之聯繫，但是我已經退群組了，所以沒有相關紀錄。是收取人民幣。（問：你為何到臺灣本島沒有多久你就把微信的群退出呢？）在澎湖時他要求我退出才要帶我過來本島。我是透過這個群組坐船偷渡來臺、購買船票並安排在臺灣我住的地方和找工作的資訊，但是提供我資訊的人不一定是同一個人。（問：你到達臺南以後，由何人安排住宿？如何聯絡？）我之前在微信群組裡面，他們告訴我後，有告訴我地址，我當時有寫在小紙條上。等語（見警卷第291頁、第307頁至第310頁、第311頁至第318頁）；②證人陳正欣證稱：我聯繫大陸籍的友人請他幫我安排，然後我與楊建霞就從上海坐車到廈門，與一位大陸籍人士接頭後安排我們住宿，並告知我們後天晚上凌晨0時出發，他們會開車載我們去碼頭，到碼頭以後我們就乘坐一艘快艇出海，到達海峽中線以後，換由臺灣漁船搭載我們。（問：幫你們偷渡的人員如何聯繫？）我是在大陸地區以手機軟體「微信」與幫我偷渡的人聯繫的，回到臺灣以後就没有聯繫了。我與楊建霞是以新臺幣100萬元的代償偷渡來臺，在廈門上船之前，將錢匯給那一位在廈門接應我的大陸籍人士，總共匯22萬5000元人民幣給對方。等語（見偵272卷三第23頁至第29頁）；③證人楊建霞於偵查中具結證稱：
是我男朋友陳正欣帶我偷渡來臺灣的。偷渡的代價為是陳正欣支付的，他付給誰我不知道，後來我在被收容期間跟他通電話後，陳正欣才跟我說他付了新臺幣100萬元，我不知道他如何支付，也不知道付給誰。等語（見偵272卷三第5頁至第17頁）；④準此，主要付費使用此偷渡途徑之蘇妙香與陳正欣均係透過大陸地區微信通訊軟體所推播自大陸地區非法進入臺灣地區之訊息內容，且以蘇妙香、陳正欣、楊建霞所持用手機均已無該微信群組內容並參以蘇妙香前揭證詞可知，在其三人進入臺灣地區獲得接應後，即有遭要求或事先規劃進行刪除該群組訊息之動作，自可合理判斷接應其進入臺灣地區之被告亦當知悉該微信群組訊息存在並得提醒或要求進行刪除動作以製造犯罪查緝斷點。
⑶食宿安排：依①證人蘇妙香證稱：在澎湖住宿2個晚上。我都
沒有付錢。有人拿一包泡麵過來，把泡麵放在門口，我沒遇到那個人，我在民宿期間都自己吃送來的泡麵。等語（見警卷第311頁至第318頁）；②證人陳正欣證稱：（問：你到達澎湖以後住在何處？）我住在7-11石泉門市附近的一間透天厝，詳細地址我不知道。我在澎湖住了三天兩夜。當時我們都吃透天厝裡面的泡麵。沒有遭限制行動，因為我們都是偷渡來的，所以不敢去外面亂跑，我只有去7-11超商一趟。（問：三天兩夜期間，幫你偷渡的船長是否出現？）出現兩次，第一次是到達澎湖以後的隔天早上，他來問我要買船票的身分證字號，並跟我告知預計110年8月22日搭船，第二次是於110年8月22日我們要搭船前，約中午的時候，他開車到我們住的地方載我們前往馬公港等語（偵272卷三第23頁至第29頁）；③證人楊建霞證稱：（問：你在澎湖登陸後，由何人接應？接應至何處？車資如何支付？）一個臺灣人男子來接我們，從岸邊帶我們到一臺車讓我們上車載我們到住宿的地方，沒有支付車資。（問：你在澎湖何處住宿3晚？費用多少？由何人支付？）我不知道地址，只知道是一棟3層樓的房子，我跟陳正欣住在2樓，我不知道有沒有付住宿費，也不知道費用是多少、付給誰。帶我們到澎湖的漁船船長開車帶我們到澎湖的港口去搭客輪，我不清楚有沒有付車資。反正船票是船長把票跟一個姓潘的女生的臺灣身分證一起拿給我們的，我不知道有沒有付錢等語（見偵272卷二第325頁至第335頁）；④被告丙○○就此供稱：我印象中有拿救生圈之類的物品，請蘇妙香自行走到岸邊，等我將船隻靠岸之後，我再去接應她上岸。住宿地點應該是我家中，是我跟海地開船帶蘇妙香進來的。接應是我將船隻靠岸後接應的，住宿的地點我不太記得了，我好像是先安排蘇妙香住在我家2晚。陳正欣、楊建霞上岸(澎湖)後，我先帶這2人到我家梳洗，之後他們住在哪裡，我真的沒有印象了。我印象中，那名男子在我家盥洗之後，有打電話給其他人，之後我跟對方通話，告知對方我家地址，之後有一部車子到我家載他們離開，之後的事情我就不曉得（見警卷第1頁至第11頁）。我將陳正欣載到岸上後，陳正欣自行聯絡人要來接他，於是我跟他講可以到山水國小附近，有一個地標方便對方可以順利接到他們，後續他們到哪裡住宿、誰負責訂房的我就不清楚，是他們自行處理的。我之所以可以跟他們見面是因為我跟陳正欣有互留電話，見面時我們都相約石泉的統一超商附近見面等語（見偵272卷二第527頁至第262頁）。⑤準此，證人蘇妙香與陳正欣、楊建霞均係由被告丙○○接應在澎湖住宿並清楚其住宿地點俾安排後續以他人證件購票搭船至臺的時間，且未額外收費，顯見此已在其與「正道」合意安排之偷渡套裝行程內。況以其留宿蘇妙香、聯繫陳正欣、楊建霞安排後續行程之過程而言，已可察知蘇妙香、陳正欣、楊建霞明顯不同於一般可隨意外出遊覽觀賞澎湖風景之旅客，然全未曾有懷疑詢問之反應可知，被告丙○○已知蘇妙香、陳正欣、楊建霞並非一般正常往來旅遊之臺灣地區人民。
