臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度金上重訴字第1號上 訴 人即 被 告 吳祥志選任辯護人 周元培律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院109年度金重訴字第3號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22628號、109年度偵字第4185、6848、9218、11118、11214號，併辦案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳祥志時任龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）南區副總經理，並擔任龍智營業處處長；曾小樺（即曾惠婷，所涉違反銀行法案件，業經原審判處有罪確定）自民國106年2月7日起，經吳祥志招募而受僱於龍巖公司，嗣於000年0月間某日起，擔任龍智營業處分處長。吳祥志與曾小樺均明知非銀行不得經營收受存款業務，也不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定（即非法吸金）之犯意聯絡，自106年5月17日以前不久之某日起，由吳祥志規劃「塔位、墓園及生前契約轉約投資方案（下稱轉約投資方案）」，復由曾小樺自106年5月17日起負責收還本金及發放利息，另由曾小樺負責並指示朱英善、李昇修、陳駿岷（原名陳俊閔）、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付與本金顯不相當之利息，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至41、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶（輾轉匯款部分，最終均由曾小樺統整後匯入吳祥志指定之帳戶），而非法吸金金額總計新臺幣（下同）21億9379萬6000元（各投資人姓名、投入期間、投入金額及非法吸金金額等，均詳如本判決附表一上揭編號所示，但如本判決附表一編號40之序號4、18、編號46之序號48部分，因無證據足證有利息產生，自不計入非法吸金金額，業經原審不另為無罪諭知）。而欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度。「轉約投資方案」之投資內容則為：各投資人之投資金額均交由吳祥志操作，向先前已購入而尚未有使用需求之人低價（低於龍巖公司公告價格）購入其手中之龍巖公司商品，再將之以較高（仍低於龍巖公司公告價格）之價格轉售給現有使用需求之人而賺取價差獲利，各投資人則依其所獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10％之與本金顯不相當之利息（年利率在87％至104％不等）予各投資人。
二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、審理範圍：臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官108年度偵字第22628號等起訴書雖記載：「…竟自105年起意圖藉吸收資金俾供週轉，以任職龍巖公司之便對外聲稱有收購現貨塔位及轉售予自用客戶等套利管道，向童桂財、黃淑惠及徐志祥等人吸收資金，加以約定還款週期為1個月，到期後除返還本金外加計7%至10%不等之轉約投資利潤，吸收童桂財新臺幣（下同）2,976萬9,000元、黃淑惠2,027萬5,000元及徐志祥722萬4,000元之款項。」，但該署檢察官業已向原審表明「被告向童桂財、黃淑惠及徐志祥收取款項部分，並未在起訴範圍內」等節，有高雄地檢署109年11月17日雄檢榮梓109蒞10739字第1090080043號函（見原審院卷一第129頁）在卷可稽，原審因而未就該部分審理，本院上訴範圍自亦不包含前揭部分，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告吳祥志（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第254、477頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定
犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。本件被告之辯護人提出證人王玉銘之錄音光碟及譯文作為本案證明被告並未參與之證據。然上開譯文、錄音光碟，業經檢察官否認其證據能力，自屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，然依前開說明，上列證據，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力使用。
三、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有自同案被告曾小樺處取得款項之事實，惟矢口否認有何與曾小樺共同非法經營銀行業務之犯行，辯稱：其只是單純向曾小樺借款，不知有「轉約投資方案」，也未指示或教導曾小樺等人以上開方案非法吸金，是案發後本於上司及借款人之身分，方出面協助曾小樺處理與各投資人間之金錢糾紛，其並無與曾小樺共同非法吸金之犯行云云。經查：
㈠被告吳祥志時任龍巖公司南區副總經理，並擔任龍智營業處
處長；同案被告曾小樺自106年2月7日起，經被告招募而受僱於龍巖公司，嗣於000年0月間某日起，擔任龍智營業處分處長之事實，業據被告、同案被告曾小樺供述、證述在卷；而同案被告曾小樺自106年5月17日起負責「轉約投資方案」之收還本金及發放利息業務，並指示朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付利息，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至41、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶（輾轉匯款部分，最終均由同案被告曾小樺統整款項後匯入被告指定之帳戶）；欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度；「轉約投資方案」之投資內容則為：各投資人之投資金額均交由被告操作，向先前已購入而尚未有使用需求之人低價（低於龍巖公司公告價格）購入其手中之龍巖公司商品，再將之以較高（仍低於龍巖公司公告價格）之價格轉售給現有使用需求之人而賺取價差獲利，各投資人則依其所獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10％之利息予各投資人等情，業據證人即同案被告曾小樺於警詢、偵查、原審審理時證述在卷（見追警卷第3至7頁，他四卷㈠第6頁，他九卷第90頁，他十卷第27至31頁，偵一卷㈠第423至437、469至475頁，偵一卷㈡第376至381頁，偵二卷第97頁，偵三卷第11至14頁，追影偵一卷第36
