臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第100號上 訴 人即 被 告 AV000-A111281A（姓名年籍詳卷）選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第56號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AV000-A111281A成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、AV000-A111281A（姓名年籍詳卷，下稱甲男）於民國100年間係現役軍人（服役期間自87年8月8日起至112年2月18日止）），亦係AV000-A111281（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）之姊夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第6款之家庭成員關係(起訴書誤載為該條第4款)。甲男於A女就讀國中一年級之100年6月至8月間某日晚上，在高雄市○○區住處之A女房間內，見A女熟睡且別無他人，明知A女甫滿13歲，竟基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，乘A女因熟睡而不知抗拒之機會，將手深入A女內褲內撫摸A女下體之猥褻行為1次。
二、案經A女訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序說明
一、㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。又按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，分別經陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第3條所明定。㈡本案上訴人即被告（下稱被告）甲男服役期間為87年8月8日
至112年2月18日，此有海軍艦隊指揮部114年3月25日海艦法務字第1140021686號函在卷可據（見本院卷第205頁），是被告於本案案發時，仍屬現役軍人。被告涉犯之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條乘機猥褻罪係妨害性自主罪，且為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，被告於前揭行為時既為現役軍人，雖於裁判時已喪失現役軍人身分，然揆諸上開規定，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，合先敘明。
二、㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條分別定有明文。
㈡被告所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規
定，判決書內不得揭露足資識別被害人A女身分之資訊。是本案判決書關於被告、告訴人及相關人士僅以代號為記載，而關於其身分資訊，均予以隱匿，併予敘明。
三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證
據程序，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、㈠訊據被告否認犯行，辯稱：A女所述之案發時間與起訴書所載之犯罪時間相距甚遠，且我與B女（即A女之姊、被告前配偶）有監護權等糾紛，應是B女挾怨報復，若有此事，B女怎麼可能繼續維持夫妻關係，又怎麼在我交女友後才提出本案告訴，我沒有做過這種事情等語。
㈡辯護人為被告辯護稱：A女於偵訊、審理時證述之案發經過有
前後不一之瑕疵、原審判決所認定以99年3月6日至同月23日間某日晚上之A女胞兄住院期間為本案犯罪期間，亦有與卷內客觀證據不符之瑕疵；B女僅聽聞A女轉述案發過程，其證述被告下跪道歉之內容亦無法獲得證實，應不能作為補強證據；相關LINE對話紀錄之文字脈絡，亦無法證明與本案有關；被告工作地點在基隆、蘇澳，不可能如B女所述於案發隔日早上5、6點才從高雄住家返回北部工作；縱使A女證述為真，本案被告可能僅構成性騷擾等語。
二、經查：㈠本院認定事實之證據依憑說明⒈按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。所稱被告之自白，並非專以審判上之自白為限，審判外之自白，亦不以有陳述之筆錄或書面為唯一之證明方法，故被告於犯罪後對人透露犯罪行為之語，仍不失為審判外之自白，苟出於任意性且與事實相符，非不得採為證據。
