臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲字第247號聲明異議人即受刑人 吳翰昇上列受刑人因聲明異議等案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（高雄地方檢察署111年度執更緝字第212執行指揮書）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳翰昇（下稱聲明異議人）於法務部○○○○○○○○受戒治處分中，於民國112年2月8日接獲高雄地方檢察署111年度執更緝嶸字第212號執行指揮書及臺中監獄110年3月3日中監教字第1100021220 號函等，稱假釋遭徹銷執行殘刑，然，聲明異議人於101年1月4日經本院101年度聲字第4號裁定定執行刑在案，後於108年5月21日經本院108年度聲字第716號刑事裁定假釋保護管束中，於假釋期間實並無故意更犯之行為，若有也僅是經判處6個月以下有期徒刑之罪，依法亦僅得撤銷而非應撤銷，依大法官會議釋字第796號解釋，認為不分新罪的刑度是否超過六個月或有無緩刑，一概撤銷假釋是牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，故從上開解釋公布之日起失其效力。因此，今該假釋撤銷之處分未審酌上情，其撤銷處分有所違誤，為此聲明異議。
二、查聲明異議人前因犯毒品案等罪，經本院以101年度聲字第4號裁定定應執行有期徒刑11年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第17頁），本院既為諭知定刑結果之裁判法院，依法就本件聲明異議具有管轄權，合先敘明。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。至假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等定有明文。從而，監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判，此與監獄行刑法第153條第1項所定於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字（下稱釋字)第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別；倘受刑人對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484 條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議，程序上雖無不合，惟此際刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議。再者，109年11月6日公布之釋字第796號解釋所揭示刑法第78條第1 項本文規定違憲部分，自公布之日起失其效力，原依該規定撤銷假釋之處分，其效力如何及依該解釋意旨應為如何之處理等相關疑義，乃法務部之權責，如有不服，仍應依監獄行刑法上開規定尋求救濟，亦非刑事訴訟法第484條規定之聲明異議程序所得審查之範圍（最高法院110年度台抗字第441、908號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)本件聲明異議人前因違反毒品危害防制條例等罪，經本院以101年度聲字第4號裁定定應執行有期徒刑11年4月確定，聲明異議人於100年12月20日入監，108年5月24日假釋出監，假釋期間並付保護管束。嗣前開假釋因違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定且情節重大遭撤銷，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年2月2日111年度執更緝助字第212號指揮書指揮執行殘刑3年10月6日，接續臺灣橋頭地方法院檢察署111年度毒偵緝字第310號強制戒治指揮書執行，待無繼續戒治釋放時，提解至高雄二監接續執行上述殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上述指揮書在卷可證（見本院卷第18頁），並經本院調取臺灣高雄地方檢察署111年度執緝更字第212號執行全卷核閱無誤。則檢察官於聲明異議人之假釋經撤銷後，核發執行命令執行殘刑，所為執行之指揮，於法有據，並無違法不當。
(二)至聲明異議人另指其僅犯六個月以下有期徒刑之罪，撤銷假釋不當部分。然撤銷假釋處分當否，依上開說明，並非本院所得審查，故聲明異議意旨所指尚無可採，其聲明異議無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486條、第220條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
書記官 陳慧玲