臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上更一字第1號上 訴 人即 被 告 AV000-A111022X（姓名年籍等均詳卷）指定辯護人 王翊瑋律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第40號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8343號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AV000-A111022X對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年玖月；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年伍月。應執行有期徒刑肆年拾壹月。
事 實
一、代號AV000-A111022X號之男子（下稱甲男）與代號AV000-A111022號之女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為父女關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，連同甲○之哥哥即代號AV000-A111022Y號之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）、甲○之奶奶代號AV000-A111022C號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）等人，均同住在高雄市三民區住處（地址詳卷）。詎甲男明知甲○於110年間為未滿14歲之女子，竟利用自己身為甲○尊長，且甲○之年齡、體型均遠遜自身，復欠缺社會歷練而不知如何有效向外求助，及甲○過往遭自己侵犯時，縱有尖叫，亦無法有效避免侵犯，其他家人亦無法提供有效援助，處於無助而不易反抗之狀態，分別為下列行為：
㈠基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於110年6、7月間
某日，在上開住處甲男之房間內，未經甲○同意，將甲○脫光，並脫掉自己之內褲，抓住甲○之手，欲將其陰莖插入甲○之陰道，以此違反甲○意願之方式，著手對甲○實行性交行為，經甲○掙扎反抗，甲男始行罷手而未遂。
㈡基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於110年10月11日
至31日間某日之甲○放學後，在上址住處甲男之房間內，未經適在該房間玩手機之甲○同意，即擅自以手接續撫摸甲○之胸部及生殖器，而以此違反甲○意願之方式，滿足自身性慾，而對甲○實行猥褻行為得逞。嗣甲○將上情告知舅公之友人，該人向議員陳情後通報主管機關，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：檢察官、上訴人即被告AV000-A111022X及其辯護人於本院審時，對於原審判決及以下本院所引用之卷內相關證據資料，均未爭執其證據能力（見本院更一卷第79、123頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其於案發期間，與甲○同住在高雄市三民區住處，惟矢口否認有何事實欄所載等犯行，辯稱：我沒有在甲○面前脫褲子，沒有抓甲○的手，也未曾脫光甲○衣服，我不可能對甲○做出性交或猥褻行為，我只有摸甲○肚子跟搔癢，那是跟他在玩等語（見原審卷第61頁），辯護人則以：甲○與丙男之證詞有出入且違反常情，並與丁女所述不符，甲○之心理諮商報告亦不足以作為補強證據，本件卷內證據不能證明被告有本件犯行等語為被告辯護。經查：
㈠不爭執事項之說明
被告與甲○、丙男、丁女等人有如事實欄所載之親屬關係，均同住在高雄市三民區住處，被告明知甲○於110年時尚未滿14歲而僅為約11歲之兒童，及其因將手機放在自己房間內，故甲○不時前往其房間玩手機；本案於110年12月27日經通報後，告訴人高雄市政府對被告聲請民事通常保護令，被告同意聲請人之保護令聲請內容，於臺灣高雄少年及家事法院法官核發保護令後，被告當庭捨棄抗告，甲○旋遭安置等節，除經被告坦承外，並經證人甲○、丙男於原審證述明確（原審卷第181至182、232至235頁），且有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告（下稱輔導報告）、高雄市立大同醫院心理衡鑑報告暨附件（下稱心理衡鑑報告）在卷可稽（原審限閱卷第23、27頁彌封袋），及臺灣高雄少年及家事法院111年度家護字第241號通常保護令案件於111年3月10日之調查筆錄及民事通常保護令在卷可佐，此部分事實，首堪認定。又依前述輔導報告、心理衡鑑報告另可知，甲○與丙男年齡有3年又1個月之差，學年差距則為3年，且甲○110年底遭安置時乃為國小五年級生（於110年9月至111年6月就讀五年級），丙男於同一時間（時段）則是就讀國中二年級。
