臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲字第608號聲明異議人即 受刑人 蔡政明上列受刑人因擄人勒贖案件，不服臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（112年5月1日雄檢信崇111執聲他2162字第1129032926號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡政明（下稱受刑人）於民國78年間因盜匪罪擄人勒贖案件，經臺灣高雄地方法院（簡稱高雄地院）判處無刑徒刑，上訴後，經本院以79年度上重訴字第7號撤銷原判決，改判無期徒刑，嗣經最高法院以79年度台上字第3534號判決上訴駁回確定。惟受刑人經以臺灣高雄地方檢察署（簡稱高雄地檢署）79年度執字第3618號發監執行，其有未逾1年內261日羈押日數未計入刑期，受刑人於91年11月11日假釋出監，復於94年4月28日因犯強盜罪，經法院判處有期徒刑8年確定（符合1/2時可呈報假釋條件），嗣高雄地檢署以95年執更緝25號撤銷上開假釋，執行殘刑20年。惟依110年2月5日司法院大法官釋字第801號解釋，無期徒刑未逾1年（部分之羈押日數）不計入刑期規定違憲，應回復不計入羈押日之天數。受刑人於釋字第801號解釋後，向臺灣高雄地方檢察署（簡稱高雄地檢署）提出回復羈押261日（意旨刑期折抵羈押日數）之聲請，經高雄地檢署以112年5月1日雄檢信崇111執聲他2162字第1129032926號函示，受刑人倘日後符合報請假釋之要件時，依法將羈押261日算入執行期間，而拒絕將羈押261日折抵無期徒刑經撤銷假釋之殘刑20年，泰源監獄亦以上開函文中無（換發）指揮書為由，拒絕受刑人回復羈押261日之請。因受刑人就79年度執字第3618號及95年度執更緝字第25號撤銷假釋執行殘刑20年為同一案件，符合釋字第801號解釋，爰依法聲明異議，請求將羈押261日折抵無期徒刑經撤銷假釋之殘刑20年，由檢察官換發指揮書等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」，所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。又所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。檢察官如依法律規定及確定裁判內容指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。
三、經查：
㈠、受刑人前因擄人勒贖案件，經臺灣高雄地方法院（簡稱高雄地院）以79年度重訴字第1號判決後，經本院以79年度上重訴字第7號判決將原判決撤銷，改判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經最高法院以79年度台上字第3534號判決上訴駁回確定，確定前羈押日數為261日（甲案），被告入監服刑後，於91年11月11假釋出監，惟於假釋期間之00年0月間因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第782號判處有期徒刑8年確定（乙案），甲案之假釋經撤銷後，高雄地檢署檢察官以95年度執更緝（峻）字第25號核發指揮書（甲案執行指揮書），命受刑人應就甲案執行殘刑20年，刑期自95年1月26日起至115年1月25日止，再接續執行乙案刑期8年等情，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及甲案執行指揮書電子紀檔紀錄在卷可憑。又受刑人向高雄地檢署執行檢察官請求將甲案羈押日數261日折抵該案殘刑20年乙事，經覆以：「二、刑法第77條第2項關於無期徒刑裁判確定前未逾1年羈押日數不算入無期徒刑假釋之已執行期間內之規定，雖經司法院大法官釋字第801號解釋認定違憲。然釋字第801號係於110年2月5日公布，是矯正機關於上開釋字公布前，依當時有效之刑法第77條第2項規定未將未逾1年羈押日數算入無期徒刑假釋之已執行期間，尚無違法之處。三、況台端目前係執行撤銷無期徒刑假釋之殘刑，既然是無期徒刑，是並無所謂執行期滿日，故亦無刑期折抵羈押日問題。再依修正前刑法第79條之1第5項之規定，假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，再接續執行他刑。是95年執更峻第25號指揮書上所載之執行期滿日（115年1月25日）之記載，基於上開規定，為接續執行另案他刑，始於指揮書上記載執行期滿日（即無期徒刑殘刑執行滿20年），非謂本件殘刑以該日為執畢日，是更無折抵羈押日數之問題。四、至台端於裁判確定前遭羈押之261日，倘受刑人日後符合報請假釋之其他要件時，應由監所依釋字第801號解釋，依法審酌將羈押日數算入得報請假釋之執行期間。」，此有該署112年5月1日雄檢信崇111執聲他2162字第1129032926號函在卷可參。受刑人提起本件聲明異議，表明係對檢察官以上開高雄地檢署112年5月1日函文否准以甲案確定前羈押261日折抵該案經撤銷假釋殘刑20年之執行指揮不服（見本院卷第37頁訊問筆錄），而本院係諭知甲案裁判之法院，揆諸前揭說明，本院就本件聲明異議自有管轄權，合先敘明。