⑷乘船至臺：被告丙○○並不爭執以如犯罪事實㈡、㈡所示之由
被告甲○○借得郭汝真身分證為蘇妙香購買雲豹輪船票、被告丙○○向陳柏樹輾轉向潘彥伶借得潘榛慧身分證交由被告甲○○為楊建霞併以陳正昇身分證字號為陳正欣各購買藍鵲輪船票之方式使蘇妙香、楊建霞、陳正欣搭船至臺之過程（見警卷第1頁至第11頁、偵272卷二第527頁至第262頁），核與證人即同案被告甲○○證述（見偵272卷一第245頁至第255頁、第339頁至第349頁、偵272卷二第193頁至第198頁、第241頁至第247頁）、證人蘇妙香、郭菁（原名郭汝真）、陳正欣、楊建霞、陳柏樹、潘彥伶、潘榛慧證詞相合（見警卷第311頁至第318頁、警卷第213頁至第217頁、偵272卷三第243頁至第251頁、偵272卷三第23頁至第29頁、偵272卷二第325頁至第335頁、偵272卷三第5頁至第17頁、偵272卷三第89頁至第93頁、第111頁至第123頁、偵272卷二第13頁至第15頁、第35頁至第37頁、第155頁至第159頁、第185頁至第189頁），堪認被告丙○○明顯知悉陳正欣是臺灣地區人民，故要求其提供可購買船票之身分證字號；蘇妙香、楊建霞並非臺灣地區人民，故以借得他人身分證而支付報酬由甲○○購買渡輪船票，使蘇妙香、陳正欣、楊建霞搭船至臺，此一過程均由被告丙○○聯繫安排而未額外向蘇妙香、陳正欣、楊建霞收費，且係由其付錢給甲○○，顯屬其與「正道」合意安排之偷渡套裝行程內，且對蘇妙香、楊建霞之大陸地區人民身分及陳正欣雖臺灣地區人民，但不得合法自在公開行程而有逃避檢查之需要等情亦清楚明瞭。
⑸以上，①可見被告丙○○就「正道」透過微信通訊軟體接到蘇妙
香、陳正欣與楊建霞參與偷渡進入臺灣地區之套裝行程分擔項目時，已掌握蘇妙香、陳正欣與楊建霞之身分資訊已得約定報酬，並後續完成以昇漁滿號於約定時間地點接駁至馬公、提早讓偷渡客下船再上岸接應、食宿安排、購買船票至臺等行程，按一般經驗法則判斷，被告丙○○有與負責招募之「正道」相互聯繫、行為分擔、分配利潤、完成偷渡行程部分環節之行為可徵，且其既明知係接載自海峽中線附近海域準備偷渡進入臺灣地區之人，從地緣關係及收取報酬並掌握之偷渡客資訊，應屬得以預見接載大陸地區人民或逃避入境檢查之臺灣地區人民，客觀上亦在其實行與「正道」議定犯罪目的之同一行為範圍，並未超越社會一般通念所賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要，亦非屬共同正犯之犯意逾越，自應負共同正犯之罪責。被告及其辯護人單以蘇妙香多次來臺且講閩南語、無法自外觀判斷陳正欣係遭通緝之人，而辯稱其實施之行為超越原計畫範圍且僅應就其所知之程度負其責任云云，核與依本案上開事證所為推論不合，顯係犯後卸責之詞，參諸前揭說明，不足以認被告丙○○有逾越犯罪之合同意思範圍，且與客觀實行之犯罪並未與其主觀上所認識者有異，亦無「所犯重於所知，從其所知」法理之適用餘地。②至於被告丙○○接駁載運蘇妙香之地點，雖經⓵證人蘇妙香於警詢證稱：自大陸東山島某船港搭船後直接至澎湖登陸，期間只有搭乘1艘船，沒有轉搭船隻等語（見警卷第311頁至第318頁），且⓶經證人海地證稱：
（問：你與丙○○駕駛昇漁滿號遊艇於110年4月28日21時34分至山水漁港進港前，將大陸偷渡犯蘇妙香載往何處上岸？由何人接應上岸？）我記得我們開往一個小島沿岸，我們開船靠近該小島，有接到一個人，因為天色不好，我不清楚他的長相與性別，然後岸上的人再將塑膠船拉回山水岸邊等語（見警卷第195頁至第199頁），⓷被告丙○○就此供稱：海地所述之小島即花嶼等語（見本院卷第257頁）；⓸綜合證人蘇妙香供稱：其好像是4月28號凌晨3時許自大陸東山島搭船之時間（見警卷第311頁至第318頁），對比交通部航港局112年7月13日航南字第1120006124號函覆本院稱：1.經查中華民國海軍大氣海洋局(圖0307)自山水漁港至東山島直線來回距離推估為232海浬。2.