臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第116號上 訴 人即 被 告 胡首指定辯護人 義務辯護人鄭健宏律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度侵訴字第30號，中華民國113年10月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第2752號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序事項㈠司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月
日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。本案為妨害性自主案件，為保護被害人AV000-A112475（下稱A女），則關於A女之姓名等項，乃參照上述規定均予隱匿，合先指明。
㈡上訴即本院審理之範圍：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○（下稱被告）及其辯護人，迭明示僅針對原判決之科刑部分，提起上訴（本院卷第48至49、93頁），故本院僅就原判決對被告之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，先予指明。
二、上訴有無理由之論斷㈠上訴意旨之說明：
1.被告上訴意旨略以：被告違犯本案固有不該，惟被告本案所犯乃刑法第225條第1項之乘機性交罪，本較諸刑法第221條第1項之強制性交罪更為輕微，然法定刑竟然相同，自不可謂不重，詎原審竟未審酌上情，復未考量被告之父母情感淡薄而分居國內、越南國，且被告於7至15歲之成長階段，乃隨母至越南生活，與外婆同住在不到20坪之小住處，生活及經濟狀況均屬非佳，嗣因被告之母終無力負擔，方將被告送回國內由被告之父照顧，然被告返回國內後因中文能力僅足應付日常生活，致在學業上有所落後，且屢遭同儕排擠，然被告品行尚佳，於本案前並無任何前科，違犯本案後，除首次警詢外，自檢察官偵訊起全然坦承犯行，屢屢表示悔悟，另被告之父已61歲，且工作收入僅每月新臺幣（下同）3萬餘元，復需扶養高齡76歲之祖母等情，適用刑法第59條為被告酌減其刑，對被告顯屬過苛，而原審重判被告有期徒刑3年4月之刑，更有未當等語，指摘原審量刑過重，且求予緩刑之宣告。
2.被告之辯護人嗣於本院審理期日補充：被告在輟學就業及家人協助下，盡最大能力與誠意，而前於第二審準備程序期日提出合計賠償A女50萬元，並分10期、每月清償5萬元之和解條件，不料卻可能因此激怒A女家屬，然縱使被告提出該和解條件時已知因另案甫遭判處徒刑確定，而再無法爭取緩刑宣告，被告猶於今日帶足首期賠償款到庭，可見被告最為掛心的，就是儘量彌補A女。況且被告年紀尚輕，係因案發前後與A女之互動狀況，方認彼此間存有情誼，而違犯本案。以環境紛擾固易使人心漸漸變硬，但臺灣社會猶不應該成為對錯誤毫不寬容，讓年輕人徒因單一次失誤，就被標籤化而遭社會永遠放逐，甚至（被迫）走到生命盡頭，周遭眾人卻若無其事之狀況，故懇請庭上為眼前20出頭歲的少年柔軟乙次，撤銷原審重判而給予被告適當懲罰，讓被告得以用一生去警惕、反省、悔悟等語。
㈡關於本案有無刑法第59條之適用部分：
1.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制…為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
2.刑法第225條第1項乘機性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，固然與刑法第221條第1項之強制性交罪法定刑相同，然強制性交罪之「強制手段」及「性交」態樣均不一而足，原無乘機性交罪本較強制性交罪輕微之可言；況兩者無視被害人性自主決定權而恣予侵害，實無輕重之別；尤以立法者不啻刻意經由乘機性交罪與強制性交罪相同法定刑之設計，對外向社會大眾明確昭示，不知或不能抗拒之性侵害被害人，要無絲毫可歸責之處，過錯全在犯罪行為人，而尚不容犯罪行為人以未施加暴力手段、乃被害人讓其有機可乘等由，圖予減輕罪責。從而若司法實務動輒以2罪之法定刑相同為由，即引用刑法第59條對刑法第225條第1項之行為人予以減刑，無異架空立法者為彰顯正確觀念、價值所制定之法定刑至明。
3.另考量刑罰除特別預防外，尚兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予適用刑法第59條減輕，易使其他不法份子心生投機、甘冒風險。
是被告首揭所舉之其自幼迄案發之家庭、經濟、就學、品行等項，及辯護人另所稱被告年紀尚輕，暨因本案案發前後與A女之互動狀況始認與A女間存有情誼各節，本院認均尚非得據為本案依刑法第59條酌減其刑之理由。尤以辯護人特予強調之「被告年紀尚輕」且「本案乃為初犯」部分，本院亦深知臺灣社會向來通常對「年輕人」、「初犯」存有較多之包容，並屢屢體現於司法實務，但該等包容，從來就不是不分青紅皂白的一體適用，以致流於縱容、甚至鼓勵犯罪，更不容潛在犯罪行為人自恃年輕或無前科紀錄，即因此心存僥倖。