㈡法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查
所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。透過「被害人陳述」以外之證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），因係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
㈢甲○之證述始終一致且有相當之憑信性⒈關於強制性交未遂部分：
證人甲○於警詢及偵查中證述：在110年6、7月的某一天，那天因為疫情停課，所以白天我在家，被告也在家且躺在床上，我去被告的房間玩手機時，被告就把我全身的衣服脫光，也把自己的內褲脫掉，露出下體（指生殖器，下同），並抓住我的手，被告想要用他尿尿的地方（指生殖器，下同）碰我尿尿的地方，但還沒碰到時我就掙扎，被告放開我的手，我就逃走了，這次的事情我有跟奶奶講，奶奶說不要跟別人講，不然被告會被關等語（見高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第11170068300號【下稱警卷】第16至17頁、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8343號卷【下稱偵卷】第23頁），又於原審審理中證稱：某日早上在被告的房間，被告想要把他的生殖器放到我的生殖器裡面，當下我有掙扎表示反抗，後來我有跟奶奶說，但奶奶說不要跟別人講等語（見原審卷第238至242頁）。細觀甲○歷次證述，就被告脫光甲○衣物、脫去自己內褲、欲將其生殖器碰觸甲○生殖器、甲○於事發後有將此情告知奶奶及奶奶給予的回應等重要情節均證述一致，且就該次行為之發生時間，有別於往常甲○至被告房間玩手機之「放學後」（詳下述），而係為「白天、早上」，且對係因疫情停課致甲○白日在家之前因，證述臻詳，顯見甲○印象深刻，而堪採信。
⒉關於強制猥褻部分：
證人甲○於警詢證稱：我忘記被告是什麼時候開始摸我的，只記得差不多我讀國小二年級的時候開始摸我胸部及尿尿的地方，有時候在一段時間內常常摸，也有一段時間都沒有摸我，都是在被告房間內，我在該處玩手機的時候，被告不會鎖門，所以家裡的人都可以隨時進出被告房間，我不喜歡被告這樣做，也曾跟奶奶（即丁女）說，但奶奶說不可以跟外人講否則被告會被關。被告最後一次摸我大約是在110年10月11日之後到10月底左右，時間是下午4點過後，那時候我放學了，我在被告房間裡的床上玩手機，被告躺在床上我的旁邊，手從我衣服下面伸進去，從肚子往上伸進去摸我的胸部，摸多久我忘記了，摸完胸部之後，又用手摸我尿尿的地方，因為那時候我為了玩手機正在憋尿，被摸時我很想尿尿，所以有尿出來一點點，被告用衛生紙幫我擦乾，我跟被告說我想尿尿後，被告就停止動作，讓我去上廁所等語（警卷第16至18頁）；於111年4月1日偵訊中證稱：好像是我讀二年級的時候被告開始會摸我的胸部、下體，我跟奶奶反應後她表示不要跟其他人講不然被告會被關，最後一次是上個學期，差不多是11月之前，下午4點我放學過後，我在玩手機，被告沒有脫下我的衣服而是伸手從肚子摸到我的胸部，還有摸我的下體，我有尿出來一點等語（偵卷第22至24頁)；於原審審理中證稱：我於110年12月27日受到安置持續到現在，因為我遭被告性侵，被告在他的房間用手摸我胸部跟尿尿的地方，最後一次是下午4點左右放學之後，我被摸了之後就離開被告的房間，發生的確切月份、日期我都不記得了等語（原審卷第232至236頁）。對比甲○歷次陳述，就被告有用手撫摸其胸部及生殖器之行為、案發時間為放學後約下午4點左右、案發地點在被告房間等主要情節，均指證歷歷且始終一致；至甲○之陳述中，關於被告最後一次撫摸其胸部時，是否有將手伸入胸罩內或有不一，暨該次撫摸其生殖器時，是不是有先脫去甲○下半身所著褲子此一細節，雖有「（他是）直接伸進去」或「有完全脫掉」或「脫到哪裡不記得了」等枝節差異，然尚無礙甲○所述之一致性。
⒊參以被告於原審審理中自承：我與甲○感情很好等語（見原審