查昇漁滿漁船航巡航速約11節，惟實際航速及航行路線受海況、氣候等因素影響，故有關山水漁港至東山島來回時間，尚無法據以評估等詞（見本院卷第161頁）及昇漁滿號係於112年4月27日23時7分報關出山水漁港之時間可知，客觀上以山水漁港至東山島之單向航行距離為161海浬，昇漁滿號以11節航速需耗時約14.5小時始得自山水漁港駛至東山島，換言之，昇漁滿號自112年4月27日23時7分出港至少至112年4月28日13時30分始達東山島，然此與證人蘇妙香上開所稱4月28日凌晨3時許搭船之時間明顯不合，是以客觀證據無從認定被告丙○○係自東山島搭載證人蘇妙香，然因此與前揭認定之事實並不具有影響性，遂以被告丙○○所供述且與卷內證據無違之於臺灣海峽中線附近海域接駁載運蘇妙香為認定，附此敘明。
⒉此外，本案復有證人海地於警詢、偵查中具結之證述，並有
指認犯罪嫌疑人紀錄表、蘇妙香拍攝之船艙內照片截圖3張、甲○○手機0000000000之數據網路歷程、百麗航運之旅客艙單、蘇妙香手機內之照片與影像截圖、馬公港港埠大樓安全室監視器翻拍照片5張、甲○○行動基地台位置、「昇漁滿」漁船之基本資料明細、蘇妙香之手機內相片截圖、警方埋伏蒐證現場照片2張、房屋租賃契約、郭汝真數據網路歷程、郭汝真身分證截圖、安檢大樓監視器翻拍畫面、潘彥伶手機內相片與對話紀錄截圖、陳柏樹與丙○○之微信對話紀錄翻拍照片、陳正欣數據網路歷程、百麗航運旅客艙單在卷可查，亦堪以認定被告甲○○前揭有罪表示之自白與事實相符，得為證據。
⒊以上，本案事證明確，被告丙○○、甲○○如犯罪事實欄所示之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠核被告丙○○所為：
㊀⑴就上開犯罪事實㈠部分，①係犯臺灣地區與大陸地區人民關
係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；②⓵按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，縱屬參與統籌或指揮犯罪實行之人，若非倡議者，即非首謀，仍需為首倡謀議犯罪者，始得謂為首謀。且所稱首倡謀議者，於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者固屬之；其於犯罪之初，行為主體雖尚非多數，但率先基於遂行犯罪之目的，實行犯罪後，始依其計畫，於犯罪歷程中各個不同階段，視犯罪進行程度之需要，陸續招攬部眾加入，依附其策劃，先後參與犯罪之實行，而藉此主導或支配多數人共同犯罪者，亦應以首謀罪論處（最高法院99年度台上字第6229號判決同旨）。⓶查本案被告丙○○因利驅使參與實行「正道」在微信通訊軟體推播之非法進入臺灣地區套裝行程之部分環節行為，已如前述，然就被告丙○○是否為首倡謀議上開偷渡行程之人，縱在接應進入澎湖到搭船至臺灣過程，均由被告丙○○主導實行犯罪，然依本案有關之微信訊息推播、聯繫、收款、安排接駁、到臺灣島內行程等環節，均無從依卷內證據予以認定被告丙○○仍為策劃、指揮、支配等枝節，自不足以認定其係率先提議計畫實行犯罪之人，參諸前揭說明，被告丙○○之行為尚與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項之首謀圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之構成要件有間，檢察官起訴意旨就此應有誤會，惟因本院認定之事實與起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。⑵就上開犯罪事實㈡部分，因蘇妙香係未經許可進入臺灣地
區之違反入出國及移民法第74條第1項規定之犯人，是核其行為，係犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪。檢察官起訴法條固未論敘及此，然業於起訴書記載此部分犯罪事實，且為前開㈠㊀⑴論罪部分之起訴效力所及，本院自應併予審究。
⑶上開所犯⑴⑵二罪，係分擔實行與「正道」具有犯意聯絡之
偷渡進入臺灣地區之套裝行程環節行為，具有客觀構成要件行為局部同一性及著手實行階段可認為同一之情形，認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬，從一重以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
㊁⑴就上開犯罪事實㈠部分，①係犯臺灣地區與大陸地區人民關