4、365、367至369頁，追偵二卷第23頁，併偵一卷第277至279頁，併偵三卷第65、66頁，原審院卷一第253、359頁，原審院卷二第85至104頁，原審院卷三第233頁），核與證人即投資人陳信豪（見調查卷第279至282頁，併偵一卷第222、2
23、265至268頁）、徐瑋彤（見偵一卷㈡第137頁，偵三卷第159至161頁）、張秀蘭（見他十卷第10、43、44頁，偵一卷㈠第415至420頁，偵一卷㈡第134頁）、張榮隆（見調查卷第297至301頁）、陳伯偉（見他七卷第9至13頁，原審院卷二第51至56頁）、陳冠捷（見他十卷第10、41、42頁，偵一卷㈠第395至401頁，偵一卷㈡第134頁）、曾于珊（見併偵一卷第271至273頁，併偵二卷第9、10頁）、曾尉恆（見他十卷第1
0、37、38頁）、曾慈雅（見他十卷第39、40頁）、葉光挺（見併偵一卷第221至223、253至256頁）、蘇玉香（見調查卷第291至294頁）、蔣祐賢（見偵一卷㈠第309至315頁，偵一卷㈡第134、137頁，偵三卷第170、171頁）、賴柏延（見併偵二卷第8、9頁）、王玉銘（見調查卷第285至287頁）、柯明華（見偵三卷第176、177頁）、陳聖凱（見併偵一卷第259至262頁）、朱真禎（見他七卷第37至44頁）、陳絲瑜（見偵一卷㈠第355至362頁，偵一卷㈡第134、135、137頁，偵三卷第130至132頁，原審院卷二第14、15、19至21、23頁）、董國良（見追警卷第11至14頁，偵一卷㈠第405至411頁，偵一卷㈡第134、137頁，偵三卷第102、103頁）、王楗洲（見調查卷第271至274頁，併偵一卷第247至250頁，併偵二卷第8、9頁，原審院卷一第381至402頁）、曾睿騰（見他十卷第9、10、33至35頁，偵一卷㈠第335至341頁，偵一卷㈡第134、137、138頁）、吳宗翰（見併偵二卷第8、9頁，原審院卷五第27至44頁）、證人即龍巖公司業務人員朱英善（見調查卷第247至252頁，他六卷第5、6頁，偵一卷㈡第378、379頁，偵二卷第95頁，偵三卷第43至45頁，追影偵一卷第365、366頁）、李昇修（見他四卷㈠第5、6頁，偵一卷㈡第378至380頁，偵二卷第95頁，追影偵一卷第365、366頁，原審院卷二第30至44頁，原審院卷五第44至58頁）、陳駿岷（見調查卷第231至234頁，他七卷第15至22頁，偵一卷㈡第378、380頁，偵二卷第95頁，偵三卷第24至26頁，追影偵一卷第185至188頁，原審院卷二第75至83頁）、郭曾貴英（見調查卷第241至244頁，他七卷第27至33頁，偵一卷㈡第378、379頁，偵二卷第95頁，偵三卷第29至31頁，追影偵一卷第184頁）證述明確，並有108年8月15日（打字版）聲明書（見偵三卷第200頁）、還款計劃（見偵三卷第83頁）、108年8月12日（手寫版）聲明書（見偵三卷第84、85頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司左營華夏路分行帳號0000000000000號帳戶（戶名：吳順益，下稱甲帳戶）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見他十卷第77至129頁，偵一卷㈠第5至67頁，偵一卷㈡第17、18頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司北高雄分行帳號0000000000000號帳戶（戶名：龍智實業有限公司）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見調查卷第29至31頁，他十卷第77至129頁，偵一卷㈠第69至116頁，偵一卷㈡第19至24頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（戶名：龍智實業有限公司）之帳戶基本資料暨交易明細資料（見調查卷第35至60頁，他十卷第49至75頁，偵一卷㈠第117至143頁）、曾小樺提出之總計算表（見偵一卷㈡第207至301頁）及匯款資料（見他四卷㈠第413至427頁）、曾小樺之備忘錄（見偵一卷㈠第145至287頁，追影偵一卷第375至395頁）、翻拍照片（見偵一卷㈠第289至298頁）、被告與曾小樺之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第16頁背面、18至22、86至93、217至219頁）、投資客戶清單（見偵三卷第94至99頁）、曾小樺之中國信託商業銀行股份有限公司前鎮分行帳號000000000000號帳戶存簿封面暨存款交易明細（見他四卷㈠第21至407頁，他七卷第45至47頁，偵三卷第104頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司新生分行帳號000000000000號帳戶存簿封面暨歷史交易明細（見偵三卷第104頁，追影偵一卷第221至312頁）、永豐商業銀行股份有限公司城中分行帳號00000000000000號帳戶存簿封面暨歷史交易明細（見偵三卷第104頁，追影偵一卷第317至356頁）、經濟部商業司商工登記公示資料查詢紀錄（見他三卷第59至61頁）、龍智營業處人事資料（見偵三卷第62至82頁）、被告吳祥志與鄭蕙文之通訊軟體對話紀錄截圖（見調查卷第61至109頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡上開「轉約投資方案」係由被告親自規劃而生，交由同案被
