臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第139號上 訴 人即 被 告 洪佳榮選任辯護人 黃金龍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第302號，中華民國113年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪佳榮犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪佳榮為出雲採綠南越料理廚房（址設高雄市○○區○○路0號2樓，統一編號：00000000號。下稱出雲採綠餐廳）、暐恒企業有限公司（址設高雄市○○區○○路000號O樓，統一編號：00000000號。下稱暐恒公司）之實際負責人；洪佳榮之父洪福來、配偶PHAN THI THUY VAN（中文名為潘氏翠雲，下稱潘氏翠雲。洪福來與潘氏翠雲涉嫌詐欺部分，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）分別為暐恒公司登記負責人及出雲採綠餐廳之廚房協助人員。緣洪佳榮自民國107年9月1日起，向陳美秀承租高雄市○○區○○路0號O樓（下稱本案房屋）經營出雲採綠餐廳，雙方約定租金以出雲採綠餐廳營業額之20%計算。詎洪佳榮本應如實向陳美秀報告出雲採綠餐廳之營業額，然其為降低以營業額計算之租金而取得免除部分租金之利益，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之接續犯意，於108年10月至000年0月間，就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，並僅提供出雲採綠餐廳帳面上之銷售資料供陳美秀核算租金，致陳美秀誤信洪佳榮所提供之資料係其確實之營業額，惟嗣因陳美秀之友人呂敏芝、蔡淑滿於109年1、2月間，前往出雲採綠餐廳消費，結帳後所取得者竟為暐恒公司之電子發票，因而察覺有異告知陳美秀，陳美秀始知悉上情，並於109年2月20日與洪佳榮簽定「終止協議書」，終止上開房屋租賃契約，雙方另約定自簽定前開「終止協議書」之日起20日內結算應付之租金差額。計洪佳榮於108年10月至000年0月間，以暐恒公司名義開立之發票金額總計為新臺幣（下同）126萬6381元（詳附表），即以此詐術短付陳美秀租金25萬3276元（計算式：126萬6381元×20%=25萬3276.2元，小數點下四捨五入），惟因雙方尚未結算，陳美秀亦未免除洪佳榮此部分之租金債務，洪佳榮所為因而不遂。
二、案經陳美秀訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告洪佳榮（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第97至100頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有與告訴人陳美秀間約定以出雲採綠餐廳營業額之20%計算本案房屋之租金，且有於108年10月至000年0月間，就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，並僅提供出雲採綠餐廳帳面上之銷售資料供告訴人核算租金，合計被告於上開期間以暐恒公司名義開立之發票金額為126萬6381元，短付告訴人租金25萬3276元之事實，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我跟告訴人間是單純的民事租金爭議，縱使雙方就租金有不同的爭執，也不該當刑法詐欺罪的構成要件，況且，告訴人也沒有免除我的租金債務等語。經查：
㈠被告為出雲採綠餐廳、暐恒公司之實際負責人，其父洪福來
、配偶潘氏翠雲分別為暐恒公司登記負責人及出雲採綠餐廳之廚房協助人員；被告自107年9月1日起，向告訴人承租本案房屋經營出雲採綠餐廳，雙方約定租金以出雲採綠餐廳營業額之20%計算，嗣於109年2月20日，被告與告訴人簽定「終止協議書」終止本案房屋之租約。又被告於108年10月至000年0月間，就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，並僅提供出雲採綠餐廳帳面上之銷售資料供告訴人核算租金，被告於上開期間以暐恒公司名義開立之發票金額總計126萬6381元（詳附表所示），短付告訴人之租金合計為25萬3276元等情，為被告所不爭執（見本院卷第101頁），且經證人即告訴人陳美秀（見他字卷第447至453頁）、證人即被告配偶潘氏翠雲（見他字卷第427頁、偵卷第207至208頁）、證人即被告父親洪福來（見他卷第427頁、偵卷第206至207頁）、證人即告訴人友人呂敏芝、蔡淑滿（見偵卷第208頁、第209頁）分別於偵查中證述在卷，並有本案房屋租賃契約書、「終止協議書」、暐恒公司商工登記公示資料查詢服務結果、呂敏芝交付告訴人之消費發票照片、告訴人與蔡淑滿、呂敏芝之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、財政部E-Invoice Platform電子發票整合服務平台之發票紀錄、原審112年12月8日勘驗筆錄及附件（依序見他字卷第21至27頁，第29至31頁，第415至416頁，第391至393頁，第515至517頁、第523頁；原審卷第15至17頁，第70至72頁、第81至90頁）等在卷可憑，是此部分之事實，堪以認定。㈡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三