係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、國家安全法第14條之逃避檢查罪。②其中，國家安全法第14條於110年6月8日修正公布，經行政院於112年11月15日以行政院院臺法字第 1121041486 號令發布定自112年12月1日施行，然上開條文僅係條次變更且配合原條文第4條變更條次為第5條而為修正，無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅條次之移列（從修正前第6條移列為第14條）等無關有利或不利於行為人，非屬刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，附此敘明。③⓵公訴意旨雖認就被告丙○○載運陳正欣進入臺灣地區之部分，係犯違反入出國及移民法第74條前段之未經許可入國罪嫌，惟居住臺灣地區設有戶籍國民入出國，不須申請許可，入出國及移民法第5條定有明文，陳正欣既為我國國民並有戶籍，依上開規定，入出國毋庸許可，其本人既不構成該罪，被告丙○○亦不因使其入國而成立該罪，檢察官起訴意旨就此亦有誤會。⓶然現行有效之國家安全法第5條（即修正前第4條）已規定警察或海岸巡防機關於必要時，得對列舉人員、物品及運輸工具得依職權實施檢查，已包含入出境之旅客及其所攜帶之物件。同法第14條亦規定無正當理由拒絕或逃避依上開規定所實施之檢查者之罪責，其中所定之逃避檢查，不以於檢查人員實施檢查時，有逃匿等行為為限，即故意規避檢查之時間及地點，而未接受檢查者，自屬之。是本案臺灣地區人民陳正欣入國固無庸許可，然仍應接受檢查，無正當理由故意規避檢查之時間及地點即構成上開犯罪，被告丙○○雖非入境旅客而無上開因身分而成立之犯罪，然與陳正欣共同實行規避檢查之行為，依刑法第31條第1項前段規定，仍應論以共同正犯而成立國家安全法第14條之逃避檢查罪，惟因此認定之事實與起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。⓷被告丙○○係以一行為觸犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及國家安全法第14條之逃避檢查罪，應依刑法第55條規定，從一重以圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
⑵就上開犯罪事實㈡部分，①因楊建霞係未經許可進入臺灣地
區之違反入出國及移民法第74條第1項規定之犯人、陳正欣係無正當理由規避檢查之國家安全法第14條規定之犯人，是核其此部分行為係犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪。②被告丙○○以一行為藏匿二犯人，侵害國家法益同一，為單純一罪。檢察官起訴書犯罪事實業已敘及，僅未記載所犯法條，且為前開㊁⑴①論罪部分之起訴效力所及，本院自應併予審究。
⑶上開所犯⑴、⑵之罪，係分擔實行與「正道」具有犯意聯絡
之偷渡進入臺灣地區之套裝行程環節行為，具有客觀構成要件行為局部同一性及著手實行階段可認為同一之情形，認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬，從一重以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
㈡核被告甲○○如上開犯罪事實㈡、㈡之行為，均係犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪。
㈢被告丙○○就所犯上開圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區
之二罪與「正道」具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另就所犯逃避檢查罪與「正道」、陳正欣有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。再就所犯藏匿犯人罪與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告丙○○就本案所犯上開從一重所論以臺灣地區與大陸地區
人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之二罪；甲○○就本案所犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪之二罪，均犯意各別，行為互異，應各予以分論併罰。
