臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度選上訴字第5號上 訴 人即 被 告 陳正賢選任辯護人 蔡千卉律師（委任期間112.07.19~112.08.02）
蕭宇凱律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度選訴字第3號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度選偵字第17號、111年度選偵字第28號、111年度選偵字第40號、111年度選偵字第50號），就科刑及關於違反公職人員選舉罷免法所諭知沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳正賢緩刑伍年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣柒拾伍萬元，及應依檢察官指揮參加法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、審理範圍㈠本案經原審法院以上訴人即被告陳正賢（下稱被告）犯違反
公職人員選舉罷免法及違反政治獻金法等二罪，分別為有罪科刑及諭知沒收之判決。被告於民國112年5月16日收受判決（原審卷第179頁）後，以書面請求（本院卷第11頁）原審指定之公設辯護人撰寫、並於同年月18日提出於原審法院之上訴理由書當中，就上訴之範圍雖具體記載暨限定為：「本件被告僅對原判決關於投票行賄罪部分之量刑（即緩刑宣告與否）及沒收部分表示不服，其餘認定事實、適用法條、罪名及褫奪公權及收受政治獻金罪部分則表甘服。」（本院卷第7頁），即明示就原審判決關於「收受政治獻金罪」部分不上訴；嗣被告於同年月29日自行向原審法院提出之刑事上訴狀全文段落中，則偶見「原判決分別處被告陳正賢有期徒刑一年八個月、三個月，仍顯屬過重。」（本院卷第19頁）一詞，依其文意，容寓有對原審判決關於違反政治獻金法罪之量刑亦表不服之意，應予確認。
㈡經本院於準備程序期日就被告上訴之範圍為闡明後，除據被
告及辯護人均具體表明：僅就原判決所處「二罪之科刑事項」，及違反選舉罷免法關於未扣案賄款諭知沒收部分上訴，認為量刑過重及該部分諭知沒收不當，請求從輕量刑及不予沒收。對於原判決認定之犯罪事實、罪名及其他沒收部分之諭知均不上訴等語（本院卷第161頁、第163頁）以外，並據辯護人陳明：上開原審公設辯護人所撰上訴理由書關於對收受政治獻金罪表示甘服部分為誤繕，上訴範圍如同上開即準備程序期日所為之陳述及整理等語（本院卷第165頁）。本院審酌被告自行提出前開刑事上訴狀之時間既仍在上訴期間內，而其委託公設辯護人撰擬並提出在先之上訴理由中，形式上雖有對「收受政治獻金罪部分則表甘服」之宣示，然依其同段上文緊隨於「僅對原判決關於投票行賄罪部分之量刑」一詞之後，既專以括號註明「（即緩刑宣告與否）」之旨，邏輯上顯無任由被告經原審判決違反政治獻金法部分，因未經上訴而先行確定之意，堪認上開原上訴理由就此部分所為表示甘服之記載，應係誤寫。被告上訴之範圍應包括原審就其所犯違反政治獻金法罪之科刑部分，堪可認定。
㈢本件依被告提出上訴之理由意旨，及其與辯護人在準備程序
期日具體所為之陳述，既表明僅就原審判決關於各罪之科刑部分，及關於違反公職人員選舉罷免法經諭知沒收部分，提起上訴（本院卷第9頁至第11頁、第19頁、第161頁、第163頁、第165頁），爰就其量刑所依附之犯罪事實、罪名及其他諭知沒收部分，均以原審判決所認定為基礎，並不再贅列。
二、本院之判斷㈠量刑部分⒈按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。本件原審法院以被告犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票交付賄賂罪及政治獻金法第26條第1項前段之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪，並依序諭知（前者）有期徒刑1年8月，褫奪公權5年；（後者）有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之刑。就其量刑已經說明係審酌選舉制度為民主政治之基石，若藉由賄選以求得勝選，不僅敗壞選舉風氣，亦破壞民主之根基，又政治獻金法係為規範及管理政治獻金、促進國民政治參與、確保政治活動公平及公正、健全民主政治發展等目的所制定，被告身為競選連任之村長候選人，竟為求勝選，以非法之手段賄選及收受政治獻金，實不可取。