臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度抗字第7號抗 告 人即 受刑人 李明輝上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國111年12月7日裁定(111年度聲字第1714號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定的內容主要為：抗告人即受刑人李明輝（下稱受刑人）前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第1261號判處無期徒刑，並褫奪公權終身在案，之後由本院以81年上重訴字第11號判決上訴駁回，再經最高法院以81年度台覆字第18號核准確定後，於民國81年5月28日起算刑期，之後於93年3月9日因假釋出監。而受刑人於假釋期間，因有施用第一、二級毒品犯行，且違反保護管束所應遵守事項之情節重大，故其假釋遭撤銷，並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以97年度執更緝字第890號執行命令，就受刑人上述案件指揮執行無期徒刑之殘刑。經受刑人以「刑法第79條之1第5項之文義，並未規定無期徒刑之殘刑應一律執行25年，本件檢察官仍指揮執行25年，顯有裁量怠惰之違法，並違反比例原則」、「即使檢察官之執行指揮並無裁量怠惰，刑法第79條之1第5項亦違反憲法上之平等原則及比例原則，請法院聲請大法官解釋」為由，對該執行指揮向原審聲明異議。而原審認檢察官乃是依法為前述執行指揮，並無裁量怠惰之違法，且刑法第79條之1第5項規定，乃屬立法形成範疇，無從聲請釋憲，故而駁回受刑人之聲明異議。
二、本件抗告的內容主要為：㈠刑法第79條之1第5項規定之內容為：「經撤銷假釋執行殘餘
刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，可知其僅在排除同條第1項合併計算執行期間之規定，至於無期徒刑經撤銷假釋後，是否需執行25年始能收殘刑之執行效果，法條並無明定，而應由檢察官或法院裁量決定。本件檢察官未審酌上情，即為前述執行指揮，已有裁量怠惰之違法，故原審此部分之判斷應有違誤。
㈡縱使刑法第79條之1第5項之規定，並未就「無期徒刑經撤銷
假釋後，應執行多久始能收執行殘刑之效」此一事項，賦予檢察官或法院裁量權限，但該規定未將受刑人於假釋期間之表現納入考量，一律將無期徒刑之殘刑定為25年，法律效果過於單一，有違司法院釋字第602號、第630號、第662號、第669號、第679號、第775號等解釋所揭示之罪刑相當原則。而黃虹霞大法官於司法院釋字第796號解釋中所提出之不同意見書，亦對刑法第79條之1第5項之規定有所質疑，且該規定亦經最高法院聲請釋憲（提出法官釋憲聲請書為證）。因此，檢察官以刑法第79條之1第5項規定作為本件執行指揮之依據，應有違反罪刑相當原則之不當。
三、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條有明文規定。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，是指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又有罪判決確定後即生效力，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，故檢察官依確定判決內容而指揮執行，自難指其執行之指揮為違法或其執行方法不當。再者，假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟；監獄行刑法於108年12月17日修正，109年7月15日施行，此修正施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，除於該修正施行前已聲明異議而繫屬法院者外，僅得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，修正施行後之該法第121條第1項後段、第134條第1項、第153條第3項分別定有明文。因此，於監獄行刑法修正施行後，受刑人經法務部撤銷假釋時，如不服該撤銷假釋之處分，應循前述行政爭訟途徑尋求救濟。但受刑人若是對檢察官就該撤銷假釋後殘刑之指揮執行本身，認為有違法或不當而聲明異議，並非就撤銷假釋處分之相關事項（如撤銷假釋之要件、事由等）有所不服，自仍得依刑事訴訟法第484條規定聲明異議（最高法院111年度台抗字第1526號刑事裁定可作為參考）。
四、經查，本件受刑人是對於「其前述假釋遭撤銷後，檢察官就其無期徒刑之殘刑，認應執行25年之執行指揮」認為有所不當而聲明異議，依據前述三、的說明，應屬依刑事訴訟法第484條規定予以審究之範疇，故受刑人向諭知裁判之原審法院聲明異議，乃是適法之救濟方式，先予指明。然而，本件受刑人前述假釋遭撤銷後，高雄地檢署檢察官就執行其無期徒刑之殘刑所為的執行指揮，乃是依照刑法第79條之1第5項之規定而為，並無執行指揮違法或執行方法不當的情形，故原審以受刑人聲明異議並無理由而予駁回，尚無違誤。