四、刑之加重事由㈠按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延
長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告丙○○前因違反懲治走私條例案件，於107年9月3日經臺灣澎湖地方法院以107年度馬簡字第164號判處有期徒刑6月確定，甫於108年9月3日易服社會勞動執行完畢等情。復當庭引用證據並所犯法條欄㈦說明：被告本案所為與其前開所載構成累犯之部分前案均為走私相關案件，於執行部分同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責矯正行為及強化法治觀念，仍再犯相同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而於本院審理時具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之懲治走私條例前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。
㈡準此，被告丙○○前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有
期徒刑6月確定，於108年9月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，此次於110年4月28日、8月16日再犯本案，係徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，並考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪質、犯罪類型相類，且被告於5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，顯見其刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至於辯護人為被告辯護稱：前案係走私與本案藏匿人犯罪質不同，且檢察官並未針對累犯提出具體證明方法云云，與本院前開認定被告丙○○有罪事實不同，亦與前述檢察官業已提出證明方法及主張不合，自不足採。
五、上訴論斷的理由㈠上訴駁回部分㊀被告甲○○罪刑部分⒈原審以被告甲○○前揭犯行事證明確，引用刑法第164條第1項
規定，⑴雖未於判決內說明有關二次藏匿犯人係與被告丙○○共犯，應構成共同正犯之理由，然此項漏未記載，非判決主文所由生之事項，亦與適用法律無關，即與所謂理由不備之情形不相當，祇屬訴訟程序之違背，於判決結果並無影響（最高法院72年台上字第2960號刑事判決先例同旨），自不足以此為撤銷理由；⑵又審酌其於犯後坦承犯行，態度尚佳，綜合考量其自陳：國中肄業、從事車子買賣及漁獲，未婚，無子女，需扶養父母之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯藏匿犯人罪共二罪，各量處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則，無輕重失衡之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。
⒉至檢察官上訴意旨略以：被告甲○○實施之犯罪，係國際間所
嚴厲譴責之人口轉運行為，嚴重影響我國國際形象，不僅造成治安漏洞，甚至可能有國家安全、軍事安全之危機，且甲○○將人從澎湖送到臺灣地區之行為，即使丙○○將人從海上運來澎湖，也難以完成，因此甲○○之犯行不應予以有易科罰金之機會才符合公平正義等詞，然以：被告甲○○本案犯行僅係貪圖報酬以形式合法之方式利用船務人員未切實確認購買船票與乘船人員實際身分之審查漏洞，檢察官上訴所指摘等情，均非被告甲○○一人本案行為所能造就，自應重新檢視並落實相關審查機制為要，自不能以整體檢查機制之鬆動造成之危害全歸被告甲○○承擔，是核原審就被告甲○○判處之刑度並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官所執前詞指摘原審判決就此有不當，為無理由，應予駁回。
⒊辯護人雖為被告甲○○請求給予緩刑宣告等語，然被告甲○○前