復念及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告交付賄賂及收受政治獻金之金額，暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，為其論據。經核其量刑已先指明被告所犯各罪立法所保護法益及處罰目的之本旨，斟酌被告犯罪之各項情狀，就被告於個案犯罪中呈現之罪責內涵，本於裁量權之正當行使，分別量處應得之刑罰。核其論述，既無明顯濫用裁量致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，要無違法或不當情事。
⒉被告上訴請求就二罪各予從輕量刑，所據理由無非被告即將
邁向80歲（實年76歲），並罹患疾病（詳卷附診斷證明書所示）；此前擔任2屆村長時，本於建設村里、扶助弱勢理念，全力爭取多項村里基礎及漁港建設、促進村民福利並扶助弱勢村民，協助清寒村民申請清寒補助等方面，多有政績；及其本件犯罪係因受競選對手買票賄選之刺激，出於「捨我其誰」之執念，不自覺陷於「絕對不能敗選」之淺（潛）意識而犯罪云云，資為辯解。並提出漁港及其村內公共建設、設施景象之照片、吳泰郎診所診斷證明書、正承復健科診所診斷證明書等物為證。本院審酌當代民主政治安定、發展之最重要根基即在選舉制度，人盡皆知，至為可貴。全體國民仰賴此一文明機制之健全運作，方能確保共同生活社會之公平、繁榮及進步。故不問何人，為人為己，其確保此一民主機制之正向發展，尚且唯恐不及，遑論自詡曾經擔任2屆村長、掌理地方政事，並在鄉里具有相當實力之人，更應有充分之認知及使命。乃被告不僅未能身體力行、導正歪風並勇於舉發，反而託詞對手買票以作為同流參與敗壞選風行為之理由，作出最壞示範，至不可取。並考量其所舉政績，客觀上均屬地方自治村里首長所應為之本份作為；又其提出上開由一般開業診所出具之診斷證明書所載病症內容，亦無非普遍存在於我國中高齡長者常見之慢性疾病或機能退化，均非特別值供與本件犯罪情狀相互連結並評價臧否之因素。此外，並審酌被告犯罪向村民買票行賄之對象、人數，以現金為對價實行本件犯罪之手段、金額及規模；違反政治獻金法犯行收取之金錢數額及來源；被告個人之財產狀況（詳本院卷第207頁至第234頁「稅務電子閘門財產所得調件明細表」，不予揭露），及其此前回溯20餘年間均無因犯罪經法院判刑確定之前案素行紀錄（詳本院卷第235頁至第237頁臺灣高等法院被告前案紀錄），與本件犯罪後所表現之態度等一切情狀，認為原審判決就被告所處之刑罰，均稱妥適。被告上訴指摘原審量刑過重，要無可取。
㈡不適用刑法第59條酌減其刑之說明
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條係於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告上訴雖執其年事已高且罹患疾病，此前擔任村長對地方建設、弱勢扶助頗有政績，本次犯罪係因受對手賄選所刺激使然等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然其所述，相較其既曾受鄉親託付而擔任村長，竟為圖得連任，不惜以金錢動搖、收買淳樸偏鄉鄉民父老之操守，誘使為對應受賄之違法行為，敗壞選風，其罪當罰，客觀上尚難認為有何堪可憫恕之情狀，自無從適用上開規定酌減其刑。
㈢沒收⒈按預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之。公職人員選舉罷免法第99條第3項定有明文。有關上開刑事特別法上沒收規定與普通刑法關於沒收規定之適用關係，依104年12月17日修正之現行刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項及第3項關於供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除「有特別規定者，依其規定」外，原則上（得）沒收暨追徵之規定，經總統於同年月30日公布，並自105年7月1日施行，分屬裁量與相對義務宣告之性質。105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項並規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故舊法即96年11月7日修正公布，同年月0日生效施行之公職人員選舉罷免法第99條第3項「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自105年7月1日起即不再適用，而應回歸適用上揭現行刑法之相關沒收規定。