臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第264號上 訴 人即 被 告 陳水木
陳劭維
劉雪玉
住○○市○○區○○路000巷00號0樓 上三人共同選任辯護人 林福容律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第222號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第362、363、364、365、367、370、3
71、372、374、375、376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳水木、陳劭維、劉雪玉之宣告刑部分，均撤銷。
陳水木經原審判決犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年。又經原審判決共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。
陳劭維經原審判決共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
又經原審判決共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月。
劉雪玉經原審判決共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
緩刑肆年，並應履行如附表所示之緩刑宣告負擔。
理 由
一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告陳水木、陳劭維、劉雪玉（下稱被告等）於本院審理時明示僅就原審判決量刑部分提起上訴（見本院卷一第343、卷二第107頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決被告等有罪之量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。至於原審判決不另為無罪諭知部分，未經檢察官上訴，自不在本院審理範圍，附此敘明。
二、被告等上訴及辯護人為其辯護意旨略以：㈠被告陳水木、陳劭維、劉雪玉就本案犯行均坦承不諱，有悔
悟之心，三人在旅行社擔任職務內容不同，被告陳水木是負責人，從卷內資料可看出當時是被告陳水木資金周轉不靈導致公司倒閉，並非一開始就想將公司款項捲款潛逃，是到最後一刻撐不下去才避債到中國去，犯罪情節還可再斟酌；被告劉雪玉及陳劭維只是總經理及業務，並不是最終實際所有本案不法所得之人。被告三人皆在本案審理中與被害人中國信託、王生忠、柯淑和成立和解，積極籌措賠償款來填補對被害人造成之損害，犯後態度良好。
㈡被告劉雪玉並無前科，請斟酌刑法第57條及第59條規定減刑
，並諭知緩刑宣告以督促被告劉雪玉及其他被告在緩刑期間持續履行調解約定之清償條件，倘被告三人均入監服刑，賠償條款恐將落空。
㈢被告陳水木年事已高，被告陳劭維已坦承犯行並成立調解，
二人均有商業會計法前案而無法緩刑，請考量被告陳劭維目前為家中唯一經濟來源，係最主要清償者，並係非本案犯罪最核心人物，犯罪所得亦非其享用，請給予易科罰金的刑度，督促其往後可知所警惕並按期履行調解約定賠償。
三、經查：㈠刑法第57條第10款部分⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。
⒉又被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可
節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。
⒊被告陳劭維、劉雪玉業於上訴本院審理期間坦承犯行，並為
認罪之表示；⑴被告陳水木、陳劭維、劉雪玉並就原審判決認定之犯罪事實㈠部分，就中國信託產物保險股份有限公司（原名：台壽保產物保險股份有限公司）因承保被告陳水木負責經營之乙華旅行社有限公司（下稱乙華旅行社）旅行業履約保證保險（保險總金額500萬元），其中以信用卡支付團費之損失部分，應按比例給付財團法人聯合信用卡處理中心404萬4,059元部分，成立調解，被告陳水木、陳劭維、劉雪玉願連帶給付400萬元，並已依約於114年3月31日前給付30萬元；⑵被告陳水木、陳劭維就原審判決認定之犯罪事實㈡、㈢部分成立調解，願連帶給付告訴人王生忠、柯淑和共計130萬元，並已依約給付，此有調解筆錄、本院電話查詢紀錄單、辯護人提出相關匯款紀錄（見本院卷二第19至20、129至130、131、151至153頁），參諸前揭說明，自得以此列為被告等「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。
㈡本案無刑法第59條規定之適用⒈按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條
各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。
⒉本案係被告陳水木、陳劭維、劉雪玉因經營之乙華旅行社業
務經濟狀況不佳而無資力即能力帶領旅客出團而仍為圖解決資金週轉不靈之經濟需求而實行本案犯行以獲取不法利得，犯罪動機並不純正，最終仍將不法所得捲款潛逃至中國，此不因被告劉雪玉及陳劭維只是總經理及業務而得予合理化，是其既非無辜，客觀上並無足以引起一般人同情之處，原審判決在處斷刑範圍內分別就其等所犯情狀及被害金額分別量刑，難謂有量處法定最低刑度仍嫌過重等情輕法重之情形，被告前揭上訴意旨所執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。
