臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度侵聲再字第9號再審聲請人即受判決人 CHERRET LEAKEY NDIWA（中文名：查力基）輔 佐 人 郇意文上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院110年度侵上訴字第24號，中華民國112年1月18日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第28號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2127號、109年度偵字第3737號，移送併辦案號：同署110年度偵字第4211號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人CHERRET LEAKEY NDIWA（肯亞籍，中文名：查力基，下稱聲請人）依據刑事訴訟法第420條第1項第5款、第6款規定聲請再審，及請求停止執行，主張如下：
㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款部分，原確定判決有重大程序和證據瑕疵，且認定事實錯誤：
⒈告訴人即代號AV000-A109062號女子（下稱A女）是外國人（
墨西哥籍）表達語言是使用西班牙文。民國109年3月1日告訴人A女在臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）接受檢察官黃彥凱偵訊時，通譯員是黃玉萍，在詢問中通譯員轉為證人身分，此行為太過誇張，也違反法律。
⒉依照刑事訴訟法第211條準用同法第202條規定，通譯員應於
翻譯之前具結，必須公正誠實之翻譯。但是黃玉萍缺公正性，通譯員黃玉萍和告訴人A女確實有合作關係，告訴人A女多是照著黃玉萍的意見處理本案，是黃玉萍建議告訴人A女報警，黃玉萍也認證告訴人A女報警是她提議告訴人A女做的，依據以上說明，在偵查庭黃玉萍不應當通譯員。
⒊刑事訴訟法第198條第1項鑑定人之規定，黃玉萍沒提供學習
證書等證明她會西班牙文。109年12月16日在法庭上黃玉萍表示她的西班牙文不好，所以她沒有辦法完全了解告訴人A的意思（黃玉萍說：我的西班牙文並沒有很好，A女的中文也沒有很好）。再加黃玉萍確實於本案有親身經歷，不符合專業及公正性條規，不應作通譯員。所以告訴人A女的偵查庭陳述應刪除。
⒋依刑事訴訟法第158條之4規定，因為檢察官黃彥凱選任無專
業及無公正性通譯員黃玉萍，黃玉萍是告訴人A女的朋友，他們的關係非常緊密，所以黃玉萍在翻譯的時候有點偏袒A女，所以告訴人A女偵訊時的證述無證據能力。告訴人A女的偵查庭陳述有疑義，聲請人之辯護人已經提出這意見，判決確定後始發現此通譯員黃玉萍的問題，會動搖原確定判決。⒌因為檢察官黃彥凱使用無專業及無公正性之通譯員黃玉萍，
而認同通譯員可轉到證人的身份。按照法院組織法112條規定，有監督權者已經警告黃彥凱。但原確定判決法院沒有注意到檢察官黃彥凱被監督的事情，法院不應該接受告訴人A女偵查庭陳述當作重要的證據。
⒍原判決的證據有重大瑕疵，因為未考慮到A女在檢察官訊問過
程中有A女友人黃玉萍做西班牙文通譯員，而有簽通譯結文，違反刑事訴訟法第198條。109年3月1日20時11分在屏東地檢署，告訴人A女和黃玉萍一起接受檢察官訊問，而兩個人的陳述在同一個偵查庭筆錄，原判決中沒有說明為什麼這狀況符合法律，這就是一新事實，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款。A女和黃玉萍一起之偵查庭，筆錄無證據能力。
㈡刑事訴訟法第420條第1項第5款部分：
⒈依據刑事訴訟法第429條之3，請法院調查檢察官黃彥凱109年
的監督紀錄，其調查的方法：請求法院要求法務部檢察司處提供關於檢察官黃彥凱被監督相關資料。屏東地檢署主張檢察官黃彥凱未受到相關處分，經查，檢察官黃彥凱目前在臺中地檢署，所以法院應請求臺中地檢說明相關事實之懲處。聲請人先前提供法務部114年2月11日法訴決字第11413500290號函訴願案件，請法院參與，然後通知臺中地檢署說明訴願結果。法院必須再調查檢察官黃彥凱監督紀錄。請法院要求法務部提供法訴字第11213500880號訴願決定書讓法院參見。
⒉員警蘇彥彰未提供警詢錄音錄影。聲請人已經要求檢察官說
明警員蘇彥彰是否已經受到懲處。請求調查原案承辦員警是否受到懲處，若已受懲處，則請法院依刑事訴訟法第420條第1項第5款再審。本案符合刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審要件，本案警員蘇彥彰違反法定程序，未依法移送關鍵證據，已嚴重影響案件審理公正性，並可能導致錯誤判決，如有廢弛職務情事，其主管應依法予以懲處。請求向屏東縣政府警察局調查警員蘇彥彰是否受到懲處。
⒊臺灣高等檢察署高雄檢察分署114年1月14日高分檢慎114聲他
字第1149000922號函回應，主張「警員是否受到懲戒與申請再審要件無關」，拒絕提供相關資訊。然依刑事訴訟法第420條第1項第5款規定，聲請人請求檢察官提供懲戒資訊，目的即在於確認案件是否符合再審要件，檢察機關不應無視聲請人之正當權利，拒絕提供資訊。檢察機關的態度不僅違反法律義務，更可能掩蓋刑事訴訟程序中的違法情事，進一步侵害聲請人之再審權利。
⒋依照高雄市政府警察局左營分局111年1月5日高市警左分督字
第111700456000號函，偵查隊偵查佐陳穩宇於109年3月1日受理本件妨害性自主案件時，曾由被害人手上接收一袋衣物作為證物，渠證實未曾確認衣物品項，即轉交給承辦案件之內埔分局，此一處置確有不當，警員的行為，妨礙司法公正。這部分關於左營分局警員的不當調查方式，原本就在，聲請人在原案中提出過。現在因為有屏東地檢署及內埔分局的不當調查，所以調查人員違反職業現在成立。