⒉復因性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為取得犯罪證據，
被害人於事後透過他人，以通訊設備與被告聯繫並技巧性對話，使之於通訊過程中暴露犯罪事證，因而取得之文字、圖像或影音內容，即屬前述審判外之自白，如非基於暴力、刑求、虛偽誘導等不法方法取得，即無礙其任意性之判斷。
⒊再為防範被告之自白與真實不符，故刑事訴訟法第156條第2
項之規定對自白在證據上之價值加以限制，明定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是須藉補強證據以擔保被告自白之真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之 別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以 證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。而其所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即已充足。
⒋又性侵害犯罪除被害人之陳述足為直接證據外，其他犯罪跡
證本即不多，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。且所補強之待證事實非以實體犯罪構成要件為必要，如係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，基於直接審理原則，經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事實，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。至於被害人或證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。⒌末以證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之
有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故意偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據（尤其具有現代化科技產品性質者）應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強（最高法院101年度台上字第5056號、107年度台上字第3182號判決同旨）。
㈡本案犯罪事實之認定⒈被告曾為B女之配偶，B女與A女係二親等血親，則被告與A女
間具有曾為配偶之四親等以內血親之家庭成員關係，被告於與B女婚姻關係存續期間與13歲之A女同住前揭住處等節，為被告所不爭執，核與證人即告訴人A女、證人B女、證人即被告胞妹○○(年籍詳卷)之證述均相符，並有B女戶籍謄本、A女全戶戶籍資料在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉被告為任意性審判外自白⑴觀諸告訴人A女以刑事告訴狀提出被告與B女之對話錄音譯文
（見他卷第54至55頁），此經原審勘驗確認其內容如下（見原審院卷第39頁）：
B 女：為什麼我今天想離開？為什麼我堅持要離開？ 被告：然後呢？ B 女：因為你跟○○(姓名詳卷，下同)的事永遠都在。 被告：現在你是你已經轉身了，我跟你講，你在跟我講那裡也是多餘的了，你已經轉身了，我在做任何多的事情，你已經轉身了。 B 女：因為我不想要被你講得所有事情都是我的錯。 被告：是你的錯啊。 B 女：明明就是你的錯。 被告：來，我問你為什麼會有○○？先講因嘛，來，為什麼會有曾○？ B 女：你對我妹做了什麼事？ 被告：蛤？為什麼會有她？ B 女：你對我妹做了什麼事？ 被告：我摸她啦，然後呢？ B 女：摸她哪裡？ 被告：雞掰啊。 B 女：為什麼你可以講得那麼正義？那麼理所當然？ 被告：就問你啊，是不是你叫我去的？你自己講，捫心自問。 B 女：所以就應該去囉？ 被告：在那之前呢？ B 女：在那之前○○(姓名詳卷，下同)為什麼會出現？ 被告：○○來，看小朋友啊。 B 女：她是你的誰？ 被告：朋友啊。 B 女：朋友？ 被告：是啊。 B 女：前女友？ 被告：前女友啊。 B 女：然後在我生小孩的時候，妳的前女友在我生小孩的時候來，而且你跟我說過什麼，你跟她沒關係、沒聯絡。 被告：是啊。 B 女：結果在我生小孩的時候出現？ 