卷第251頁），是甲○與被告為父女關係，平日關係良好，難認甲○有無端構陷被告之理，均得見甲○前揭⒈、⒉之歷次指述，非但始終一致，且具有相當之憑信性。至被告上訴意旨固稱：被告若真的有為犯罪行為，應該很怕他人發現，甲○證稱案發時尚有丁女及丙男在場，與常理違背；且所述有跟丁女說本案犯行，與丁女所述不符，甲○證述不可採信等語，然查：
⑴本案係家內性侵犯罪，案發當時，家中尚有被告、甲○、丙
男、丁女同住，其中甲○、丙男、丁女住同房，平時由丁女照顧甲○及丙男，且除被告對甲○為本案犯行外，丙男亦因經常在家中客廳、房間內觸摸甲○之下體，丁女有時也在旁邊，但不會說什麼等情，除據甲○、丙男迭次陳述甚明外，亦有臺灣高雄及少年家事法院民事緊急保護令、通常保護令等在卷足憑。是得見在被告家內，經常有男性對女性為不當肢體觸摸之情，毫無尊重女性身體自主權之觀念，復因丁女未積極介入、甲○尚屬年幼，在被告家內，此等不當舉止，已無所顧忌，以致案發期間同時有被告、丙男對甲○侵犯之情形。是以，上訴意旨所稱犯罪者應該很怕他人發現或經發現會立即停手等語之常情，於本案中並不適用，自堪認甲○此部分之陳述，合於本案之特殊情狀，並無違反常情可言。
⑵又甲○證稱有將遭被告侵害之事告知同住的丁女，丁女說不
要跟別人講等節，與證人丁女於警詢、偵查中均證稱：不知道此事，也沒有聽甲○說過等語，雖有不同。然查，證人丁女於警詢、偵查中證稱：甲○很乖，不會說謊，被告不會打小孩，甲○沒有說過什麼，不知道為何有此事、都沒有發生等語（見警卷第24至25頁，偵卷第42至43頁），而觀證人丁女為被告之母，逢此孫女對兒子之重大指控，已難期待其得以完全中立客觀，再依其證述係全盤否認知情，且無任何懷疑、自責或難過、氣憤等情緒，實與常情不符，並核與甲○證稱丁女說不要跟別人講而欲迴護被告之態度相當，堪認丁女之陳述實有偏頗，自無從動搖甲○陳述之憑信性。
㈣甲○並無舉發本案之意欲
本案舉發之過程，甲○初因受丁女告誡之故，原本均隱瞞不提而無主動追訴之意願，其係偶然於舅公與友人聚會中認識「劉小姐」，「劉小姐」探問甲○知悉本件案情後，即輾轉求助地方主管機關，始發覺本案，並經高雄市政府緊急安置甲○、獨立告訴，業據告訴代理人陳述甚明（見原審卷第92頁），佐以證人甲○於警詢及偵查證稱：我有跟奶奶說過，就是被告把我脫光光要用他尿尿的地方用我尿尿的地方那一次，奶奶說不可以跟外面的人講這件事，說了被告會被關，但有一次我忘記奶奶說的話，我跟一個舅公的朋友說被告會摸我的下體一事等語（見警卷第18頁、偵卷第21之24頁），且經證人即最初承辦社工陳佳穎於本院前審審理中證述明確（本院侵上訴卷第117至120頁），得見甲○原不願被告因本案入監，乃相當時間恪遵奶奶即丁女叮囑而對外人絕口不提本案，更無主動追訴被告之意願，益徵甲○要無以虛妄情事誣指被告之可能，亦足以佐認甲○證述之真實性。
㈤心理諮商報告足以佐證甲○確因本案受有心理創傷
甲○之心理諮商報告記載略以：…在第2次諮商中，甲○表示會害怕被告緊緊抱住他…及摸他下體…在第4次諮商中，案主表示自己沒有想回家，喜歡在寄養機構的生活…在第6次諮商中，甲○表示同學於午餐盛飯時碰觸到自己手肘，不喜歡身體被碰觸的感受而有…情緒。有關甲○在性侵害事件後的身心影響，符合Finkelhor（1984）的心理動力觀點，經歷性侵害事件會產生：充滿無助感的自我…同時也符合DSM-5創傷後壓力症（PTSD）：警覺度或反應性升高的症狀。如對於同儕不經意的碰觸出現明顯的情緒反應等語（原審限閱卷第23頁彌封袋），則依該心理諮商報告記載，可知甲○情緒反應與性侵被害人遭受到性侵害影響之真實反應相當，且其中甲○會害怕被告「緊緊抱住他」之部分，更恰與丙男證稱被告會抱住甲○，不讓甲○離開之情節相符，益徵甲○所呈現之無助感及警覺度或反應性升高等情緒反應，係因被告對之為本案犯行而致，而足以補強證人甲○所為陳述之憑信性。再者，本案並非偶然發生，而係延續一段期間之家內性侵事件，有其特殊性，無法與一般性侵案件相提並論；而被告所為強制性交行為僅止於未遂之猥褻行為階段，對甲○所受長期侵害而言，客觀上僅有行為階段之差異，對於心理創傷程度則難分軒輊，上開心理諮商報告乃係就案發後甲○心理狀態之綜合評估結果，自無從析離甲○之心理創傷究係受到何次侵害之結果，然已足認甲○因受到本案之性侵害而顯現上開心理狀態，要無疑義。至上訴意旨指摘不得建構於被告有強制猥褻犯行使甲○有創傷壓力症候群，再以甲○有創傷壓力症候群反推被告有強制性交未遂的犯行等語，非本院所採之邏輯，自不予贅述。
㈥證人丙男之證述亦屬可信（此部分僅就強制猥褻犯行部分）：
⒈證人丙男於偵查證稱：在我國小六年級到國二期間，看過很