告曾小樺實際運作（即收還本金及發放利息，對外說明「轉約投資方案」，並約定給付利息，以招募不特定多數人投資）之事實，除據同案被告曾小樺證述如前外，且證人朱英善於偵查中亦證稱：吳祥志告知我等業務員有「轉約投資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見調查卷第249至251頁，偵三卷第43頁背面至第44頁背面，追影偵一卷第366頁）；證人李昇修於偵查、原審審理時更證稱：我原係曾小樺的客戶，當時吳祥志有跟我說「轉約投資方案」並要我量力而為，我在龍智營業處任職後，吳祥志邀約我做「轉約投資方案」並教我如何做，吳祥志說所需金額會透過曾小樺通知我們，我這邊投資客戶的匯款就全部到我這邊由我負責，不然吳祥志會不知道哪一個人匯多少錢等語（見他四卷㈠第5頁，偵一卷㈡第379頁，追影偵一卷第366頁，原審院卷二第30、31、35、36、38、42頁）；且證人陳駿岷於偵查、原審審理時證稱：我還未加入龍智營業處時，吳祥志就有跟我提過「轉約投資方案」，吳祥志告知我等業務員有「轉約投資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見偵三卷第25頁，追影偵一卷第188頁，原審院卷二第76頁）；證人郭曾貴英於偵查中復證稱：吳祥志、曾小樺有對我說明「轉約投資方案」及獲利來源等語（見調查卷第242、243頁，他七卷第28至30頁，偵三卷第30頁背面，追影偵一卷第188頁）；證人陳信豪、葉光挺、陳聖凱於偵查中亦證稱：曾小樺跟我說可以投資附加高額紅利轉約活動，投資40天大約可獲利10％，後來在餐會中吳祥志也向我推銷上開投資，也說可獲大約本金10％之紅利，我才陸續投資等語（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第222、223、254、260、266頁，併偵二卷第8頁）；證人陳絲瑜於偵查、原審審理時證稱：吳祥志曾跟我說希望用我的人脈進行「轉約」這一塊，吳祥志跟我說的「轉約」，我認為就是曾小樺跟我說的「轉約投資方案」等語（見偵一卷㈡第140頁，原審院卷二第27、28頁）；足見除同案被告曾小樺外，被告所屬龍巖公司之業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英，以及投資人陳信豪、葉光挺、陳聖凱、陳絲瑜均曾直接自被告口中得知「轉約投資方案」；另投資人陳伯偉、蘇玉香、王楗洲最初雖經同案被告曾小樺招攬而參與「轉約投資方案」，但嗣後亦藉由聚餐場合，向被告確認有「轉約投資方案」之存在，足見同案被告曾小樺證述「轉約投資方案」係由被告親自規劃而生等情，已屬非虛；參之被告亦不否認向同案被告曾小樺借款，並支付月息10％之利息給同案被告曾小樺，倘同案被告曾小樺係為籌措資金借給被告以賺取利息，大可向各投資人言明此情，由各投資人判斷是否成為借款之金主即可，曾小樺又何須編織出「轉約投資方案」說服各投資人投入資金？況被告亦自承：我向曾小樺借錢的理由，是我要去買塔位、墓地及生前契約轉售，轉售後中間的利差就是還款來源，這個轉約計劃可以支付她高額利息，曾小樺向客戶宣稱需先購入多少龍巖公司商品才能投資我所說的轉投資，該配套措施是業務員自己開會想出來的等語（見偵一卷㈡第119、120頁，原審院卷三第236、237頁）。可見被告並不否認有向同案被告曾小樺說明「轉約投資方案」之獲利來源，亦知悉被告曾小樺向投資人說明「轉約投資方案」之事，如被告僅係單純之借款人，其僅需按時償還利息及本金即可，有何必要將自己套利之過程告知金主？又豈有讓金主以自己套利之方式向大眾收取資金之理？益見同案被告曾小樺證述上開「轉約投資方案」係被告親自規劃而生，曾小樺僅係負責運作（即收還本金及發放利息，對外說明「轉約投資方案」，並約定給付利息，以招募不特定多數人投資），並將所收取之資金，均交由被告等情，誠屬信而有徵，且與常理不相違背。
㈢再者，被告與曾小樺、陳信豪、蘇玉香、王玉銘、陳聖凱及
王楗洲等人曾一起聚餐等節，業據被告自承在卷（見偵一卷㈡第120頁，原審院卷三第228、237頁），核與證人即同案被告曾小樺（見原審院卷二第93頁）、證人陳信豪（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第266頁）、蘇玉香（見調查卷第292頁）、陳聖凱（見併偵一卷第260頁）、王楗洲（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，原審院卷一第388、38
9、391頁）分別於偵查、原審審理時之證述相符，並有餐會照片（見偵一卷㈠第449、451、455至465頁，原審院卷二第289至295頁）為憑。而證人陳信豪於偵查中證稱：餐會當下我向吳祥志詢問「轉約投資方案」為何獲利這麼好，吳祥志說其與殯葬業配合的模式會持續下去，他會收購先前售出的商品再做轉賣賺取價差等語（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第266頁）；證人蘇玉香於偵查中復證稱：我是透過曾小樺得知「轉約投資方案」，餐會當天我曾向吳祥志詢問「轉約投資方案」為何這麼好賺，還可以做多久，吳祥志私下與我們「轉約投資方案」投資人碰面時，也告知我們其與殯葬業者之關係良好，會繼續配合，南部的需求還很大，要我們放心投資，我才繼續加入等語（見調查卷第292、293頁）。且證人王楗洲於偵查、原審審理時證稱：我、吳祥志餐敘不只1次，最早1次是於106年底，當時我已經透過曾小樺投資「轉約投資方案」，餐敘時我曾詢問吳祥志「轉約投資方案」之投資過程及需要資金的原因，他說他有很多人脈及合作關係，很多殯葬業也會向他調商品，只是欠缺資金購買先前售出的商品，才需募資買斷再轉售賺取價差，吳祥志告訴我把錢匯給曾小樺，他會去處理投資，叫我不用擔心，我便開始加碼投資等語（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，原審院卷一第387至391、396至398、400頁）；再參以證人陳伯偉於原審審理時證稱：一開始是蘇玉香跟我說「轉約投資方案」，再介紹曾小樺給我認識，曾小樺也有向我說明「轉約投資方案」，我基於信任關係就做了第一筆投資，後來吳祥志在餐會中有說明「轉約投資方案」及獲利來源等語（見原審院卷二第52至54頁）；證人朱英善於偵查中亦證稱：吳祥志在與客戶陳信豪、陳聖凱及王楗洲等人聚餐時也有提及「轉約投資方案」，吳祥志說他已經做此方案20餘年了等語（見調查卷第251頁）；證人李昇修於原審審理時則證稱：餐會中王楗洲有詢問吳祥志關於「轉約投資方案」之事，吳祥志也有回答王楗洲，蘇玉香、王玉銘也有參加餐會等語（見原審院卷二第31、32、38頁）。可見被告確有於餐會中，針對與會投資人關於「轉約投資方案」所提出之疑問作出相關說明及回應，倘被告與「轉約投資方案」無涉，則被告有何必要於餐會中侃侃而談上開方案之投資方式，並為與會投資人釋疑？且如果同案被告曾小樺係自行以「轉約投資方案」說服投資人投入資金，被告對此毫無所悉，衡情為避免東窗事發，同案被告曾小樺應會極力避免各投資人與被告聯絡或見面，否則一旦有投資人向被告詢問「轉約投資方案」之事，並得知被告才是真正借錢投資獲利之人，投資人不免直接向被告投資即可，而免去遭同案被告曾小樺或其他幹部層層剝削，如此，同案被告曾小樺之私行牟利計劃豈非功虧一簣？益徵被告對「轉約投資方案」之投資事項絕非局外之人。
㈣被告經同案被告曾小樺邀請而於108年8月14日17時34分許，