於103年、106年間因傷害案件，雖經告訴人撤回告訴，而經臺灣澎湖地方檢察署檢察官以103年度偵字第296號、106年度偵字第303號為不起訴處分確定，有其開前案紀錄表為憑，是認被告仍不知戒慎其行，再犯本案，本院就本案情節及各項情狀為裁量後，認所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
㊁第三人乙○○參與沒收部分⒈原審以被告丙○○於本案用以載運蘇妙香等人之「昇漁滿號」
遊艇，並非其所有，而係第三人即參與人乙○○所有，有船舶基本資料明細在卷可憑。復經第三人即參與人乙○○於原審審理中陳稱：「昇漁滿號」遊艇是106年以90萬元購買的，90萬元是我與我小弟陳明源及我父親陳長泰出的，我出資5萬元，陳明源出資30萬元，其餘陳長泰出的，因我跟陳明源擔心爸爸拿去抵押，又因為陳明源在臺灣工作，而我住澎湖，所以才登記我的名下；平常船舶是我父親陳長泰在使用等語，核與被告丙○○於原審審理中之陳述：船舶平常是我父親陳長泰在使用等語互核一致，且與卷附「其他船舶進出港紀錄查詢」所載相符，是尚難遽認「昇漁滿號」遊艇實際上係被告丙○○所有且為其所支配使用，況第三人乙○○對於被告丙○○將以該船舶從事本件犯行一無所知，業據其於原審審理時供陳，是以，如將之沒收，亦對於該無辜第三人所生損害甚鉅，顯失衡平，亦有過苛之虞，爰不予宣告沒收。經核原審上開決定無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體審酌「昇漁滿號」自用小船對本案犯罪之推進效果，及憲法保障人民財產權之意旨，尚屬妥適，應予維持。
⒉檢察官上訴意旨略以：本案船舶登記於第三人乙○○，其不懂
駕駛，若僅單純以登記所有權即認不能沒收該船舶，將造成有心犯罪者以登記他人名下，規避沒收，又被告丙○○係有事實上處分權人，依實務見解，就該船舶難謂無依法予以沒收之必要，第三人乙○○放任其弟丙○○為不合目的之惡性使用，是否確係無辜並非無疑等詞，然以：原審判決宣告第三人乙○○所有之昇漁滿號不予沒收之理由，非僅以第三人乙○○為登記所有權人，尚有考量該船平常係其父陳長泰使用，並有卷附「其他船舶進出港紀錄查詢」表紀錄為憑，況以第三人乙○○自106年9月19日購入後迄本案發生之近4年期間，僅與本案二次犯行之實行有直接關係，難認有透過剝奪該船所有權的沒收宣示，得以達到能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的實現，是綜合憲法保障人民財產權與上開一般預防與特別預防之目的實現考量，認原審所為不予宣告沒收昇漁滿號之諭知並無不當，檢察官上訴所執前詞所為指摘，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分㊀被告丙○○部分及被告甲○○沒收宣告部分⒈原判決關於被告丙○○部分，認罪證明確，予以論罪科刑並就
被告丙○○、甲○○之犯罪所得及犯罪工具予以宣告沒收，固非無見。惟查：⑴原判決認定被告丙○○係前往大陸地區東山島附近海域接駁大陸地區人民成年女子蘇妙香乙節，核與卷內事證不合，已如前述；⑵原判決認定被告丙○○僅係幫助陳正欣犯逃避檢查罪，漏未審酌被告丙○○、「正道」係與陳正欣共同實行規避檢查之行為，而應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯；⑶原判決漏未就起訴效力所及之被告丙○○分別藏匿犯人蘇妙香、陳正欣、楊建霞之犯行併予判決；⑷原判決既論以被告丙○○、甲○○數罪，基於刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係。從而，沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1 被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決同旨），惟原判決並未就被告丙○○、甲○○所犯各罪為沒收宣告，尚有違誤。⑸以上，被告丙○○上訴仍執前詞否認犯罪，固無理由，檢察官上訴指摘原審判決被告丙○○部分之量刑過輕，因本院認定之犯罪事實與原審判決範圍不同，故認檢察官上訴有理由，至於被告甲○○所受沒收宣告部分，雖未經檢察官上訴指摘，然原判決既有上述瑕疵，仍應由本院撤銷改判。