多次被告用手摸甲○的胸部、屁股跟尿尿的地方，是隔著衣服摸，看到的地點是在被告的房間，時間大概都在晚上，因為甲○會去被告的房間玩手機，被告發現我看到以後也會繼續摸，我覺得這件事同住的奶奶可能也知道，因為有時候甲○在被告抱住時會叫，被告是雙手抱著甲○，有點像是抓住等語（見臺灣高雄地方檢察署111年度他字第392號卷【下稱他一卷】第23頁），於原審審理中證稱：我大概從小六升國一的暑假開始看到被告會摸甲○的胸部，看到的次數算不出來，至少有10次以上，甲○會在晚上去被告房間玩手機，甲○玩手機的時候，被告就會隔著衣服摸她胸部跟臀部，甲○被摸時有時候會尖叫，有時候不會。我有一次在被告房間看到被告摸甲○胸部接近一分鐘，甲○看起來想掙脫，被告用雙手抱住甲○的肚子或胸部，不讓她離開，甲○當時有尖叫，叫聲音量普通偏大，尖叫聲大概維持10秒左右，但被告的行為仍然沒有改變，奶奶聽到叫聲有進到被告房間叫被告不要這樣做。這段期間，我看過奶奶阻止被告的次數有超過一次以上，我也曾經試過幫忙甲○離開被告房間，但因為被告力氣太大我沒辦法把被告手拿開。我現在是國三，最後一次看到甲○被被告摸胸部大概是國二的時候，無法確定看到的日期，但甲○平常去玩手機常常都會被摸等語（見原審卷第181至190頁），則自丙男上揭證述可知，甲○會為了玩手機到被告房間，被告藉此機會在其房間抱住甲○，撫摸甲○胸部、臀部及生殖器，此與甲○前開證述遭被告撫摸之部位為胸部、生殖器，遭被告撫摸之地點為被告房間，去被告房間之原因係為玩手機等主要情節均為相符；復依丙男證稱最後一次看到甲○遭被告撫摸胸部之行為係在國二，而丙男於111年12月15日在本院作證時為國三生，佐以甲○係在110年12月27日遭安置一情，可推知丙男最後一次看到被告對於甲○為上開猥褻行為，係在110年9月至110年12月27日之期間，與甲○陳稱其遭被告最後一次猥褻行為之時間互相符合。
⒉此外，證人丙男為相關證述時，絕大多數能針對提問而切題
應答，且對於自身舉止不當部分，亦併予供陳，足認其對所理解問題應答態度之真誠與坦率，且毫無保留，應可排除遭他人誤導或有刻意誣陷被告之可能性；另丙男陳述過程中，縱偶見錯置新冠疫情停課或甲○遭安置年度，及將甲○遭安置誤為遭隔離等情，以新冠疫情期間，經由停課、隔離手段期妥適控制病毒散布之新聞、消息屢經大幅報導，而隔離與安置復同具「離家而居」之外觀，實難苛責具有輕度身心障礙之國中生就二者詳予辨明並精確記憶。復佐以丙男之「相對人心性、家庭及社會行為與其犯危險性評估」結果，丙男因理解和表達能力稍弱，需要以白話淺顯的方式提問，認知功能為輕度智能不足，在時間的序列上稍有些混淆，其雖擔憂自己對甲○的行為，於進入司法程序後可能被關，惟仍坦承全部行為等節，亦有其家內性侵害案件家庭暴力相對人裁定前鑑定建議書可憑（見家護卷第47、49、61頁），此項評估結果適與其在偵查及原審審理時之證述，對時序或定義精確之用語較顯混亂，然就主要事實陳述詳實且坦白真摯等節相互一致，堪認丙男之證述縱有上開微瑕，尚無礙其陳述之真實性。上訴意旨一再指摘丙男具有輕度身心障礙乙節，抗辯其證詞憑信性薄弱，並無理由。至被告上訴意旨所指其餘部分，亦無理由，分述如下：
⑴丙男、甲○就被告猥褻犯行之陳述，就主要事實部分均先後
一致、彼此相符等節，均如前述，而就丙男是否在場見聞部分，被告係利用甲○玩手機時下手侵害，甲○未必得以察覺丙男在場或有撞見，堪認此等差異，應係證人自不同角度觀察所致，尚難謂其等所述有何不實或歧異。
⑵丙男陳述被告遭撞見時無停止而不符常情，及丁女曾出言
制止與丁女所述不符部分，理由同前㈢⒊⑴、⑵所述，於此不予贅述。
⑶丙男證稱，被告某次對甲○的強制猥褻犯行，甲○有尖叫，與甲○於偵訊陳述不符部分：
被告對甲○之強制猥褻行為之次數非少，迭經甲○、丙男陳述甚明，而本件並未認定本案中甲○有尖叫之情，是證人丙男所稱「某次」甲○有尖叫等語，與本案所認定甲○並未尖叫之該次猥褻犯行，並非不可並存，要無矛盾可言，此部分上訴意旨，並無理由。
㈦被告為本案犯行時，均係違反甲○之意願：
⒈按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」
，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。尤其被害人係兒童或未滿16歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿16歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿16歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第4155號判決意旨參照）。又對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為性交、猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」（最高法院110年度台上字第4578號判決意旨參照)。