四、撤銷改判及被告劉雪玉宣告緩刑之理由及負擔㈠原審分別就所認定⑴犯罪事實㈠部分，以被告陳水木、陳劭維
、劉雪玉共同犯詐欺取財罪，分別處有期徒刑3年6月、1年6月、1年6月。⑵犯罪事實㈡、㈢部分，以被告陳水木、陳劭維各犯共同犯詐欺取財罪，各分別處有期徒刑1年2月（2罪）、10月（2罪），固非無見。惟原審判決未及審酌被告陳水木等3人上開犯罪後積極與前揭告訴人/被害人成立調解並履行賠償，參諸前揭說明，此為被告等有利量刑因子，另基於前揭告訴人/被害人各於前開本院調解筆錄表明願請求給予從輕量刑或緩刑宣告之機會等意見，以及被告等均於本院審理時坦承犯行，表現悔悟態度，則被告等上訴請求本院撤銷改判較輕刑度，為有理由，自應由本院將原判決關於被告等之宣告刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告陳水木、陳劭維及劉
雪玉均明知乙華旅行社已無資力及能力帶領旅客出團，竟仍於103年3月至同年6月間，分別向國泰人壽公司所屬之各營業據點之員工及其等親友等人，招攬加入由乙華旅行社規劃之「北海道5日遊」、「黑部立山5日遊」、「海南島4日遊」等行程，致如原審判決附表所示劉柷伶等人及其他國泰人壽公司員工暨親屬因而陷於錯誤後，分別以現金或以信用卡刷卡之方式，支付團費給乙華旅行社，而犯罪所生損害，其中現金部分經原審判決認定達681萬2,578元、信用卡刷卡部分達2,901萬2,309元，犯罪所生損害甚鉅，影響社會交易安全秩序甚重；又被告陳水木及陳劭維均明知無資力，仍分別向王生忠及柯淑和詐欺各300萬元、325萬4220元，隨即出境或被告陳劭維帶同配偶及子女出境，逃匿至中國，復以被告陳水木、陳劭維及劉雪玉之犯罪情節及主從關係不同，被告陳水木為實際取得犯罪所得之人，陳劭維及劉雪玉均係受指示而為本件犯行之從屬地位，另於犯罪後分別就刷卡支付團費之部分損失與承保履約保險之中國信託產物保險股份有限公司；與告訴人王生忠、柯淑和各成立賠償約定之調解，現並依約履行賠償，已如前述；並衡以被告三人於本院審理中自述之智識程度、家庭經濟生活狀況、身體健康狀況（見本院卷二第167、170），及其等犯後態度暨各次犯行之犯罪所生損害程度不同等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。至於被告陳劭維雖以上訴意旨所稱主要履行調解約定賠償之人而請求判處得易科罰金之刑度乙節，然衡以原審判決所認定犯罪事實㈠部分造成之鉅大財產損害，僅部分獲得調解約定賠償；就犯罪事實㈡、㈢部分成立調解賠償與造成之損害金額亦有差距，本院審酌前揭犯罪情狀與一切情狀，仍不宜判處被告陳劭維得易科罰金之刑度，附此敘明。
㈢不定被告陳水木、陳劭維應執行刑之說明
被告陳水木、陳劭維本案所犯數罪固符合數罪併罰之要件，然其有前案，且為保障其聽審權，並避免不必要之重覆裁判，本院認宜俟被告陳水木、陳劭維所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於本案判決時定其應執行刑。故本件被告所宣告之數罪刑不予定應執行刑。
㈣被告劉雪玉緩刑宣告及所附負擔
查被告劉雪玉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案紀錄表在卷（見本院卷二第143至147頁）可佐，念及被告劉雪玉上訴後於本院審理時坦承犯行，復於本院審理期間與中國信託產物保險股份有限公司成立調解，並依約履行賠償之給付義務，中國信託產物保險股份有限公司亦於調解筆錄明示若被告陳水木、陳劭維、劉雪玉有依約給付30萬元時，願宥恕被告陳水木、陳劭維、劉雪玉並請求給予從輕量刑或附條件緩刑之宣告等詞（見本院卷二第130頁），因被告陳水木、陳劭維前因違反商業會計法案件，因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告而於113年12月25日判決確定，此有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷二第134至135、140），已不符合得為緩刑宣告之要件，而綜合考量認以被告劉雪玉一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵審程序，當知所警惕，是認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為督促被告劉雪玉日後繼續履行與中國信託產物保險股份有限公司如附表所示之尚未履行完畢之調解給付約定，以填補所受損害，參考被告劉雪玉前開尚未履行完畢之給付義務，爰依刑法第74條第2項第3款規定附加命被告劉雪玉應履行附表所示緩刑宣告負擔欄所示之內容，以確保中國信託產物保險股份有限公司之權益，至於給付方式則按其調解約定之匯入指定帳戶，無庸贅載。若被告劉雪玉就本判決宣示後並未履行前開負擔情節重大，足以認為原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，自得依刑法75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 陳建瑜附表：被告劉雪玉緩刑宣告附命支付損害賠償之對象與金額編號 應支付之對象及損害賠償 1 中國信託產物保險股份有限公司 劉雪玉就調解約定給付之餘款新臺幣370萬元，應自民國114年5月起至清償日止，按月於每月10日前給付1萬2000元。