臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度金上訴字第440號上 訴 人即 被 告 黃慕恩 民國00年0月00日生選任辯護人 顏子涵律師（法扶律師）上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度金訴字第134號中華民國112年6月29日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第619、620、621號、111年度偵字第8111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃慕恩之科刑部分撤銷。
黃慕恩共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。
事實及理由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件業據上訴人即被告黃慕恩（下稱被告）明示僅針對原審判決關於自己有罪部分之量刑提起上訴（即不包括照豐科技股份有限公司部分，本院卷第83、221、336至337頁），依前開規定，本院僅就第一審判決其中被告量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨略謂：伊坦承全部犯行，事發後亦盡力與原審判決附表二所示被害人協調返還投資款暨和解事宜，希望從輕量刑並諭知緩刑；辯護人則以：被告目前在收入有限之情況下，仍盡力與多數被害人成立調解並持續履行，此與一般相類銀行法案件導致投資人血本無歸之情形有異，請依刑法第59條酌減其刑等語為其辯護。
二、本院撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務
罪事證明確予以科刑，固屬卓見，然刑罰量定屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害人（告訴人）所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，故法院應本諸各審級言詞辯論終結前實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。本院審酌被告提起上訴後業與部分被害人成立調解並持續履行在案（共13人，本院卷第181至187、311、315至319頁），足見犯罪後態度核與原審考量之情狀已有不同，原審未及審酌此情而判處有期徒刑3年10月，量刑尚嫌過重。故被告執此為由提起上訴請求從輕量刑為有理由，應由本院將此部分量刑撤銷改判。
㈡又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。辯護人雖以前詞請求刑法第59條減刑云云，然審酌被告就本件犯行居於決策，主導地位且先後犯罪規模合計新台幣3230萬元，依其犯行顯已影響我國金融交易秩序，造成告訴（被害）人等財產損失尚非輕微；又銀行法第125條原係立法者考量該類犯行破壞金融秩序而特別立法並賦予重刑之法律效果，本不宜任由法院於個案援引刑法第59條變動原有法定刑下限，況本案未見被告實施犯罪有何出於不得已之事由，縱其事後與部分被害人達成和解，客觀上仍難認有何情輕法重而足以引起社會一般人同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，故辯護人此部分請求要難憑採。
㈢審酌被告實施本件犯行誘使社會大眾盲目參與投資，同時
規避主管機關監督，嚴重影響金融監理及交易秩序，行為雖屬不該，但考量犯罪規模相較一般類似案件尚非極為嚴重，且事後坦承犯行並積極與被害人成立和解，顯具悔意，再兼衡其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第338頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至被告所受宣告刑已逾2年有期徒刑遂無由宣告緩刑，且其倘因本案確定後須入監服刑以致未能繼續履行調解內容，但各告訴（被害）人日後仍可執調解筆錄作為執行名義而減省求償程序，尚不因被告日後暫未依約履行而影響權益，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。