⒉經查，甲○於案發時為11歲之兒童，可見其身心靈俱屬稚嫩，
而被告為甲○之父親，以雙方之親屬尊卑、年齡、社會經驗、體型氣力等情況，被告在在具有絕對之優勢；參以丙男證稱丁女知悉被告對甲○實行猥褻行為，及甲○證稱其曾將被告對之實行性侵未遂行為告知丁女，丁女對之表示「不能告訴別人」之回應，再佐以證人丁女於警詢及偵查時證稱：甲○沒有跟我說過被告對她做的事情，我也沒有跟甲○說過不能讓別人知道被告做的事情等語（見警卷第25頁、偵卷第43頁），可知被告受長期受其母迴護，甲○對被告之侵害行為始終處於無助而不易反抗之狀態。
⒊並且，就強制性交未遂部分，甲○於警詢中證稱：被告把我衣
服脫光，把自己內褲脫掉，他有抓住我的手，他用他尿尿的地方要用我尿尿的地方，差點用到，我有掙扎，後來被告放開我的手，我就趕快跑掉等語（見警卷第16至17頁），足認被告係抓住甲○後對之為事實欄一㈠所示行為，甲○於過程中有掙扎而加以反抗，被告所為顯係違反甲○之意願；另就強制猥褻犯行部分，甲○於警詢中證稱：被告抱住我、抱很緊，所以我叫，我沒有同意被告摸我胸部、生殖器，他摸我時我感覺不喜歡等語（見警卷第17至18頁、他一卷第47頁），與丙男於原審審理中證稱：被告摸甲○胸部和臀部的時候，甲○的反應是不喜歡被告的動作等語（見原審卷第185至186、197至198頁）相符，足認被告對甲○為事實欄一、㈡所示行為時，被告顯然未經甲○同意，甲○處於如前述長期處於無助而不易反抗之狀態，揆諸上開說明，自屬違反甲○意願之行為，堪可認定。
㈧從而，被告所為本案之強制性交未遂、強制猥褻等犯行，除
經證人甲○指證明確外，且依本案舉發始末、甲○確實因性侵害行為而產生創傷後壓力症等事證綜合以觀，該等舉發過程、諮商報告等相關證據資料，均屬證人甲○以外之其他證據方法，雖非直接證明犯罪構成要件之事實，然已足以證明甲○聲稱被害事件過程之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），自屬具補強證據適格之情況證據，並足以擔保甲○證述之真實性。此外，就強制猥褻犯行部分，證人丙男所為證述，雖因其智能障礙，致時序、用語部分或有混淆外，其餘主要事實始終一致且與甲○所陳相符，均如前述，故就強制猥褻部分之犯罪事實，除前揭情況證據得以補強外，亦有證人丙男之證述足以憑佐，亦堪認定；至被告對甲○實行上揭猥褻行為時是否有將手伸進甲○之胸罩或脫掉甲○之褲子及內褲，此部分因甲○證述情節不一，且丙男就此部分證述之內容亦未盡相同，故就此部分依罪疑有利被告原則，即無認定被告對甲○實行上揭猥褻行為時有將手伸進甲○胸罩或脫下其褲子及內褲，附此敘明。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告所為本案犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，並於同年月00日生
效施行，惟該條僅係就各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告事實欄一㈠所為犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故就此部分應逕予適用現行刑法第222條規定，先予敘明。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與甲○為父女關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告故意對甲○為前開強制猥褻、強制性交未遂之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事程序之規範，並無罰則之規定，自應依各罰則之規定論科。
㈢核被告就事實欄一㈠所為，係犯法第222條第2項、第1項第2款
之對未滿14歲之女子強制性交未遂罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。被告如事實欄一㈡以手接續撫摸甲○之胸部及生殖器之行為，係基於同一強制猥褻犯意，於密切接近之時、地實施，侵害甲○之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯，應論以一罪。另被告就事實欄一㈠、㈡所為之對未滿14歲之女子強制性交未遂罪及對未滿14歲之女子強制猥褻罪，均係就被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之餘地，併予說明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以105年度交簡字第