五、受刑人雖以前述理由提起抗告，然關於受刑人前述抗告意旨㈠部分：現行刑法第79條之1第5項規定，是於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。而於現行規定修正施行前，原刑法第79條之1第5項之規定為：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。又該規定乃是於86年11月26日所增列，其增列之立法理由為：「增列第5項，規定無期徒刑之殘刑需執行滿20年，有期徒刑之殘刑需全部執行完畢後，始得再接續執行他刑，並不適用本條第1項合併計算執行期間之規定，以求其平」；且刑法第79條之1第5項之立法方式，乃是將「無期徒刑須執行多久始接續執行他刑」與「有期徒刑需全部執行完畢始接續執行他刑」並列。則由前述立法理由與立法方式可知，刑法第79條之1第5項之規定，並非僅就撤銷假釋執行殘刑時，排除同條第1項之適用，而是就「無期徒刑經撤銷假釋時，須執行多久始與有期徒刑全部執行完畢相當」此一事項，同時予以規範，且未就「無期徒刑經撤銷假釋時，以執行多久為宜」乙事，賦予檢察官或法院裁量權限。從而，受刑人此部分抗告意旨，顯然對於刑法第79條之1第5項之規定有所誤解，並不可採。
六、關於受刑人前述抗告意旨㈡部分：㈠本件受刑人所提出之法官釋憲聲請書，乃是司法院釋字第796
號解釋的釋憲聲請書之一（由最高法院刑事第三庭於109年7月16日提出聲請），但司法院釋字第796號之解釋文內容乃是：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」，而未認刑法第79條之1第5項之規定違憲，先予指明。
㈡假釋制度是以受刑人於刑罰執行中，確有具體而明顯之改善
，認無刑罰繼續執行之必要，於餘刑之範圍內，停止機構性之執行，以一定柔性管制措施（如保護管束等），提前釋放受刑人回歸社會之制度。若假釋經撤銷，即須重回監獄執行尚未執行之刑期，乃當然之理。然無期徒刑假釋經撤銷，因其本質仍屬無期徒刑，原無執行期滿之概念，再令入監執行原來之無期徒刑，與有期徒刑假釋經撤銷時，乃繼續執行假釋前所剩之餘刑，本質不同。各國假釋規定不同，無期徒刑之假釋遭撤銷而再度入監執行之受刑人，其得再次聲請假釋，或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應擬制為何？是否賦予法官裁量之權限？均屬立法形成範圍。此乃憲法不能鉅細靡遺地規範國家政治與人民生活，故授權由立法者來具體形塑各種制度所致。立法者綜合參考社會政治和民情，制定法律規範，且形成法律秩序，而立法過程中會有一定之價值判斷，此種被容許的價值判斷空間即為立法裁量。司法權對法規進行違憲審查時，就立法裁量之範圍，應尊重立法者之裁量權限。94年修正刑法第77條規定時，立法者鑑於被判處無期徒刑者再犯之危險性及無期徒刑無法發揮其應有之功能，基於防衛社會之目的，將無期徒刑假釋之條件，由初犯應執行逾15年、累犯應執行逾20年，提高至一律需執行逾25年，始得聲請假釋。而刑法第79條之1第5項規定，亦配合修正為：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年（原為20年），再接續執行他刑，尚難謂欠缺目的正當性，此乃立法機關自由形成之範圍，並未違反憲法第7條之平等原則及第23條之比例原則。又無期徒刑為最嚴重之自由刑，並無執行期間，本質上為終身監禁，無執行期滿或殘餘刑期可言，其假釋條件不應較有期徒刑為寬。相較刑法第79條之1第1項、第2項、第5項規定：「二以上有期徒刑合併刑期逾40年，須接續執行逾20年，始得聲請假釋，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，須全部執行完畢後，再接續執行他刑」，同條第5項所定，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑，即難謂明顯不合理，自不能指為過苛，有違罪刑相當原則（最高法院111年度台聲字第84號刑事裁定可為參考）。因此，抗告意旨以刑法第79條之1第5項規定違反罪刑相當原則為由，據以指摘檢察官之執行指揮不當，亦屬難以採認。
㈢本院依據前述㈡所載理由，認刑法第79條之1第5項規定並未違
反罪刑相當原則，而未抵觸憲法，自無從依憲法訴訟法第55條規定，聲請法規範憲法審查（其舊制即受刑人所稱之聲請釋憲）。然憲法訴訟法第59條明定：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。前項聲請，應於不利確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之」，故受刑人若仍認刑法第79條之1第5項規定有抵觸憲法情形，得自行依前述規定尋求救濟，併予說明。
七、綜上，本件受刑人以前述各項主張而提起抗告，均無理由，且原審裁定經核亦無其他違誤、不當之處，自應駁回受刑人之抗告。
八、依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 吳璧娟