⒉撤銷改判被告丙○○部分之量刑及定應執行刑理由⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青壯之年，又
可利用自用小船從事漁業維生，客觀上並無以體力正當賺取財物之障礙，明知疫情期間，任何來自大陸地區且未受相關防疫檢查之人員偷渡非法進入臺灣地區，將使臺灣澎湖陷入未知疫情擴散風險，且危害國家安全，竟仍貪圖個人私利，參與分擔實行「正道」在微信通訊軟體推播之偷渡非法進入臺灣地區套裝行程，負責在海上接駁載運偷渡客，接應安排食宿、購買船票到臺灣本島之環節行程，顯見其法治觀念淡薄，犯後復坦承部分犯行，未能切實反省自己偷渡大陸地區人民或遭通緝之臺灣地區人民非法進入臺灣地區所造成整體社會不安與危險，併其自陳：高職畢業、從事釣魚工作、每月收入3萬元至5萬元，未婚，無子女，需扶養父母等一切情狀（見原審院卷第257頁、本院卷第259頁），分別就被告丙○○各如犯罪事實一、二、所示情節，各量處如主文所示之刑。
⑵本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告丙○○本案所犯上開二罪刑，如以累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以其實行犯罪期間在110年4月27日至110年8月16日之間，共接駁載運2名大陸地區人民、1名遭通緝之臺灣地區人民，在其接應安排期間各約2日、3日之對整體法益侵害程度，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，定其應執行之刑如主文第2項後段所示。
㊁被告丙○○、甲○○沒收宣告部分⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項、第38之1條第1項分別定有明文。
⒉查扣案被告甲○○之IPHONE手機2支，係被告甲○○所有且供其為
本案犯行所用之物，業據其於原審審理時供陳(見原審院卷第256頁至第257頁)，揆諸前揭規定，上開犯罪工具自應於其所犯罪刑項下宣告沒收。至扣案被告丙○○之手機3支，雖為被告丙○○所有，然據被告丙○○稱：聯絡用的手機已經壞掉丟掉了等語，復無其他證據證明扣案之手機為供犯罪所用，爰不予宣告沒收之。
⒊另扣案之被告丙○○2次犯行所得共24萬元，被告甲○○2次犯行
所得共6萬元，依前揭事實認定，被告丙○○、甲○○就犯罪事實一所得報酬各為14萬元、2萬元，就犯罪事實二所得報酬各為10萬元、4萬元，依上開規定，自應各於所犯罪刑項下依法予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴及上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
被告丙○○部分：如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○部分：不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 陳建瑜附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而犯前項之罪（違反第15條第1 款規定者者），處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
刑法第164條第1項：
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
國家安全法第5條警察或海岸巡防機關於必要時，對下列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：
一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。
二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。
三、航行境內之船筏、航空器及其客貨。
四、前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件。
對前項之檢查，執行機關於必要時，得報請行政院指定國防部命令所屬單位協助執行之。
國家安全法第14條無正當理由拒絕或逃避依第5條規定所實施之檢查者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1萬5千元以下罰金。