4.參酌上述乘機性交罪之法定刑，對應被告之本案犯罪動機、手段－被告與A女為朋友關係，竟利用2人及A女數位同學，於112年10月31日23時許，均同在A女同學住處飲酒、聊天，惟A女於翌日0時許因不勝酒力倒臥該處1樓沙發，而不能抗拒之機會，率爾以陰莖插入A女陰道，而對A女性交得逞，亦即被告徒為滿足一己性慾，率予侵害A女之性自主權。及A女於案發初期，雖因忙於本案蒐證及相關流程，致尚未因本案而存有特別感受、壓力，但已難以到校上課，課業考試上需要調整，並因本案退選部分課程，且睡眠時間已處於混亂；後續則夢到本案相關夢境，致在生活中一直無來由的感到害怕，亦害怕入睡等情，均有A女所就讀大學個別諮商紀錄在卷可佐（偵卷第33頁）；嗣A女之母、A女代理人更分別於本院審理中陳稱：A女於本案事發時僅19歲，迄今還走不出這個創傷，現在是連出門都沒辦法出門、A女比被告更年輕，因本案而辦理休學，本案對A女影響重大（本院卷第94至95頁），益徵A女因本案心理遭受重創，被告犯罪所生之損害非輕。是綜合被告之本案犯情，尚難認有何特殊之原因與環境，而在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，原顯乏適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
5.至被告固於案發翌日旋傳送訊息向A女道歉，有A女與被告通訊軟體Instagram對話紀錄截圖照片在卷足憑（警卷第34頁）；復於原審準備程序時陳明願向A女道歉、希冀能與A女調解等語，及於原審審理時當庭向A女道歉（原審卷第39、144頁）；且多次出具悔過書（原審卷第161、163頁，本院卷第
61、63頁），又於本院審理過程中具體提出和解條件而如前所述。然縱已實際賠償被害人，本係加害人應負責之民事責任，尚無足遽認加害人情堪憫恕，原屬至明之理。尤以A女始終陳稱其無意願與被告調（和）解（偵卷第81頁所附臺灣橋頭地方檢察署電話紀錄單，及原審卷第31、51頁所附臺灣橋頭地方法院電話紀錄等件參照），並曾明確表示「辯護人一直說被告還年輕希望給他1次機會，辯護人知道我幾歲嗎？我比被告小2歲…辯護人說被告曾經道歉…我沒有感受到被告的誠意…我想讓被告知道有些錯1次也不行，這不是可以被原諒的錯，被告今日沒有被處罰，沒有受到教訓，是否還會有下個女生會受害」等語（原審卷第145頁），被告既未徵獲因本案心理遭受重創之A女原諒，則其為自己本案侵害A女之舉，承擔立法者早即明定之3年以上有期徒刑刑責，乃實現（回復）社會正義所當然，焉有在客觀上足以引起一般同情之可言？更無過苛之疑慮。
6.綜上，本案並無刑法第59條適用之餘地，原審不依該規定對被告減輕其刑，要無違誤，被告以原審未予適用刑法第59條，對被告要屬過苛為由提起上訴，無足採取。
㈢關於原審是否有量刑過重之失部分：
1.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
2.原審審酌被告與A女為朋友，明知A女因飲用酒類，陷於精神、意識不清而不能抗拒之狀態，竟未能克制己身慾望，不思尊重他人身體自主權利，而為本案犯行，實值非難，且迄未賠償A女損害或獲得A女原諒；另衡酌被告年紀尚輕，於偵訊、原審坦承犯行，並庭呈手寫悔過書（原審卷第161至163頁參照），亦表明願向A女道歉及賠償A女所受損害之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、對A女造成之身心危害程度，暨被告自陳其幼年時隨母至越南國生活、就學，於16歲時返國由父親照顧，須半工半讀賺取生活費，現因未註冊而遭大學退學之教育程度，目前於餐飲店任職，家庭經濟狀況勉持，未婚、無子女，與父親、奶奶同住等家庭生活經濟狀況（原審卷第103、109至116、123頁所附職證明書、勞保查詢資料、大學113年9月16日回函等件參照），暨被告為本案犯行「前」別無刑事犯罪紀錄之素行（原審卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月之刑。
3.本院經核原審對被告所處之刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，且就上訴意旨所指被告與A女間關係、被告年紀尚輕，及被告自幼迄案發之家庭、經濟、就學、品行等項，暨案發後自白犯行並屢表達道歉及賠償意願（但未獲A女諒解、同意）等犯後態度各節，無一遺漏，而顯乏偏執一端之失，且原審對被告所處之刑，既僅比本罪法定最低度刑，略多有期徒刑4月之刑，而極為接近，自顯乏上訴意旨所稱量刑過重之失。至被告於提起第二審上訴後，猶仍自白犯行且持續表達道歉及賠償意願之部分，雖為原審所未及審酌，但實核與原審本已審究之被告犯後態度，尚無明顯差異，自不因此即致原審對被告之宣告刑，存有過重之不當，亦併指明。
㈣綜上，被告及辯護人首揭上訴意旨，無一係屬有理由，應予
駁回被告之上訴。並期藉由本院維持原判決對被告所處有期徒刑3年4月之刑之宣告，一方面給與A女些許逐步走出本案創傷之自信與勇氣，一方面讓被告經由徒刑之執行徹底記取教訓，而於贖罪後重返社會，正當行事。
三、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項規定甚明。本案對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2年，且被告另因犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，經判處有期徒刑2月併科罰金1萬元，於113年11月6日確定，其中有期徒刑部分甫於113年12月12日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可稽（本院卷第31頁），是被告並不符合緩刑之法定要件，自無從宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第225條第1項》對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。