加入「Angel兄妹會」群組，旋於同日17時56分許，在群組內發表內容為「各位家人好友大家晚安小弟是祥志，很抱歉造成大家的不安和擔心小弟感同身受！事情起因實屬剛開始國稅局查稅，但因我們的金額過於龐大，連結調查局…因所有轉帳的名單在國稅局都有，為保護所有家人好友，小弟立即跟小樺分工採取預防措施…協請家人好友們給小弟到週五晚間的時間專心處理屆即可確定還款時間。請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」之訊息，嗣又陸續發表內容為「…承蒙家人好友們的支持和肯定，讓小弟能全心專心的把事情圓滿處理暫告一個段落。資金的部份已經有半數解套，這二天小弟和小樺再跟家人好友們親訪說明報告還款…」、「…小弟至今仍未放棄所有的努力…如果最後真的不如人意，小弟不會也無法逃避面對所有的問題刑責…」等訊息；同案被告曾小樺在群組內發表內容為「今天我不怕接受任何刑事上的責任，今天吳副總那邊投資出問題害了大家也害到我…，所以我也一定會讓副總出來面對這些所有的債」之訊息後，被告吳祥志並未出言表示被告曾小樺所述有誤，而係發表內容為「…就如小樺所言，今天小弟接受家人好友們的任何刑事上的責任，小弟最內疚的是當初的好意而害了大家真的真的無法表示自己的罪，今天小弟更不會做任何逃避更會接受你們做的所有決定，但請真的相信這一直以來小弟沒有半點有要騙大家的意思，但是今天事情發生了，小弟真的不敢求大家原諒，也有間接的責任在，如果大家願意讓我有工作機會，小弟會跟著小樺一一的努力賺錢還給大家。對不起家人好友們。」之訊息等情，有通訊軟體對話紀錄截圖（見他十卷第227頁，偵一卷㈠第317至333頁，偵三卷第16、225頁）為憑。若同案被告曾小樺所為均係其獨力完成，與被告全然無涉，則被告大可於群組中表明此事與本人無關，僅基於直屬上司之立場，協助同案被告曾小樺處理其個人債務而已，但卻未見被告駁斥曾小樺之發言，反係表示「但因我們的金額過於龐大」、「小弟立即跟小樺分工採取預防措施」、「請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」、「小弟會跟著小樺一一的努力賺錢還給大家」等語，而全無與被告曾小樺切割責任之意思。另依卷附還款計劃（見偵三卷第83頁）所載：「如何還款a.龍智處每月處佣扣除吳祥志生活費7萬元，其餘額全部還款（龍智辦公室費用由吳順益、吳太榕負責）b.其餘則依照業務曾小樺、陳俊閔、李昇修、曾桂英、朱英善每月扣佣」、「如何去談：a.吳祥志及業務親訪客戶協談」等內容。即使被告當時仍身為同案被告曾小樺之直屬上司，亦應無以自己之「處佣」扣除生活費後，將餘額全部用於償還同案被告曾小樺所欠款項之理，更遑論依前開對話紀錄所述為同案被告曾小樺個人行為所生之債務「全權負責」。且如被告所辯，係同案被告曾小樺私自以被告之名義作為號召，招攬不特定多數人參與「轉約投資方案」，被告得知後不僅未與同案被告曾小樺切割責任，反而應同案被告曾小樺要求而編造「國稅局查稅」之理由（見偵一卷㈡第58頁），並在「Angel兄妹會」群組發送訊息，最後還表示願「全權負責」，實與常情有違。由此可知，被告對同案被告曾小樺所為，不僅全盤了解，且知之甚詳。況被告得知其涉嫌詐欺及違反銀行法，且金主無意願承接後，便在通訊軟體對話群組中表明：「…如今我及各位只能坦然的面對法律，建議各位可以去找律師了。祝福各位。」等語，有被告與郭律師、其所屬業務人員（即朱英善等人）之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵三卷第226、228頁）在卷可考。倘被告僅單純向同案被告曾小樺借款，又有何一起面對刑事責任可言？此益可徵，被告就同案被告曾小樺所為，實非全然無知之第三人，而係如同案被告曾小樺所述，係上下從屬關係，並由被告收取最後之款項，故方有「還款計畫」、「全權負責」、「面對法律」等情節。
㈤被告雖辯稱：其僅係向曾小樺借款云云。然同案被告曾小樺
堅稱：吳祥志並非向我借款等語（見偵三卷第97頁，原審院卷二第88、92頁）。觀之被告供稱：「（檢察官問：你向童桂財等人借款，利息並沒有那麼高，為何反而不去向這些朋友借款？）我向朋友借款的話，他們有時不方便，但我每次跟曾小樺借錢，他都願意借我。」等語（見原審院卷三第227頁），嗣改稱：有時跟曾小樺借錢，她不一定每次都會借我，還要另外給酬勞，曾小樺才願意借等語（見原審院卷三第231、232頁），故被告於同次審理時之陳述，已非一致；另紬譯被告之歷次供述，其於偵查中供稱：我向親友借款，有些是我幫他支付房貸及利息，有些是我每月支付2％利息，有些是我只還本金，沒有付利息，因為我兒子們那時的經濟狀況也不好，我才未向我兒子們借款，我信用不好無法向銀行借貸，我也不敢向地下錢莊借錢等語（見偵一卷㈡第47、7
2、117頁），卻於同次偵查中供稱：我知道曾小樺家計壓力很大，所以我債務吃緊，急需用錢時，我出於善心，想幫助她快速擁有收入，才向她借錢並給她10％利息等語（見偵一卷㈡第48、51、52頁），可見被告經濟狀況並非甚佳，卻能提供10％之利潤幫助同案被告曾小樺？此實令人匪夷所思；佐以被告復供稱：曾小樺每次都可以借錢給我，所以才會從利息3分調高到10分，甚至額外再給曾小樺紅利等語（見他十卷第25頁，原審院卷三第227頁），及以證人身分具結亦證稱：與曾小樺之間借貸，是106年從3分利開始，每次借款曾小樺要求的利息都有提高，當時我需要錢，其他會借我錢的人我都借過了，我只能答應提高利息，到後期是10分利，因為越借越多，到後期每一筆借款要再額外給曾小樺10至30萬元，曾小樺才願借等語（見原審院卷二第262至265、267、268、271至273、278頁），是綜合被告歷次相歧異之供述，足見被告每次向同案被告曾小樺借款，同案被告曾小樺是否都願意借款；被告向同案被告曾小樺借款之利息，係自始即為每月10分，亦或由最初3分，逐漸提高至10分；利息每月10分究係被告為協助同案被告曾小樺緩解家計壓力而主動給予，或係同案被告曾小樺於每次借款時逐漸提高，被告因需錢孔急，被迫接受等節，被告所陳均南轅北轍，矛盾異常。再者，倘如被告所述後期除支付利息之外，尚須支付10至30萬元，同案被告曾小樺才會同意借款，為何被告吳祥志未改向其他債權人（即已出借款項之親友）提議給予或提高利息（原無利息或僅每月2％）借貸，反而執意向收取高利之同案被告曾小樺借款？此亦與常情不合。此外，被告無法向銀行借貸，也不敢向地下錢莊借錢，會借款之親友也都一一商借完畢，顯已求助無門，竟仍心存善念，以向被告曾小樺借款並給付高額利息之方法，幫助被告曾小樺緩解家計壓力，實與常理有違。況且，既然被告吳祥志之子當時之經濟狀況不佳，為何被告吳祥志未以相同方法（向之借款並支付高額利息）幫助其子快速致富？從而，被告上開所辯，與事理均相違甚悖，殊難採信。
㈥觀諸卷附龍智營業處人事資料（見偵三卷第62至82頁）所載