4567號判決有期徒刑3月確定，於106年5月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審公訴人所提出之判決書、公務電話紀錄單及臺灣高雄地方檢察署執行指揮書資料等件為憑，並為被告及其辯護人所不爭執，堪認被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然而，被告所犯前案係經易科罰金而執行完畢，並未入監執行，其所受刑罰之強度已屬有限，且本案所犯（未成年人之性自主權兼含社會法益）與前案（不特定人之用路安全等社會法益）之罪質顯然不同、行為模式迥異，是被告縱於易科罰金執行完畢後再犯本案，實無從認定其主觀上有何特別惡性，可認前罪之徒刑執行無成效、對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，故本院認尚無對被告之累犯前科，就本案所犯各罪依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈤被告就本件加重強制性交犯行部分，自其脫去甲○身上衣物起
，即已著手為加重強制性交之行為，惟因甲○掙扎而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、上訴論斷之理由：原審對被告所為上開強制性交未遂、強制猥褻等犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠司法院釋字第775號解釋：刑法第47條第1項規定於民國94年2
月2日修正公布，95年7月1日施行，除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。從而行為人如無「前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰」之情形，其構成累犯之前科事實即可將之列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」科刑所應審酌之事項。
㈡原判決以被告前因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑3
月，於106年5月9日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並以被告刑罰反應力薄弱為由，依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第11至12頁之⒈）。惟被告前因犯刑法第41條第1項規定之案件，既僅因繳納罰金而執行完畢，並未入監執行。原判決僅泛言其刑罰反應力薄弱，並未具體說明其理由，即遽依累犯規定加重其本刑，自有未洽；上訴意旨固未指摘及此，然原判決既有此部分違誤，自應由本院依職權均予撤銷改判。又原判決經撤銷後，原所定之應執行刑即無從維持，爰併予撤銷之。
五、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告身為甲○之父親，明知甲○當時係未滿14歲之人，尚屬學齡兒童，身心發展未臻成熟，竟為滿足個人一時性慾，以事實欄所載手法對甲○實行強制性交、強制猥褻犯行，戕害甲○之性自主權及人性尊嚴，使甲○於人生即將綻放之初，即背負著遭父親性侵害之心理陰影，對其未來之身心健康及性自主意識之健全發展影響甚鉅，其嚴重程度實難以評估，而應予以嚴加深責；且被告始終否認而未能真誠面對犯行，犯後態度難謂良好；又酌以被告前有妨害性自主案件等前科之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），兼衡被告自承之智識程度、家庭生活與經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另斟酌被告所為犯行之被害人同一，其各次之犯罪情節、手段相似，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之應執行刑等總體情狀，爰就被告上開撤銷改判所示各罪，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 戴育婷附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第222條》犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第224條之1》犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。