惟鑑於觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1項或第2項之賄選案件，關於「預備或用以行求期約或交付之賄賂」，倘回歸適用上揭現行刑法裁量或相對義務沒收暨追徵規定，因尚須確認該等賄賂之歸屬，勢將導致訴訟程序延宕，而與該法從速遏止賄選以端正選風之規範意旨不洽，上開原公職人員選舉罷免法絕對義務沒收特別規定，乃於107年5月9日修正公布，同年月00日生效施行，將原條文中之「犯人」修正為「犯罪行為人」如上所列。由於上述公職人員選舉罷免法關於絕對義務沒收特別規定之修正，不屬於刑法施行法第10條之3第2項所指其他法律關於沒收或追徵等規定不再適用之情形，故上開修正後即現行公職人員選舉罷免法第99條第3項關於絕對義務沒收之規定，係現行刑法供犯罪所用、犯罪預備之物及犯罪所得相關沒收規定之特別法而應優先適用。而關於追徵價額係無法執行沒收時之統一替代手段，倘預備或用以行求期約或交付之賄賂，其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用現行刑法關於追徵價額之規定。另為一體適用刑法總則編沒收之相關規定，刑法第143條第2項關於「犯前項之罪（即有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使）者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之規定，業於107年5月23日經修正刪除，同年月00日生效。本件原審判決就前引公職人員選舉罷免法第99條第3項規定之內容，雖誤載為「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於『犯人』與否，沒收之。」，顯係誤引105年間修正前之舊法規定，然其差異既僅在於規範對象之稱謂用語，就本案判決之結果尚不生影響，爰此指明。又其疏未注意前開刑法第143條第2項關於對收受賄賂者之沒收規定，前已於107年間經修正刪除而不復存在，仍贅予為無關案情之申論，亦與本案適用法律之結果不生影響，併此敘明。
⒉本件被告犯罪交付賄賂之對象黃春柳、陳創智、陳玉堂，於
本案中因涉犯刑法第143條之投票受賄罪，已在偵查中自白犯行並繳出上開不法所得，並經檢察官均為緩起訴處分。茲渠因犯罪事發而從速將所收款項繳出供扣案一舉，客觀上顯係出於拋棄所有、不敢再留之意思所為，堪認其標的之性質已非第三人所有財產，自無庸行第三人參與沒收程序，應逕依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，就該共計5,000元之款項於被告陳正賢之罪刑項下宣告沒收。又扣案被告繳回預備供買票之賄款2,000元，業據被告迭於前述上訴理由書狀及準備程序中，自承原審判決所認定之事實而未曾爭執。嗣其在本院行審判期日時，突大肆翻異（后詳），並就此部分以該款項於交出供扣案時，係放置在其書寫「祝您老婆早日康復」等字樣之紅包袋內（本院卷第201頁照片）為由，辯稱係為贈與同梯好友、結拜兄弟之禮金，並非賄款云云（本院卷第257頁），資為爭執。然姑不論依上開經書寫在紅包袋上之字樣及形式觀之，不僅係用黑色粗筆、以迥不相當於紅包大小之大字草草寫上，已然使原本取其紅色喜氣之紅包正面，自頂至底約有三分之二篇幅為上開粗黑欠雅之大筆揮毫所遮蓋，與一般誠心賀喜、力求恭謹之民間贈禮習俗迥不相當；又依其明顯係倉促、草率製作之情節，尤與所稱欲贈送之人尚在臺灣、不知歸期，即顯非急於製作等情之說詞，不能相合。遑論其隨同收存者，除后開同樣與本次選舉相關、一樣以紅包袋裝放、收存之20,000元扣案現金（后詳）以外，尚有另一書寫「祝你生日快樂 村長贈」字樣，即同樣以被告贈與他人之名義製作，卻其內空空，而連被告自己亦推稱無法說明其用途、緣由之空紅包袋1只（警卷第3頁），是依該等紅包收存之狀態、用途及製作之情形，足徵其所為無非在於掩人耳目，對照上開一併存放而僅存之紅包空袋，堪認上開扣案以紅包袋盛裝之2,000元款項，確係同樣預備供賄選使用而尚未發出之賄款，自亦應依前開規定宣告沒收。
⒊又被告供向有投票權之人郭清周行求賄賂而預備之50,000元