，同案被告曾小樺係於106年2月7日起受僱於龍巖公司，所屬業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人，則依序分係於108年4月24日、107年10月31日、106年10月17日、108年1月23日起受僱於龍巖公司。而證人陳絲瑜經同案被告曾小樺招攬後，於106年6月27日首次參與「轉約投資方案」，並於同日匯款合計28萬元至同案被告曾小樺指定之甲帳戶內（即本判決附表一編號35之序號1）等情，業據證人陳絲瑜於偵查、原審審理時證述明確（見偵一卷㈠第356至360頁，偵一卷㈡第134、135頁，偵三卷第130頁背面、第131頁，原審院卷二第16、17、19、20頁），並有陳絲瑜匯款至甲帳戶之匯款明細及相關通訊軟體對話紀錄（見偵一卷㈠第369至375頁）、甲帳戶交易明細資料（見偵一卷㈠第13、14頁）、陳絲瑜之永豐銀行岡山分行帳戶存摺封面（見偵一卷㈠第392頁）附卷為憑。可見同案被告曾小樺招攬陳絲瑜首次參與「轉約投資方案」之106年6月27日時，業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人均尚未受僱於龍巖公司。是自時序而言，「轉約投資方案」應非由被告曾小樺與業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人自行開會擬定而生，至為灼然。再佐以甲帳戶乃由被告使用乙節，業據被告自承在卷（見他十卷第24頁，偵一卷㈡第48、49、72、116頁，偵二卷第98頁，偵三卷第8頁），而如本判決附表一編號8之序號3、4以及編號34之序號1、2所示之投資款項（依序為10萬元、13萬5000元、10萬元、10萬元），投資人均係匯款至甲帳戶內等情，有同案被告曾小樺與王沛盈之通訊軟體記事本截圖（見追影偵二卷第431頁）、同案被告曾小樺與曾怡菁、張皇文之通訊軟體記事本截圖（見追影偵二卷第119頁）、甲帳戶交易明細資料（見偵一卷㈠第10、13、14頁）附卷足稽。如「轉約投資方案」確係同案被告曾小樺等人私設，則同案被告曾小樺指定被告所使用之甲帳戶供陳絲瑜匯入投資款項28萬元，以及上述序號之投資款項匯入甲帳戶內，豈非自投羅網？足見被告乃「轉約投資方案」非法吸金款項之最終持有者，故被告辯稱：不知有「轉約投資方案」，應係曾小樺與其他業務共同設計，其並未參與云云，與事實不符，難以採信。
㈦被告之辯護人辯稱：本案只有同案被告曾小樺及其所屬業務
員之供述，並無扣得交戰守則或被告指示開立投資說明會等物證，且如係被告主導，何以未扣得被告得以核對收入支出之紀錄或投資人名冊？顯見被告並非參與該「轉約投資方案」之主導者云云。惟本案被告非法吸金之模式，係由被告指示同案被告曾小樺其所需資金為何，再由曾小樺透過其客戶或下線業務募集資金後，再將款項交予被告，被告嗣後會將本金及10％紅利匯還同案被告曾小樺，再轉交各投資人一節，業據同案被告曾小樺於警詢時證述明確（參他十卷第28頁），核與證人李昇修於偵查、原審審理時證稱：我原係曾小樺的客戶，當時吳祥志有跟我說「轉約投資方案」並要我量力而為，我在龍智營業處任職後，吳祥志邀約我做「轉約投資方案」並教我如何做，吳祥志說所需金額會透過曾小樺通知我們，我這邊投資客戶的匯款就全部到我這邊由我負責，不然吳祥志會不知道哪一個人匯多少錢等語相符（見他四卷㈠第5頁，偵一卷㈡第379頁，追影偵一卷第366頁，原審院卷二第30、31、35、36、38、42頁），並有同案被告曾小樺所提供與「龍巖吳處長」之LINE記事本對話截圖附卷可按（參他九卷第19至37頁），顯見被告係隱身幕後專門收取資金之人，其本無須掌握投資人之名冊、金流，只要指示同案被告曾小樺及其業務以「轉約投資方案」名義對外吸收資金，並給付顯不相當之紅利以取信於同案被告曾小樺及其他業務、投資人即可，蓋同案被告曾小樺並非放款業者，倘非受被告指示並信任被告可以上開方案賺取利潤並發放高額紅利，同案被告曾小樺及其所屬業務員又何需甘冒吸收大筆資金無法返還之風險，而以上開「轉約投資方案」名義對外吸金？故被告之辯護人上開所辯，並不足為被告有利之推認。
㈧被告之辯護人又辯稱：從同案被告曾小樺提出之錄音譯文，
可知被告縱使在不知遭錄音之情況下，陳述仍然前後一致，曾小樺並未否認2人有借貸關係，被告亦不知道曾小樺給投資人多少利息，可見被告並未知情也未參與「轉約投資方案」云云。參之卷附被告與同案被告曾小樺、總公司副總、郭律師等人之錄音譯文（參偵一卷㈢第305、399至401、423頁），同案被告曾小樺雖未有出言否認被告所陳之借貸關係，然觀之被告2人與總公司副總、郭律師108年8月16日錄音譯文，在錄音時間06：16-07：18之間，同案被告曾小樺即已表明：「（郭律師問：那到106年12月左右那些錢都是你自己的錢嗎？）沒有！我都是找朋友一起因為他是說投資，因為投資會有10%的獲利，那我就去找朋友來借錢來給他去投資。」等語，顯見同案被告曾小樺已否認其與被告之間金流係單純借貸關係，而係如上所述藉由給付顯不相當之紅利，透過曾小樺向他人吸收資金之模式。佐以被告於108年8月12日，在還款計劃上簽名，復於108年8月14日17時34分許，加入「Angel兄妹會」群組後，向群組成員表明其將全權負責之意思，嗣因向龍巖公司借貸未果，復由郭律師代覓金主無著，郭律師亦向被告表示：「…何況今天你們的行為是可能構成刑法上的詐欺及違反銀行法的行為…」，被告吳祥志則在另一通訊軟體對話群組中表明：「…如今我及各位只能坦然的面對法律，建議各位可以去找律師了。祝福各位。」等語，龍巖公司遂於108年9月6日公告裁撤龍智營業處，同案被告曾小樺則於108年9月10日前往高雄地檢署對被告提告等情，有還款計劃（見偵三卷第83頁）、通訊軟體對話紀錄截圖（見他十卷第227頁，偵一卷㈠第317至333頁，偵三卷第16、225至228頁）、龍巖公司公告（見偵三卷第229頁）、同案被告曾小樺108年9月10日之詢問筆錄（見他四卷㈠第5、6頁）在卷可稽，足見本件於108年9月6日之際，被告與曾小樺已無力處理，被告並已知悉其恐涉嫌詐欺及違反銀行法，則被告於108年9月25日、108年10月4日之對話，已難認全無相互套話、刻意提防之動機，自不能僅依同案被告曾小樺未否認其與被告之間金流係借貸一情，以及被告不知給付予各投資人之利息為何，即遽以反推被告無前述參與非法吸金之犯行，故被告之辯護人上開所辯，亦難為被告有利之認定。㈨被告之辯護人又辯稱：由證人陳絲瑜、曾睿騰、王楗洲等人