被告：她透過誰我不曉得，反正她那時候聯絡到我，然後她跟 我說她想要來看一下我們的孩子，因為她已經結婚了， 她也生了，她的女兒比我們還要早一、兩個月生的，比 ○○(名字詳卷)還要早生的，我覺得人家都已經有幸福 了，就是一個祝福，有什麼？ B 女：好，那我心裡有一點陰影可以了吧。 被告：所以啊，因、果、因、果，她種下一個因，害你、害你對我不爽，我們的感情開始出現裂痕。 B 女：所以你就可以去碰我妹的下體？ 被告：不，是你有沒有跟我恩愛？沒有，然後你跟我講什麼？你去找○(即A女)嘛。 B 女：所以就該去了嗎？ 被告：你都講了，我能不做嗎？你都同意了。 (略) B 女：當時我妹幾歲啊？ 被告：但是那是你講了的啊。 B 女：當時我妹有沒有國中啊？ 被告：國一。 B 女：國一？ 被告：嗯。 B 女：國一幾歲啊？ 被告：13。 (略)⑵由上可知，被告係與B女相互指責彼此情感破裂之原因爭執時
，對於B女質問曾對A女做了什麼事，即率予自白本案之猥褻行為及猥褻時A女就學階段與犯罪時間，被告於自白前已確實認知B女係質問其對A女之作為，其自白內容直接肯定，未見故為虛構或編撰或順應或揶揄語氣，B女亦無任何誘導被告之口語，被告顯係就自己認知之事發經過予以回應，非受外力壓迫或強制，因認其上開審判外之自白並未違反任意性。
⑶況以被告於偵訊時供稱：我不知道她（指B女）有錄音，從前
妻生小孩後，她情緒一直很不穩，我要安撫前妻，我會順著她的意思，我只能順著她，我在軍中我不堪其擾，我去跟被害人道歉是為了順著前妻的意等語（見他字卷第90頁）。可知被告亦未否認其任意自白上開內容，然其辯稱係為安撫B女云云，顯與上開二人相互指責爭執之對話情境不合，不足採信。
⒊被告自白與補強證據相合⑴依告訴人以刑事告訴狀提出被告與B女LINE對話紀錄截圖①上開對話紀錄截圖顯示被告請B女轉達A女：我誠心誠意向妳
道歉，我知道自己曾經所作所為非常過份，懇求妳原諒我的過錯等語（見他字卷第11頁），雖未指明係為本案猥褻犯行所為道歉，然以一般常情判斷，被告對A女所為本案猥褻犯行亦當屬其上開「所作所為非常過份」之範圍，顯見被告亦清楚認知自己曾對A女施以非常過份之作為。
②參以A女於偵訊具結證述被告曾對其施以三次猥褻行為，本案
即其中第三次（見他字卷第31至33頁），此外並未述及被告對其有何非常過份之作為。被告就此亦供稱：（問：你傳LINE給你前妻說要跟被害人道歉、所作所為非常過份，你要道歉什麼？）前妻這些東西我跟她道歉的是當時前妻情緒不好，我要跟她道歉什麼，你可以調閱我被家暴，沒有聲請保護令，在離婚前。我通報過兩次，我不記得是何時，跟三多派出所通報的等語（見他字卷第91頁）。
③準此，被告對A女所為足以為其傳訊內容所指之「所作所為非
常過份」自當包含本案猥褻犯行，且上開傳訊內容亦未有受迫無奈勉強虛應等語境，被告上開所辯亦不足以排除此對話紀錄截圖之補強作用。
⑵證人A女及B女之證述被告本案猥褻犯行之內容一致①證人A女於偵查中證稱：（問：國一發生何事？）我當時在睡
覺，我跟媽媽、哥哥一起睡，當時媽媽好像陪哥哥一起去住院，我感覺有人伸進我內褲在摳我下體，我醒來時被告躺著跟我面對面，隔天我不用上學且有哭著跟B女說此事，B女當下有打電話給被告，因為當時被告已經去上班等語（見他卷第32頁）；嗣於審理時證稱：當時是國小快升國中的時候，被告在我睡覺時，躺在我旁邊對我亂摸，被告進來房間時，我是睡著的，是感覺有人一直在摸我的手、伸到內褲裡摸下體才醒來，就看到被告在我旁邊，他有趕快把手收回，隔天我就哭著跟B女講等語（見原審院卷第99至101頁、第111頁）。
②證人B女於偵查中證稱：A女國小六年級或國一時，當時我大
兒子剛出生，那天白天A女跑來我房間哭著跟我說被告在她睡覺時跑進去房間摸她，A女說被告手有伸進去內褲裡，當下我很震驚馬上打電話問去上班的被告，當時被告有承認手伸進去A女內褲裡摸，我忘記被告是當天或隔天回來道歉，他跟我下跪道歉，也有跟我媽道歉等語（見他卷第138頁）；嗣於審理時證稱：我印象中是國小六年級，還沒有國中，那天早上A女很嚴肅地來我房間，跟我說她在睡覺時，被告進去房間摸她尿尿的地方，手有伸進去內褲裡面摸，當下我打電話問被告，他當天或隔天晚上就有回來，我記得他有跟我下跪道歉，我就說那你去跟我媽媽講，我記得他在跟我媽媽道歉時，我還坐在樓梯口等他等語（見原審院卷第114至118頁）。
③準此，證人A女、B女關於被告有撫摸A女下體之行為，及後續A女如何向B女說明此情之過程證述一致。
⒋本案犯罪時間之認定⑴檢察官起訴書應依刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款規定記
載「犯罪事實」，其重要內容包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，如存在無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。所稱無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形。