㈡、按裁判確定前羈押之日數，以1日抵「有期徒刑」或「拘役」1日，為刑法第37條之2第1項前段所明定。而「無期徒刑」雖無執行期滿日期，並無羈押日數折抵刑期之適用，惟我國刑法就無期徒刑仍設有假釋之制度，於第77條第1項明定無期徒刑執行逾25年（86年刑法修正施行前規定為「逾10年」、95年7月1日刑法修正施行前規定為「逾15年」）而有悛悔實據者，由監獄報請法務部，得許假釋出獄；並於同條第2項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內。」，據以核算無期徒刑報請假釋之門檻。又按，「民國86年11月26日修正公布之刑法第77條第2項規定：『無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。』（嗣94年2月2日修正公布同條時，移列同條第3項，僅調整文字，規範意旨相同），其中有關裁判確定前未逾1年之羈押日數不算入無期徒刑假釋之已執行期間內部分，與憲法第7條平等原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力」，業經司法院大法官於110年2月5日作成釋字第801號解釋。是以，自110年2月5日起計算無期徒刑報請假釋之門檻，應將其裁判確定前之羈押日數全數算入無期徒刑已執行之期間。
㈢、再按，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第79條之1第5項原規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，修正後規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，同時配合修正施行之刑法施行法第7條之2第2項並規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」，是撤銷假釋之原因事實，倘發生於00年00月00日刑法修正公布施行日（即86年11月28日）後、94年2月2日刑法修正公布施行日（即95年7月1日）前，適用上開修正前刑法第79條之1第5項規定；亦即，依修正前刑法第79條之1第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑。本件受刑人於甲案無期徒刑假釋期間之00年0月間，因再犯乙案之強盜案件經判處有期徒刑8年確定，其遭撤銷假釋之原因事實既發生於00年0月間，即現行刑法第79條之1修正施行前，依上開說明，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即依刑法施行法第7條之2第2項本文規定，依修正前刑法第79條之1第5項執行殘刑20年，是檢察官依上開修正前刑法第79條之1第5項規定，指揮執行甲案無期徒刑之殘刑20年，自屬有據。
㈣、本件受刑人雖主張以甲案羈押日數261日折抵該案假釋經撤銷後之殘刑20年，惟無期徒刑假釋經撤銷，因其本質仍屬無期徒刑，原無執行期滿之概念，再令入監即復執行原來之無期徒刑，與有期徒刑假釋經撤銷時，乃繼續執行假釋前所剩之餘刑，本質不同。由於各國假釋規定不同，無期徒刑之假釋被撤銷而再度入監執行之受刑人，係得再次聲請假釋？抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？均屬立法形成範圍。依我國刑法第79條之1第5項規定，無期徒刑經撤銷假釋後，須再執行25年（95年7月1日修正施行前為20年），方得以接續執行他刑，係採擬制殘餘刑期之制度，故基於「無期徒刑」之本質，就此「擬制殘刑」仍無適用刑法第37條之2第1項前段以羈押日數折抵「有期徒刑」、「拘役」日數之餘地。準此，檢察官以高雄地檢署112年5月1日函文否准受刑人請求以甲案確定前羈押261日折抵該案經撤銷假釋之殘刑20年，其執行指揮並無違法或不當可言。
四、綜上所述，受刑人以上開情詞，指摘檢察官之指揮執行有所不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 黃瀚陞