之證述，可知係曾小樺邀約參與「轉約投資方案」，而非被告；且證人即龍巖公司行政人員鄭蕙文、證人即龍巖公司其他員工張瓊華、黃淑惠、葉家鳳及蘇正雄均證述不知有「轉約投資方案」，也未曾聽聞被告有教導以上開方案非法吸金之行為，如被告有以上開方式吸金，怎麼可能只有曾小樺及其分處之員工知悉云云。然本案之運作模式，確係由同案被告曾小樺招募不特定多數人投資、收還本金及發放利息等情，已如前述，故上開證人當不可能由被告所招攬，且證人陳絲瑜於偵查、原審審理時證稱：吳祥志曾跟我說希望用我的人脈進行「轉約」這一塊，吳祥志跟我說的「轉約」，我認為就是曾小樺跟我說的「轉約投資方案」等語（見偵一卷㈡第140頁，原審院卷二第27、28頁），且參諸證人陳信豪（見調查卷第280、281頁，併偵一卷第266頁）、蘇玉香（見調查卷第292、293頁）、王楗洲（見調查卷第272、273頁，併偵一卷第248頁，原審院卷一第387至391、396至398、400頁）之證詞，可知被告於餐會中，有說明「轉約投資方案」之獲利來源及被告所扮演之角色，被告並有安撫蘇玉香、王楗洲放心繼續投資之舉，足見被告於本案中之角色，係收取資金負責投資獲利以給付顯不相當紅利之人，自不能以被告未親自招攬投資人，即認被告未參與本案犯行；另證人即龍巖公司業務張瓊華（見原審院卷二第160至168頁）、黃淑惠（見原審院卷二第169至181頁）、葉家鳳（見原審院卷二第196至202頁）及蘇正雄（見原審院卷二第253至259頁）、證人即龍巖公司行政人員鄭蕙文（見調查卷第19至27頁，原審院卷二第182至195頁）固均證述不知有「轉約投資方案」，但證人張瓊華證稱：我們都是全省各忙各的，不太有什麼交集等語（見原審院卷二第161頁）；證人黃淑惠證稱：我認識曾小樺，是偶爾見面的同事，平常辦公不會聯繫曾小樺及其分處之人等語（見調查卷第112頁，原審院卷二第170頁）；證人葉家鳳證稱：大概1個月碰到龍智分處業務1、2次，我們大部分都是自行作業等語（見原審院卷二第199、202頁）；證人蘇正雄證稱：曾小樺他們在台北，開會時會碰到，但機會很少等語（見原審院卷二第254頁）；證人鄭蕙文證稱：我是行政人員，在高雄市三民區辦公，曾小樺有時候也會來上班，朱英善、陳駿岷、李昇修不常到該處上班等語（見原審院卷二第182、183、186頁），參之同案被告曾小樺於原審審理時證稱：「轉約投資方案」是吳祥志給的，由吳祥志計算，不用透過鄭蕙文，「轉約投資方案」的龍巖公司商品已買斷，可直接私下與客戶交易，不用透過龍巖公司等語（見原審院卷三第240頁），故以上開證人在工作上與同案被告曾小樺及所屬業務人員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英之接觸情形，及曾小樺所述之運作方式以觀，上開證人不知「轉約投資方案」存在，仍在情理之中，自不能以此作有利於被告之認定。至證人鄭蕙文曾證稱：吳祥志的帳戶與曾小樺的資金往來頻繁，我聽說是借款，吳祥志好像有跟我說他向曾小樺借款之事等語（見調查卷第25頁，原審院卷二第186頁），惟其亦證稱：吳祥志沒有跟我講他有欠曾小樺款項之事，我是自己從吳祥志、曾小樺之金錢往來，認為吳祥志有向曾小樺借款，我不確定曾小樺是否為吳祥志之債權人等語（見原審院卷二第185、189、193頁），故證人鄭蕙文前述被告吳祥志向被告曾小樺借款之證詞，亦難作為對被告吳祥志有利之證據。
㈩被告之辯護人又辯稱：本案並無被告收取投資款再分配利息
予投資人之證據，與一般吸金案件之金流往來情形不同，且從被告自行計算之借貸情形，僅有一千餘萬尚未返還，如被告確有參與本案犯行，實無可能大部分款項均由同案被告曾小樺掌握之理云云。惟查，本案係由同案曾小樺負責「轉約投資方案」之收還本金及發放利息業務，並指示旗下業務員朱英善、李昇修、陳駿岷、郭曾貴英等人對外說明「轉約投資方案」，以招募不特定多數人投資，使如本判決附表一編號1至41、43至47「姓名」欄所示投資人直接或輾轉匯款至指定帳戶，最終再由同案被告曾小樺統整款項後匯入被告指定帳戶，由被告操作賺取價差以支付利息之事實，業據本院說明如前（證據部分詳如理由欄二、㈠所示），是同案被告曾小樺於本案中既屬資金統整之角色，其掌握並負責資金匯入匯出，實屬本案運作模式之必然，而被告於本案中屬於最終收受資金之人，並有與同案被告曾小樺共同非法吸金一事，亦經本院認定如前，是有關本案非法吸金投資款項之計算，當以同案被告曾小樺最為清楚，尚不能以同案被告曾小樺掌握資金一事，或經被告自行計算之結果認為與曾小樺所提供之不同，即認為本案與被告無關。故被告之辯護人上開所指，亦不可採。
至被告之辯護人又提出證人王玉銘之錄音光碟及譯文，以證
明被告並未參與本案云云。然上開譯文，業經檢察官否認其證據能力，僅能作為彈劾證據一節，亦如前述，觀諸證人王玉銘於調詢時陳述：「轉約投資方案」的內容都是曾小樺轉述等語（參調查卷第285至287頁），顯見證人王玉銘並非由被告所招攬，故其並不了解被告於本案中之角色，實屬正常，且由其上開證述，亦未見有何對被告不利之證述，而得以上開錄音譯文彈劾之情形，故被告辯護人上開所指，亦無從為被告有利之推認。
本件「轉約投資方案」之獲利計算方式，係各投資人依其所
獲投資額度投入之投資金額，以每35日至42日不等為1期，期滿即返還本金並給付10％之利息予各投資人等情，業據本院認定如前，足見「轉約投資方案」之年利率在87％至104％之間不等《計算式：〈（利息÷35或42）×365〉÷本金＝年利率，並四捨五入》，客觀上均遠遠高於同時期國內金融機構關於存款之年利率水準（均在2％以下），顯係以優厚之報酬條件吸引投資大眾投入金錢而罔顧投資風險。且由如本判決附表一編號1至41、43至47所示本件吸金規模龐大觀之，足見依本件案發期間之經濟社會狀況，「轉約投資方案」所提供之特殊超額利率確使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，則「轉約投資方案」約定給付各投資人之利息確與本金顯不相當，要屬無疑（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。
欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品
，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」乙節，業據本院認定如前。而證人蘇玉香、王玉銘於調詢時均證稱：曾小樺跟我提及需先購入龍巖公司商品才能投資「轉約投資方案」之配套措施，是她自己想出來的等語（見調查卷第286、293頁）；證人陳伯偉於原審審理時復證稱：吳祥志、曾小樺告知我投資金額的額度是以我購買多少龍巖公司商品來決定等語（見原審院卷二第55頁）；證人李昇修於原審審理時亦證稱：吳祥志說一開始就是這樣做等語（見原審院卷二第42、43頁），被告則自承：曾小樺向客戶宣稱需先購入多少龍巖公司商品才能投資我所說的轉投資，該配套措施是業務員自己開會想出來的等語（見偵一卷㈡第119頁）。可見被告雖知悉「投資人需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度」之配套措施存在，但亦爭執非由其發想或設計而來。衡以各投資人為參與「轉約投資方案」而先購入龍巖公司商品，其價金乃向龍巖公司給付，非由被告或曾小樺收取保有，業績獎金則由被告、曾小樺暨所屬業務人員分享，未流向各投資人，故本案「轉約投資方案」之投資內容，應未包含上述配套措施，上述配套措施應純屬投資人參與「轉約投資方案」之先決條件而已。起訴暨移送併辦意旨認上述配套措施亦係「轉約投資方案」投資內容之一環，容有誤解；至上開先決條件不論係由被告、曾小樺暨所屬業務人員中之何人所倡議或設計，被告均應知悉甚詳並同意如此執行，否則同案被告曾小樺豈有不極力避免各投資人與被告聯絡或見面，以免形跡敗露之理，附此敘明。