⑵本案檢察官起訴被告犯行係於100年間某日晚上在其住處房間
，對照證人A女於偵訊時具結證述下列被告對其強制猥褻之時間方式：
①第1次於A女就讀國小5年級時，被告揹A女從醫院門口走到停
車場時以手指摳其下體；第2次於A女就讀國小6年級時，被告在車內後座環抱A女、親A女嘴巴；第3次於A女就讀國中一年級時，在其住處A女房間內以手指伸入A女內褲撫摸陰道等語（見他字卷第31至33頁），以A女就讀國中一年級時即99年9月至100年8月及本案起訴之犯罪行為地點、方式，可知檢察官係就證人A女所證述之其中第3次為本案起訴之犯罪事實。
②以被告前揭審判外自白係於A女就讀國一13歲時為本案犯行，
則係100年6月至8月間，此與證人A女前揭證述就讀國中一年級時相合，是以100年6月至8月間為本案犯罪時間自不影響起訴犯罪事實之同一性。
③又以本案係A女於111年7月21日始具狀提出告訴，距離案發時
間已逾10年左右，既仍在犯罪追訴期間，本不因被害人或證人就申告或證述之犯罪時間及被害過程未為一致即為被告有利之認定。參以A女刑事告訴狀、刑事補充告訴理由狀（見他卷第5頁、第51頁），及A女於偵訊時證述情節（見他卷第31至34頁），綜合A女證述遭被告為猥褻行為之期間即包含國小五年級至國中一年級，而A女於審判中則具結證述無法確定本案時間是在哪個年紀，然應係國中之前等語（見原審院卷第110至111頁），此與B女於偵查中證述案發時間可能是A女讀國小六年級或國一（見他卷第138頁），及於審判中證述是A女讀國小六年級（見本院卷第115頁）及前揭B女與「○○」對話紀錄亦稱A女為「國小生」等時點，可知A女、B女記憶已見模糊僅交集在上開學年時段，然此犯罪時間之模糊記憶結合犯罪行為模式與犯罪地點，已足以構成犯罪構成要件事實及基本要素，並不因而存在辨別起訴「犯罪事實同一性」之障礙。
④至於A女固曾於偵訊時證述：（問：國一發生何事？）我當時
在睡覺，我跟媽媽、哥哥一起睡，當時媽媽「好像」陪哥哥一起去住院，我感覺有人伸進我內褲在摳我下體等語（見他字卷第32頁），核以A女哥哥係於99年3月6日至同月23日在長庚醫院住院17日，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院113年5月23日長庚院高字第1130550354號函及所附資料可參（見原審院卷第223至239頁），然斯時A女未滿12歲僅就讀國小六年級，已見未合，此又與證人即時任龍江艦油機中士甲○○於本院審理時證稱：海軍○○艦未於99年停靠過高雄左營港，99年都停在基隆港，99年3月底前有裝備搶修兩、三個禮拜，只有放假班，6點出去，11點回來，這段時間基本不會離開，之後才恢復正常休假時間等語（見本院卷第148至151頁）不洽，是難認被告本案犯罪行為時間在99年3月6日至同月23日間，附此敘明。
⒌本案係乘機猥褻犯行而非性騷擾行為⑴按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，以乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，性騷擾罪則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參考）。
⑵本案被告將手伸入A女內褲觸摸其下體之行為，並非乘A女不
及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，而依客觀情狀，顯係利用A女熟睡而欠缺抵抗能力之既有無助狀態，侵害A女之性意思自由，並足以興奮或滿足己身性慾之色情舉止，與一般構成性騷擾防治法第25條之罪之行為態樣不同，況如前揭被告與B女對話紀錄所示被告將其本案犯行推諉於B女未與其恩愛而受B女造意所致，益徵被告為本案犯行時主觀上應係為滿足自身性慾，核屬刑法之猥褻行為，自非僅性騷擾行為。
⒍被告其餘抗辯不可採⑴被告固供述與B女有扶養費等糾紛，核與證人○○證述：B女說
要報復被告等語（見原審院卷第135頁），及證人B女亦證述：因被告外遇而非常怨恨被告等語（見原審院卷第122頁），惟此充其量僅屬申告本案犯罪之起因，然證人B女上揭證述內容關於被告觸摸A女下體一節，與前開A女之證述及對話錄音譯文相符，尚難僅憑被告與B女嗣因子女照顧、探視、扶養費用等紛爭，遽認B女針對本案之證述內容與事實不符。
⑵證人B女之證述內容係親身見聞A女向其述說事發過程、時點
