臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度抗字第412號抗 告 人即受 刑 人 陳嘉偉上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國112年11月9日裁定（112年度聲字第1887號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠本件之爭議在於，依法應由觀護人認定，再呈檢察官核可後
，始可撤銷假釋。法務部職權在於監督檢察官、觀護人依法行事，依法律並無撤銷假釋之權；而矯正署係依檢察官之命令執行徒刑，依法規範亦無明確授權可以撤銷假釋。是檢察官在未經法律規範下，僅以法務部矯正署民國110年1月19日法矯署教決字第11001004990號函暨其附件1份，核發110年執更峨字第204號指揮書，指揮自110年2月1日起至114年3月18日執行本刑之殘刑有期徒刑4年1月18日，實有未洽之處。
㈡抗告人即受刑人陳嘉偉在法律未明確規定下，也可以當作該
撤銷假釋係政府結構性犯罪的特性，上級長官可以無犯意聯絡或行為參與來卸責，下級則以刑法第21條第1項依法令之行為來脫免罪責，而此凸顯出現行法制為司法正義轉型或究責之困境。
㈢又若上開撤銷假釋係法律規範所許可、程序亦無瑕疵，就算
合法撤銷，卻遭另案以未撤銷假釋應視為停執行完畢而以累犯論刑，造成雙重處分，實有不法之處。因而，本件矯正署違反法律明確性原則至為明顯，又遭司法機關不當追訴，雙重處分相當明確，因此抗告人主張應依刑事訴訟法規範，由法院審理途徑，對矯正署究責，並撤銷檢察官執行指揮書，以維法的明確性及穩定性。
㈣法律不得變更確定裁判或已具既判力之判決，否則破壞權力
分立原則。綜上，「明顯必要」請求准予依刑事訴訟法來審理本件爭端而非以行政訴訟來尋求救濟。在如此明顯必要的狀態下，不論法律如何規定或有無規定，都不能改變必須因應必要狀態而採取之特定作為，請求依刑事訴訟法規定以刑事案件審理等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定：受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。至假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等另定有明文。從而監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判，此與同法第153條第1項所定於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字（下稱釋字）第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別；倘受刑人對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議，程序上雖無不合，惟此際刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議。又109年11月6日公布之釋字第796號解釋所揭示刑法第78條第1項本文規定違憲部分，自公布之日起失其效力，原依該規定撤銷假釋之處分，其效力如何及依該解釋意旨應為如何之處理等相關疑義，乃法務部之權責，如有不服，仍應依監獄行刑法上開規定尋求救濟，亦非刑事訴訟法第484條規定之聲明異議程序所得審查之範圍（最高法院110年度台抗字第835號裁定意旨參照）。次按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。
三、經查：㈠抗告人前因殺人未遂、強盜、施用毒品等案件，經法院分別
判處有期徒刑確定，並經原審法院以101年度聲減字第2號裁定減刑及定應執行有期徒刑15年確定，嗣入監執行，於103年12月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間因再犯罪，經法務部以110年1月19日法矯署教決字第11001004990號函撤銷抗告人之假釋，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以110年執更峨字第204號執行指揮書指揮，與另案接續執行案件之殘餘刑期有期徒刑4年1月18日，抗告人於110年2月1日起執行殘刑等情，有原審之刑事裁定、上開檢察官執行指揮書、本院被告前案紀錄表等分別在原審、本院卷在卷可稽。是以，受刑人之假釋既經撤銷，則檢察官換發執行指揮書執行殘刑，其所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當。
㈡再者，自109年7月15日起，受刑人對於廢止假釋、不予許可
假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，應循行政爭訟途徑予以救濟，已非普通法院審判權範圍，亦非刑事訴訟法第484條之聲明異議程序所得審查，業如前述。則抗告人對於本件執行指揮處分，向原審法院聲明異議，程序上雖無不合，惟此時普通法院審查範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋之處分。是本件檢察官之執行指揮既無違誤，抗告人仍向原審法院刑事庭聲明異議，原審認異議並無理由，予以駁回，經核於法並無不合。
㈢至抗告意旨所執矯正署違反法律明確性原則、遭雙重處分、
破壞權力分立等實體上理由，主張「明顯必要」請求准予依刑事訴訟法審理本案本件聲明異議案件等語，既乏依據，且與前揭已說明之法律規定明顯違背，自為法所不許，附此敘明。
四、綜上，本件檢察官之執行指揮顯無違法或不當之情形，原裁定因而認抗告人之聲明異議無理由，予以駁回，經核其認事用法，並無違誤。抗告人猶執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 戴育婷