關於本件非法吸金金額之計算：
⒈按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為
人（包括單獨正犯及共同正犯）非法吸金之規模，而非法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算「犯罪獲取之財物或財產上利益（即非法吸金金額）」時，自應計入，而無扣除之餘地。是本件非法吸金案發前縱有返還部分投資款予投資人之情形，於計算銀行法第125條第1項後段規定之「犯罪獲取之財物或財產上利益」時，仍應計入。故如本判決附表一編號1至41、43至47「備註」欄記載「本金續投至…」、「本金中之…續投至…」時，視為本金已返還後，又再投入，並計入非法吸金金額。至欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商品，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」，既僅係投資人參與「轉約投資方案」之先決條件（詳如前述），則被告縱有因各投資人為滿足上開先決條件而購入龍巖公司商品而獲得業績獎金等財物，此部分仍難認質屬本件非法吸金金額。另同案被告曾小樺私募「天使基金」部分，乃其與各投資人之間，針對各投資人所獲之利息，另行約定用途（見他十卷第259頁，偵一卷㈠第365、435頁，偵一卷㈡第377、378頁，追偵二卷第21頁，原審院卷一第392、393頁，原審院卷二第21、22、95、96頁，原審院卷三第235頁），顯已與「轉約投資方案」無關，亦不計入本件非法吸金金額。
⒉犯罪之成本不應扣除：
未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於非法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，故銀行法第125條第1項後段以其「犯罪獲取之財物或財產上利益」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人之實際犯罪所得利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院103年度台上字第4187號判決意旨參照）。是本件非法吸金，允諾給予或已給予各投資人之利息、金融帳戶轉帳費用等，即無予扣除之餘地。
⒊本件被告供稱：108年8月10日我無力支付本金及利息等語
（見他十卷第25頁，偵一卷㈡第52頁），核與同案被告曾小樺陳稱：108年8月10日吳祥志告知我暫停轉帳匯款，後來追問之下，吳祥志才說投資失利，資金全無等語（見他九卷第90頁，他十卷第30頁，偵一卷㈠第436、473頁），亦與證人朱英善（見偵三卷第45頁）、李昇修（見他四卷㈠第5、6頁）、陳駿岷（見他七卷第19頁，偵三卷第25頁）、郭曾貴英（見他七卷第29頁）之證述大致相符；另證人蔣祐賢也證稱：從108年8月初開始停止出金，曾小樺有告知是吳祥志的資金出問題，吳祥志的投資被倒帳，無力出金等語（見偵一卷㈠第312、314頁）；證人王楗洲則證稱：108年8月12日曾小樺向我表示已經無法還本金及利息等語（見併偵一卷第249頁）；證人陳聖凱證稱：曾小樺於000年0月間轉述吳祥志所告知無法償還本金、利息之事等語（見併偵一卷第261頁）；證人徐瑋彤、張秀蘭、張榮隆、陳冠捷、陳絲瑜、董國良、曾睿騰亦均證稱：108年8月初以後即未返還本金及給付利息等語（見調查卷第1
2、300、301頁，他十卷第10、33、34、41頁，偵一卷㈠第
339、357、397至400、409、417至419頁，偵三卷第132頁、第160頁背面，原審院卷二第24頁）。足見被告所營之「轉約投資方案」應僅運作至108年8月10日止。從而，如本判決附表一編號1至41、43至47「投入日期」係於108年8月10日（含）以後之「本金金額」，均不計入「非法吸金金額」。又如本判決附表一編號40之序號4、18「本金金額」欄所示金額；附表一編號46之序號48「本金金額」欄所示金額，因無證據足證有利息產生（詳如原審不另為無罪諭知部分），均不計入「非法吸金金額」。據此，被告與曾小樺本件非法吸金金額總計為21億9379萬6000元（詳如本判決附表一）。
按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用
，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院107 年度台上字第2363號判決意旨參照）。本件非法吸金之犯罪模式，係由被告規劃設計「轉約投資方案」，復由同案被告曾小樺負責收還本金及發放利息，並指示朱英善等人對外說明「轉約投資方案」，並約定給付與本金顯不相當之利息，以招募不特定多數人投資，使投資人匯款至指定帳戶，由同案被告曾小樺統整後匯入被告指定之帳戶等情，已如前述，是被告雖未招攬或參與吸收投資人款項之前行為，依上開說明，仍應在犯意聯絡範圍內，對共犯曾小樺所實行之非法吸金行為共同負責。
另被告及其辯護人雖請求傳喚證人王玉銘、蘇玉香到庭證述
，然上開證人，經本院合法傳喚，並未到庭，復經本院囑託地檢署函請司法警察拘提，亦未拘提到案一節，有本院送達回證、新北市政府警察局蘆洲分局、三重分局112年11月2日、111年11月15日函暨報告書在卷可稽（參本院卷第333、33
7、373、377、451、461頁），是法院顯已善盡促使證人到庭接受詰問對質之義務，其不到庭亦非可歸責於法院之事由，此部分已屬不能調查，附此敘明。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其有上開非法經營銀行業務犯行，已堪認定。
四、論罪：㈠核被告所為，係違反銀行法第29條之1規定，且其犯罪獲取之
財物達1億元以上，應依銀行法第125條第1項後段規定，論以非法經營銀行業務罪。被告就上開犯行，與同案被告曾小樺間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故被告與曾小樺所為多次非法吸金行為，依社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，質屬集合犯，應以一罪論。
㈡至臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦（110年度偵字第1838
1號）意旨中，關於被告等人收受陳信豪、曾于珊、葉光挺、賴柏延、陳聖凱、王楗洲等人（即本判決附表一編號1、1