人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第1項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第2項）」刑法第339條第1項、第2項定有明文。而刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號號判決意旨參照）。是以，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人誤信為真而免除債務，自該當刑法詐欺得利罪之構成要件；至債權人就債務人所為是否誤信為真，而免除債務人之債務，此僅係詐欺得利既、未遂之問題，尚非構成要件之不該當。
㈢本件被告與告訴人既已約定本案房屋之租金係以出雲採綠餐
廳營業額之20%計付，然被告竟為降低以營業額計算之租金，亦即取得免除部分租金之利益，於108年10月至109年2月此段期間，就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，僅提供出雲採綠餐廳帳面上之銷售資料供告訴人核算租金，冀使告訴人陷於錯誤，即誤信被告所提供之資料係其確實之營業額，則被告顯有不法所有之意圖，已甚灼然，且已著手於詐欺行為之實行，自該當刑法詐欺得利罪之構成要件，是被告辯稱其與告訴人間僅係單純之民事租金爭議，並無足採。
㈣又被告與告訴人於本案房屋租賃契約存續期間，並未結算租
金，係雙方於109年2月20日簽定「終止協議書」時，始約定自簽定該「終止協議書」之日起20日內結算應付之租金差額，有前開「終止協議書」附卷可稽，並經證人即告訴人陳美秀結證在卷（見本院卷第169頁），是可見迄109年2月被告虛報出雲採綠餐廳營業額時，其雙方尚未經結算；證人陳美秀復於本院審理時明確證稱：被告雖於108年9至11月每月給付租金5萬元、於108年12月至109月2月每月給付租金6萬元，共計33萬元，然此部分金額，並未經我們雙方面會算、結算，我並沒有免除被告其他租金之債務等語（見本院卷第169頁），則被告本案租金債務迄案發時並未消滅，其對告訴人仍負有履行（清償）義務，是被告免除租金之不法利益尚未得手，堪以認定。故揆之前揭說明，足認被告所為尚屬詐欺得利之未遂階段，公訴意旨認被告所為已達既遂，尚有未合。
㈤綜上，被告前開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂
罪。被告已著手前開詐欺得利犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡公訴意旨認被告本案所為，已達既遂，雖有未恰，惟刑事訴
訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸變更起訴法條，是本院就詐欺得利既遂犯改論以未遂犯，自無須變更起訴法條，附此說明。
㈢被告以暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票
，達其降低出雲採綠餐廳帳面上營業額之目的，係基於單一犯罪目的之行為決意，在密切接近之時、地接續實行，並均侵害告訴人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯之實質上一罪。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠本案被告所為應論以詐欺得利之未遂犯，原判決認被告所為已達既遂，尚有未合。㈡被告迄今雖尚未能與告訴人達成和解，或取得告訴人之原諒，然其於本院審理期間業已經將本案短付之租金25萬3276元匯予告訴人，除經告訴人陳明在卷（見本院卷第189頁）外，並有匯款申請書存卷可憑（見本院卷第137頁），此涉及被告量刑事項之審酌，原判決未及審酌此節，亦有未當。㈢被告本案短付之租金經核算為25萬3276元，且被告本案租金債務迄案發時並未消滅，所為尚屬未遂，自無從認被告已獲有不法利得（免除租金之利益），已如前述，但被告就前開短付之租金，已於審判中給付完畢，自無從再諭知沒收、追徵。原判決以被告所為已達於詐欺得利之既遂，並以前開25萬3276元為被告犯罪所得，因而諭知沒收、追徵，同有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有如上所述之瑕疵，自應由本院將之予以撤銷改判。
四、量刑：本院審酌被告與告訴人簽定本案房屋租賃契約，不思遵循契約履行租金債務，竟以前揭方式冀能免除部分租金，所為不僅損害告訴人之財產利益，且有損人與人間之信任，實有不該。並考量被告犯後，一再飾詞圖卸，迄本院審理時始坦認前開客觀之事實，犯後態度難認良好；惟念其於本院審理時，已將短付之租金25萬3276元匯予告訴人，有如前述，實際上已減輕告訴人部分之損失，且其無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚無不佳；再衡以被告犯罪動機、目的、告訴人本案所受損害，及被告自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第186頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日。
五、沒收：被告本案短付之租金經核算固為25萬3276元，然無從再諭知沒收、追徵，詳如上述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 銷售時間 （民國） 銷售金額 （新臺幣） 1 108年10月 26萬3643元 2 108年12月 55萬4971元 3 109年2月 44萬7767元 合計：126萬6381元