臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第17號上 訴 人即 被 告 AC000-A110219B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 黃敏哲律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度侵訴字第34號，中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表「原審主文」欄所示宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
AC000-A110219B犯如附表所示之貳罪，處如各該編號「本院主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程肆場次。
理 由
一、本院審理範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告AC000-A110219B（下稱被告）於本院審理時已表明係針對原判決之量刑上訴（本院卷第264頁），故本院僅就原判決關於量刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後已坦承附表所示犯行，並與被害人AC000-A110219（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）達成和解且賠償。且已獲得A女原諒，被告感謝A女願意在修復式司法程序中，給予當面道歉悔過及彌補損害之機會，請考量被告並無前科，本件為初犯且惡性未深、天良未泯，惠予依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑諭知等語。
三、審視上訴有無理由前，先就本案刑之加重減輕事由說明如下：
㈠刑之加重事由：
被告為附表編號1所示犯行之日期為109年2月11日，斯時A女係未滿12歲之兒童，被告故意對A女犯附表編號1所示之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
⒉辯護人請求就被告所犯附表所示之罪酌減其刑等語。查被告
對於A女為附表編號1、2所示犯行，危害A女之身心健康及人格發展，所為固有不當，應予非難。惟審酌被告於本案前並無任何犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參（本院卷第283頁），其經檢察官提起公訴後，於本院準備程序及審理坦承全部犯行（本院卷第225頁、第264至265頁），與A女完成修復式司法程序（詳本院113年度侵聲字6號卷第223至231頁之結案報告），並積極與A女及A女之母分別以新臺幣（下同）70萬元、1元達成和解，且匯款70萬元予A 女、1千元予A女之母（詳本院卷第285至287頁告訴代理人之刑事陳報狀與
A 女、A 女之母存簿截圖，又被告表明超過1元之部分不會向A 母追回），堪認被告確有積極彌補己過之具體行為。參諸A女及A 女之母於本院審理均表示願意原諒被告等語（本院卷第269頁），本院斟酌上開各情，並考量A女業因被告犯後悛悔且積極補償之態度，已部分彌補其損害，使其生活及社會關係漸趨緩和、穩定，佐以A女之母亦稱：A女現在身心狀況很正常等語（本院卷第269頁），認倘就被告附表編號2所示之罪科以法定最低度刑即有期徒刑3年，猶屬情輕法重，客觀上應足引起一般之同情，而有顯堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告所犯附表編號1所示之罪依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑7月，尚難認有何情輕法重之憾，故此部分不予酌減其刑。
四、上訴論斷：㈠原審就被告附表所示2罪，分別予以科處如附表「原審主文」欄所示之刑，且定應執行刑為有期徒刑3年6月，固非無見。
惟查被告於上訴後已與A女完成修復式司法處遇，且與A女及A女之母達成和解且各賠償70萬元、1千元，業如前述，原審未及審酌上情，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於附表所示2罪之宣告刑及定應執行刑均撤銷。㈡審酌被告身為A女之祖父，不思對孫女善盡保護教養之責，竟
為滿足一己性慾，不顧A女人格發展之健全及內心感受，對A女為附表編號1所示之乘機猥褻犯行，又違反A女之意願而對其為附表編號2所示之強制猥褻行為，戕害A女身心之健全成長，造成A女心理上難以彌補之陰影及創傷，破壞孫女對於祖父之信賴關係，所為殊值非難，惟念被告於本院終能坦承犯行，且經由修復式司法程序取得A女之諒解，復與A女及A女之母達成和解並賠償完畢，犯後態度尚可，兼衡被告無前科之素行（詳本院卷第283頁之法院前案紀錄表），暨其於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第268頁）等一切情狀，就被告所犯附表所示2罪，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑。另衡以被告上開犯行之手法類似，考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑為有期徒刑2年。
五、緩刑諭知說明：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。法院對於有罪被告之科刑，除應本於傳統刑罰權分配正義之考量，力求罪刑之相當外，亦應兼衡當代所強調之「修復式正義」（或稱「修復式司法」）的立法精神，追求罪刑之妥適，以平衡追求被告犯行之應報與矯治，及被害人受損法益之填補與修復。是以，被告於犯罪時所處之客觀環境、犯罪原因及主觀心態（包括行為時之惡性及與被害人主觀認知之落差）等犯罪情狀，固均係科刑（包括情輕法重之酌量減輕其刑）時應審酌之因素。倘有情輕法重之情形，自得合目的性裁量而適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑度。若被告於犯罪後已知所悔悟，並踐行修復式司法作為，相當程度得以填補、修復被害人損害，自得與其他事證相互印證，作為合理推論被告犯罪原因及犯罪時主觀惡性（例如究係一時失慮致罹刑章，抑或早有計劃而設局犯罪）等犯罪情狀之參考指標（最高法院112年度台上字第49號判決意旨參照）。
㈡本件被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄
表在卷足憑（本院卷第283頁），素行尚佳，參酌被告於本案準備程序及審理時願意坦承犯行，並與A女及A女之母以新臺幣70萬元、1元達成和解，且被告亦已依和解內容全數清償完畢等情，業如前述，足見其已有悔意，能正視己過，並盡力彌補。考量被告因一時失慮觸法，對A女為附表所示犯行，固屬不該，惟量其於本院終能坦承犯行，且已經由修復式司法程序取得A 女之寬恕，而A 女及A 女之母亦陳明同意給予被告緩刑宣告（本院卷第269頁），堪認被告經此偵審程序及刑之宣告，當能知所警惕，不致再犯，本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重他人法益及法律規範秩序，強化其法治觀念，本院認應命被告履行一定條件負擔為適當，爰諭知被告應於判決確定後3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育課程4場次。另因被告附表編號1所示係對兒童犯家庭暴力妨害性自主罪，附表編號2所示則係對少年犯家庭暴力妨害性自主罪，應併依刑法第93條第1項及家庭暴力防治法第38條第1項、兒童及少年福利與權益保法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
㈢又本院已命被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後3
年內提供義務勞務200小時及接受法治教育課程4場次，應能對被告端正其行為進而悔改自新產生一定監督效果，復參以現行性侵害犯罪防治法規定，性侵害加害人受緩刑之宣告後，即應依該法第31條進行評估，如評估後認有施以身心治療、輔導或教育之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應令加害人接受身心治療、輔導或教育，加害人未依規定接受評估或治療輔導時，亦有罰則（性侵害犯罪防治法第50條），觀護人對於付保護管束之加害人，亦得依該法第34條規定採取適當之處遇，更於治療輔導無成效時，檢察官或主管機關尚得依性侵害犯罪防治法第36條、第37條、刑法第91條之1等規定，聲請法院裁定命加害人進入醫療機構或其他指定處所施以強制治療等保安處分。是本案並無再依家庭暴力防治法第38條第2項或兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要，亦併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王奕筑提起公訴，檢察官谼瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 毛妍懿法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第 112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第 224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第 224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第 225 條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 原判決事實欄一（一） AC000-A110219B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年參月。 AC000-A110219B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 2 原判決事實欄一（二） AC000-A110219B對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年參月。 AC000-A110219B對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。