臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲再字第79號再審聲請人即受判決人 葉永裕上列聲請人即受判決人因妨害名譽案件，對於本院112年度上易字第45號，中華民國112年6月1日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院111年度易字第193號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第812號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人葉永裕（下稱聲請人）在第一審及第
二審法院審理期間，皆有明白表示，傳聞證據不得作為證據（見證據1、證據2、證據3、證據4、證據5、證據6），但法院卻依然蠻橫的採用「傳聞證據」作為證據。
㈡證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，第一審
及第二審法院皆違反此規定。證據7、證據8分別為蔡寶貴及蔡育延於第一審法院時的證人具結結文影本，沒有符合刑事訴訟法第189條第1項所定具結之法定程式，蔡寶貴及蔡育延之證言不得作為證據。
㈢法院訊問證人時，如未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知
義務，證人之證詞對於「本案被告」有無證據能力，最高法院所有刑事庭皆採取「權衡判斷說」之見解，原審對聲請人此項辯解，未於判決理由中說明（詳見聲請人歷次書狀）。㈣第一審法院違反刑事訴訟法第158條之4的規定，第二審法院
未予糾正，起訴書中所記載的編號3證據，是經由非法方式所取得（詳見聲請人歷次書狀）。
㈤原確定判決主文對於拘役刑沒有說明易以訓誡之方式及內容
，認為易以訓誡是檢察官的職權，明顯與刑事訴訟法第309條的規定相抵觸（詳見聲請人歷次書狀）。
㈥第二審判決書對於當事人在第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，原審違反此規定。
㈦本件不應援引最高法院89年度台抗字第30號裁定、104年度台
抗字第125號裁定、111年度台抗字第660號裁定來駁回再審之聲請。㈧原確定判決有上開重要證據漏未審酌之情事，爰依刑事訴訟
法第421條之規定為聲請人的利益聲請再審。
二、對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院111年度台抗字第846號裁定意旨參照）。又有罪判決確定後為受判決人之利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許，而該條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如該證據不足以推翻原確定判決所認定之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨者，仍不能准許再審。經查：㈠聲請人於本院依刑事訴訟法第429條之2規定聽取意見時雖表
示：刑事訴訟法第421條已經把第420條規定包含進去了，我聲請依據是刑事訴訟法第421條加上第420條，我主張的新事實及新證據如同我的書狀所載等語（見本院卷第116頁）。
然觀諸聲請人所提之刑事聲請再審狀（因重要證據漏未審酌），上載有「我依照刑事訴訟法第421條之規定，為我的利益聲請再審」等文字，且聲請人於本院亦陳稱：我主張刑事訴訟法第421條有重要證據漏未審酌，詳細理由詳如再審書狀等語（見本院卷第116頁），是本件應係依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，殆無疑義。又刑事訴訟法第421條係規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」該條既有「除前條規定外」之明文，顯見刑事訴訟法第420條、第421條乃不同之再審原因，聲請人認刑事訴訟法第421條包括同法第420條云云，乃有誤會。
㈡再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常
上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔。本件聲請人聲請再審所舉之證據1至證據6係準備（答辯）書狀及審判筆錄而主張傳聞證據無證據能力；所舉之證據7、8為證人結文而主張具結違反法定程式；所舉之證據9、10則為他案裁判書而主張不得駁回本件聲請，是聲請人所舉之證據1至證據10等文件，均與認定犯罪事實無關，顯非刑事訴訟法第421條所定之足生影響於判決之重要證據。本件聲請再審意旨形式上雖謂原確定判決就此部分足生影響於判決之重要證據漏未審酌而聲請「再審」，惟實質上不外指摘原確定判決以無證據能力之證據作為判斷聲請人有罪之依據、判決不備理由等情事，核屬原確定判決是否有判決不適用法則或適用不當之違法，若聲請再審意旨此部分主張為可採，自應循非常上訴程序救濟，併此敘明。
三、綜上所述，依聲請人所舉之證據1至證據10等文件，無法認定原確定判決有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，是聲請人以上開意旨，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
書記官 王秋淑