二、經查：㈠聲請人前經本院以110年度侵上訴字第24號刑事判決，認其犯
強制性交罪，判處有期徒刑4年6月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境確定一節，有原確定判決書、臺灣法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱原確定判決全案之電子卷證核閱屬實。
㈡按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再
審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。
聲請意旨關於指摘原確定判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等情，均屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由無一相符，合先敘明。
㈢次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款
明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
㈣關於聲請人主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由部分：
聲請人固主張檢察官黃彥凱選任無專業及無公正性通譯員黃玉萍，違反刑事訴訟法第198條規定，告訴人A女偵訊時之證述無證據能力。告訴人A女和黃玉萍一起接受檢察官訊問，兩個人的陳述在同一個偵查庭筆錄，原判決中沒有說明為什麼這狀況符合法律，此為一新事實，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款云云。惟查，上開聲請人主張原確定判決違背法令部分，應循非常上訴程序救濟，並非聲請再審之理由。再者，聲請人雖以前揭情詞主張通譯黃玉萍於偵訊時之翻譯欠缺專業及公正性，但聲請人並未提出證據證明通譯黃玉萍之翻譯有何虛偽不實之處，聲請人前揭主觀臆測之詞，自無從動搖原確定之有罪判決。
㈤關於聲請人主張有刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由部分：
⒈按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利
益，得聲請再審：五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第5款、第3項定有明文。
⒉聲請人並未提出本案前揭聲請意旨所述參與偵查之檢察官或
司法警察（官）因本案犯職務上之罪已經證明者，或因本案違法失職已受懲戒處分，經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據。聲請人提出之臺灣臺中地方檢察署113年12月16日中檢介宙113陳100字第113915559號函之主旨為「本署113年度陳字第100號案件，承辦檢察官查無不法，已予結案」（本院卷第243頁）。且本院依聲請人之請求函查之結果：⑴檢察官黃彥凱並無因本案（109年度偵字第2127、3737號）受法院組織法第112條處分，有屏東地檢署114年2月18日屏檢錦人字第1140500640號函在卷為憑（本院卷第201頁）。⑵「檢察官黃彥凱於111年8月31日自屏東地方檢察署調任本署後，無受懲處或處分或被評鑑或移送懲戒法院之紀錄」，有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）114年7月1日中檢介人字第11405002250號函在卷為憑（本院卷第381頁）。⑶針對本院向屏東縣政府警察局函詢，該局員警蘇彥章偵辦聲請人妨害性自主案件未即時移送警詢錄音、錄影，是否有對警員蘇彥彰為懲處，亦經屏東縣政府警察局以114年7月1日屏警督紀字第1149022981號函覆「經查本局內埔分局員警偵辦過程尚無不當，爰未予懲處」（本院卷第383頁）。⑷另聲請人雖請求本院向法務部函調112年3月28日法訴字第11213500880號訴願決定書，但該案訴願人為黃○凱，由該訴願決定書理由欄觀之，該案訴願人僅主張原行政處分機關臺中地檢署拒絕提供處分書等情（本院卷第337至339頁），難認與本案有關，亦無從認該案訴願人為檢察官黃彥凱。又聲請人不服臺中地檢署113年12月16日中檢介宙113陳100字第1139155559號書函，向法務部提起訴願，亦經法務部以114年4月23日法訴字第11413501130號訴願決定書決定訴願不受理，有法務部114年6月30日法訴決字第11413002560號函檢送該案卷宗（本院卷第385至465頁）附卷可參。從而，上開資料均無從認定參與本案偵查之檢察官黃彥凱，或參與調查犯罪之司法警察（官），有因本案犯職務上之罪已經證明者，或因本案違法失職已受懲戒處分之情事。聲請人主張本件有刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由云云，亦不可採。
三、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第5款、第6款規定不合。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。本件再審之聲請既經駁回，停止刑罰執行之聲請自無所附麗，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 陳憲修