4、20、26、31、39）投入「轉約投資方案」之資金而犯非法經營銀行業務罪嫌部分，因與被告前揭經起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自應併予審究。另上開移送併辦意旨中，關於被告等人收受吳宗翰投入「轉約投資方案」之資金而犯上開罪嫌部分，因吳宗翰投入「轉約投資方案」之資金（本金合計580萬元，非法吸金金額6筆合計950萬元），原即在被告前揭經起訴之犯罪事實中關於收受李昇修投入「轉約投資方案」資金（即本判決附表一編號45之序號
44、45、56至58、59、60、65、66、70、71、89至92）之內，屬事實上同一案件，本院亦應併予審究。
五、上訴之論斷：㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告明知非銀行不得經營收受
存款業務，也不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍非法吸金，金額合計高達21億9379萬6000元，吸金規模龐大，影響社會金融秩序重大，也助長投機風氣，同時侵害各投資人之財產法益，使各投資人蒙受相當金額之損失，被告所為並非可取，參以被告始終否認犯行之犯後態度，並考量被告與曾小樺之犯罪分工，兼衡及被告本件犯罪之動機、手段、情節及犯罪所得，再衡以被告之智識程度、工作、經濟及家庭狀況等個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑11年，經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中有無與被害人達成和解進而賠償損失，固為認定被告犯後態度之重要量刑因子，惟如該賠償係由法律上亦應負責之第三人所為（如民法第188條之僱用人責任），使得被害人犯罪後之損害獲得填補，然因該損害之填補與被告無關，如以之為被告有利之量刑因素，顯非事理之平。本件被告之辯護人固辯稱：本案因案外人龍巖公司已與部分之被害人達成和解，並賠償其等之損失，雖非被告直接給付，但龍巖公司代償之行為確實使被害人之損害獲得填補，且龍巖公司事後仍可向被告求償，此節應可做為被告有利之量刑因子云云，並提出龍巖公司委託律師事務所所發之存證信函為證（參本院卷第430至431頁）。惟如前所述，本件案外人龍巖公司固代為賠償部分被害人之損害，然此終非因被告所為，亦未見被告於過程中有何助力而得以之為有利之量刑因素，縱使龍巖公司事後得向被告求償，亦僅係原被害人向被告之求償權，轉移至龍巖公司而已，是本件此部分之量刑因子，於原審及本院審理時並無二致，自無從以之為被告有利之認定，故被告之辯護人上開所指，亦無理由，應予駁回。
㈢原審另就沒收部分說明如下：
⒈欲參與「轉約投資方案」之投資人，需先購入龍巖公司商
品，以獲得與商品總價同額之投資額度，方能依其所獲投資額度，參與「轉約投資方案」，但「需先購入龍巖公司商品，以獲得投資額度」僅係參與「轉約投資方案」之先決條件而已，實非「轉約投資方案」之投資內容，故被告與同案被告曾小樺縱有因各投資人為滿足上開先決條件而購入龍巖公司商品而獲得業績獎金等財物，此部分仍難認質屬本件銀行法第136條之1所定之犯罪所得。至同案被告曾小樺私募「天使基金」部分，顯已與「轉約投資方案」無關，亦不計入本件銀行法第136條之1所定之犯罪所得，均不予沒收。
⒉被告所營之「轉約投資方案」應僅運作至108年8月10日為
止，從而，如本判決附表一各編號「還款日期」係於108年8月10日（含）以後之「已支付之利息」，均不計入「已返還金額」。又如本判決附表一編號1之序號58、編號9之序號26、編號27之序號25、29、33、38至42、44，因無證據證明其本金未返還，亦不計入「未返還之本金」。⒊經核本件被告與曾小樺所營之「轉約投資方案」，迄108年
8月10日止，「未返還之本金」總計2億7160萬元（已納入未返還給吳宗翰之530萬元，列於本判決附表一編號45之中），「已返還金額」總計1億8071萬1425元（均詳如本判決附表一，已納入返還給吳宗翰之50萬元），則依刑法第38條之1第5項規定，已實際合法發還之1億8071萬1425元，即不予宣告沒收或追徵；尚未實際合法發還之9088萬8575元（計算式：000000000-000000000＝00000000），復查無積極證據足認前揭9088萬8575元現由同案被告曾小樺管領支配，是認前揭9088萬8575元仍在被告保有之中，應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至其餘扣案如本判決附表二所示之物，並無證據足認與被告犯行之實行有直接關係，或非屬被告所有，爰均不予宣告沒收。經核原審關於沒收之說明，其認事用法，亦無違誤，應予維持。
⒋至被告之辯護人另提出龍巖公司委託律師事務所所發之存
證信函，主張部分被害人已獲得賠償，似有實際合法發還被害人之情形。惟修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」等情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」，以免損及求償權人之權益。本案被告、同案被告曾小樺係於執行職務時不法侵害附表一所示被害人之權利，其僱用人龍巖公司依民法第188條第1項前段規定，本應負擔連帶損害賠償責任，是龍巖公司雖已賠償部分被害人之損失，然依民法第188條第3項之規定，對被告、曾小樺仍有求償權，自屬銀行法第136條之1所稱「得請求損害賠償之人」，為避免被告坐享犯罪之成果，故原審諭知被告上開犯罪所得，「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤，附此敘明。
六、同案被告曾小樺有罪部分，及原審不另為無罪諭知部分，均因未上訴而確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官吳文琦移送併辦，檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表二：
編號 所有人 物品名稱及數量 備 註 1 吳祥志 106年桌曆1本、108年筆記本1本、本票存根1張、債務文件3張、手寫雜記1本、名片10張、手機2支、暫收據1本、存摺1本、筆記資料1本。 見偵二卷第111、112頁。 2 曾小樺 永豐銀行帳戶明細8本、國泰世華銀行交易明細3本、客戶名單1張、中國信託銀行存款交易明細13本、存摺7本、文件資料32本、LINE對話紀錄1本。 見偵二卷第109頁 。 3 吳順益 暫收據1本、名片2張、筆記資料1本、轉約合議書1本、客戶資料夾5本、龍智營業處資料夾8本、新光銀行匯款資料1本、龍智公司文件資料1本、筆記本1本、匯款紀錄筆記本1本、轉帳資料3本、手機1支。 見偵二卷第113、114頁。