、A女情緒反應等情形，此係獨立於A女陳述以外之證據方法，並非僅傳聞自A女陳述之累積證據，應屬具有補強證據適格之情況證據。被告及辯護人於本院審理時所執被告於99年3月6日至同月23日間不在高雄市服役而無法如B女所證述之白天外出工作，晚上回家時承認錯誤下跪道歉等情節，與本案認定之犯罪時間已有不同而不足採，況以被告供稱：在北部工作，我每個月休假5、6日，會回高雄陪小孩、太太等語（見原審院卷第209頁），是現實上亦非不可能發生被告利用A女於房間內熟睡且別無他人之機會，自不足以為被告有利之認定。
㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠被告於本案犯罪時係現役軍人，依陸海空軍刑法第76條第1項
第7款規定，現役軍人犯刑法妨害性自主罪章，依各該規定處罰，是本案被告論罪自應依刑法規定處罰。
㈡兒童及少年福利法(現更名為兒童及少年福利與權益保障法)
自92年5月30日施行後，即有就成年人對兒童及少年犯罪加重其刑之規定（即修正前兒童及少年福利法第70條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段)，且構成要件並無修改，是無涉新舊法之比較，本案應逕適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪（應以刑法第225條第2項規定之刑度加重其刑至二分之一為本罪法定刑）。被告行為固亦屬對家庭成員A女實施不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依上開規定予以論罪科刑，附此敘明。
㈣另公訴意旨認被告以手撫摸A女胸部乳頭及以手指伸入A女陰
道乘機對A女為性交行為得逞，而認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪等詞。惟訊據被告否認犯行，且證人A女於偵查中證稱：當時我感覺被告伸手進我的內褲裡，但當時我在熟睡，無法判別被告有無伸進去陰道內等語（見他卷第32頁），嗣於原審審理時證稱：當時我感覺有人摸我才醒來，就看到被告在我旁邊並趕緊把手收回，當時我沒有感覺被告手有伸到陰道裡面，我醒來被告就沒有繼續摸我，被告摸我下體應該是幾秒的時間，被告摸下體時我沒有疼痛的感覺，我也不記得被告有無摸我胸部等語（見原審院卷第100至101頁、第106至107頁、第112頁），可知證人A女於偵查、審理中均未曾證述被告有將手指插入陰道內之行為，且於審判中證述已不記得被告有無撫摸其胸部等情，而觀上揭錄音譯文，被告亦未表示有撫摸A女胸部之行為，此外卷內亦無其他證據證明被告有此等行為，是公訴意旨認被告觸犯前揭罪名及另有撫摸A女乳頭之行為，尚乏憑據。然審酌起訴事實與本院前開認定之事實，其社會基本事實同一，亦當庭告知變更罪名（見本院卷第59至60、146、230頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
參、上訴論斷之理由㈠原審認被告本案犯行罪證明確，因而論以成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪並科以有期徒刑10月，固非無見。
㈡惟原審判決所認定被告本案犯行時間為99年3月6日至同月23
日某日晚上，尚有未洽，未論及被告行為時具現役軍人身分，亦有未合，已如前述，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開認定犯罪事實之不當，自應由本院予以撤銷改判。
肆、撤銷改判之量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人A女當時甫滿13歲就讀國中一年級之少女，人格發展與性自主決定均未臻成熟，仍為滿足個人性慾而利用被害人熟睡之機會為本案猥褻犯行，造成被害人心理健康受損及形成日後正常社交生活障礙之危險，犯後復飾詞狡辯，毫無悔意，雖於原審表達有調解意願，然因A女無調解意願，即未有其他積極彌補犯罪所生損害之態度，再考量本案被告之犯罪目的、情節、手段、被告與A女之關係，兼衡被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，暨如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科素行，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑事訴訟法第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 陳建瑜附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對其（兒童及少年）犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。