賄款雖未據扣案，被告於原審之辯護人亦以沒收物須為「具體存在之特定原物」始得宣告為由，辯稱就此部分應不得對被告諭知沒收云云。然姑不論金錢之債原表彰在其抽象之貨幣價值，而非特定之物，又刑法上關於沒收宣告之剝奪效力範圍若僅及於原物，則依法豈能有追徵規定存在之餘地，亦不待言。茲以金錢所表彰者，既在於抽象存在之財產上價值，依當今社會交易方式之演進，除特定場合、用途或多屬小額之隨機交易所需求者外，對於金錢之管理、支配、甚至移轉交付，原本即鮮有一概以現實持有鈔券、貨幣之形式為之。是若依當事人之計畫、能力及其他客觀存在之互動情形觀之，可以認為行為人主觀上確有以其現實持有，或包括如存款等，即依消費寄託等關係對金融機構所享有，並可逕以金錢形式兌現或計算之價值，用為概括規畫或觀念上特定為交易之客體者，在其數額之範圍內，即堪認為已經以上開按具體或抽象形式存在之財產作為主觀上特定並預備之標的。否則，豈非形成以存放銀行或其他抽象方式管理、支配其鉅額財產之擁有者，於約定以鉅款行求賄賂時，反而認為其允諾並作為交付預備之標的均無從存在之矛盾現象，自不待言。本件被告提出承諾以50,000元之賄賂向郭清周為行求之行為時，依其動機、目的而言，係為尋求配合並有把握能因此當選而履行承諾；依其主觀真意而言，以其身為地方士紳，世代與村民共同生活，並計畫繼續擔任村長、領導地方之立場，其因行求而提出之承諾亦顯非心存虛偽、意欲食言、欺詐所為；而依其身分、能力，及前開卷附個人擁有財產之價值及數額，就承諾之金錢數額50,000元，亦顯有存在其既有並可支配財產中之認知及計畫，凡此諸節，自堪認其上開供行求賄賂所承諾並預備之賄款，已經可得特定並存在其既有之財產中，自應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣上訴論斷
原審法院就被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票交付賄賂罪，及政治獻金法第26條第1項前段之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪，依序諭知有期徒刑1年8月，褫奪公權5年；有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。並分別就其預備用以行求及已交付之賄賂，與犯罪所得之財物，各為沒收之宣告，或進而諭知應追徵之情形，經核其認事用法之結果均尚無違誤，裁量之行使亦無違反比例原則或罪刑相當原則，堪稱妥適。被告就所犯二罪獲判之刑，及關於違反公職人員選舉罷免法罪諭知沒收部分提起上訴，請求本院撤銷原判決，即無理由，應予駁回。㈤緩刑
被告此前並無因故意犯罪所受有期徒刑以上刑之宣告存在，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽。其本件因一時失慮而罹於刑典，諒經此偵審程序及刑之宣告，兼以年齡已逾76歲，盛年不再，且健康狀況欠佳，復已因本次犯行而在鄉里間形象重挫，若予相當之督促，當能知所警惕，應無再犯上開同一犯罪之虞。本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並經審酌檢察官於本院審理時所表示之意見，兼衡被告犯罪對於民主法治及地方選風所生侵害之情形，及其個人之條件、能力，依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款規定，諭知緩刑5年，並應於判決確定後1年內，向公庫支付75萬元，及依檢察官指揮參加法治教育3場次，緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束，以勵自新。
㈥其他
被告於本院審理時，雖另翻異前詞，就違反政治獻金法部分以其甫收得款項，於未及設立專戶即經查獲云云，資為辯解。然姑不論其就此一犯罪經原審認定之犯罪事實、罪名及諭知沒收部分既未提起上訴，原不在本院審理之範圍，已詳述如前。本院就形式上審查原審關於此部分犯罪事實、罪名之認定及沒收之諭知，亦無可疑為違法之處，遑論被告既已擔任村長多屆，對於收取政治獻金應踐行之程序及要件，尤無不知或尚不及備之理，是其此部分所辯，自無可取，爰不予審酌，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
未經許可設立專戶而收受政治獻金罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
書記官 李佳旻