臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第20號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 楊雅伃上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第645號，中華民國112年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度調偵字第340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號3、4、5、6部分撤銷。
其他上訴駁回。
楊雅伃犯如附表「本院判決結果」欄編號4、5、6所示之罪，各處如附表「本院判決結果」欄編號4、5、6所示之刑及沒收宣告。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
事 實
一、楊雅伃無意履行其向楊〇〇及其配偶陳〇〇籌資販賣芒果乾時所承諾給付之投資款及獲利金額，仍分別基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，各於附表編號4、5、6所示日期時間前某時，各向楊〇〇告知金門有遊覽車導遊姊妹向其訂購1000包芒果乾，投資新臺幣（下同）5萬2500元可獲利2萬2500元，致陳〇〇、楊〇〇均陷於錯誤以為楊雅伃必履約給付投資款及獲利金額共7萬5000元，遂由陳〇〇分別於附表編號4、5、6所示之時間，匯款如附表所示之金額予楊雅伃，楊雅伃分別各取得5萬2500元之財產利益。嗣因陳〇〇、楊〇〇未獲楊雅伃依約給付且未返還前開投資款，始悉受騙。
二、案經陳〇〇、楊〇〇訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第105頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告楊雅伃（下稱被告）坦承有如附表編號3、4、5所載日期時間以事實欄所載事由向告訴人陳〇〇、楊〇〇取得如各該編號所示投資款且未給付或返還投資款項等情，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：相關資料都在伊手機上，但開不起來，後來因為伊經濟不好，所以無法給付或返還款項云云。
三、本案適用法律說明㈠按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：
⒈其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段
，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。
⒉另一形態則為「履約詐欺」，可分為：
⑴「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對
被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付。
⑵「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履
約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反。
⑶此型態之詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後
之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。
㈡故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履
約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪（最高法院111年度台上字第3465號判決同旨）。
四、經查：㈠依證人即告訴人陳〇〇於本院審理時具結證稱：被告是先說有
客戶，知道多少錢，利潤講清楚了才叫我們投資匯款。我們每次都是重新講定是否投資及要匯款多少錢，每次都是個別做決定。比如說第二、三筆是被告表哥女友在高雄旅行社，
四、五、六都是金門導遊姊妹等詞（見本院卷第116頁至第118頁），參照檢察官引用證人陳〇〇提出之表單（見本院卷第
123、149頁），且經被告就證人陳〇〇第二次提出之表單記載本判決附表編號4、5、6部分均供稱：沒有意見，實在等詞（見本院卷第142頁至第143頁），又被告亦坦承如附表所示之編號1至編號6均係不同標的等語（見本院卷第113頁），堪認被告前開不利於己之陳述核與事實相符，應予採信。
㈡準此，以被告邀集告訴人投資並取得如附表編號4、5、6所示
之款項時間係109年7月16日至109年8月5日，然迄未能提出所稱之金門遊覽車導遊姊妹訂購交付資料，且就其所提出相關LINE群組對話（見原審院卷第157頁至第159頁、第223頁至第231頁）亦供稱：均與本案無關等語（見本院卷第113頁），再佐以被告自承在109年6月16日前就經濟不好很久了，當時負債不少，忘了大約多少等語（見本院卷第144頁），堪認：
⒈以被告所提出前揭LINE群組對話固與本案無關，然以上開LIN
E群組對話並無證據證明虛假不實，且無證據證明被告曾持以向告訴人邀集投資，自難遽予認定被告有以詐騙手段使告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，況被告當時邀集告訴人投資時所告知之獲利金額亦經告訴人評估後決定投入資金，尚難認告訴人締結了在客觀對價上顯失均衡之契約。
⒉然以被告明知於邀集告訴人投資如附表編號4、5、6之營利項
目時，自有積極財產已不足清償負債，卻未曾向告訴人告知其本身財務狀況會有無法給付獲利之狀況，此乃涉及告訴人願否投資之重要判斷事項，被告故意隱瞞，參以被告取得如附表編號4、5、6所示投資款迄今已逾3年10月仍未能依約給付或返還告訴人投資款項，且未能明確表述所收得告訴人投資款項之用途及去向，依一般經驗法則與論理法則之判斷，堪認被告於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取告訴人給付之價金，無意依約履行應給付之投資款及獲利金額，自屬前揭不純正履約詐欺行為。
㈢綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
五、核被告如附表編號4、5、6所示收取告訴人投資款之行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其中，告訴人就編號4、5、6各有不同時間之匯款或轉投資行為，惟各該編號內之投資出金行為時間緊接，投資項目相同，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而各為包括之一罪。至於被告所為編號4、5、6之犯行，雖被害人相同，然如前述，各該編號之詐欺投資項目不同，告訴人亦係個別考量、個別出資，時間差距亦可分別，是認基於不同犯意，應各予分論併罰，雖檢察官起訴書認此部分為被告接續犯一罪，然此屬法院認定事實適用法律職權之適法行使，不受檢察官主張之拘束，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨以被告就附表編號3收受告訴人陳〇〇匯款之行為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡然依證人即告訴人陳〇〇於本院審理時具結作證時所提出之表
單編號3記載被告匯款告訴人4萬5000元（見本院卷第123頁），核與其第二次提出表單編號3備註欄記載被告於（109年）9月14日還款4萬5000元予告訴人（見本院卷第149頁）相合，且經被告供稱該記載實在等語（見本院卷第142頁），是以上開證據尚堪認被告就附表編號3之投資款業已返還告訴人，倘係被告向他人借款返還，亦屬被告與他人間債權債務關係，尚不能以此否定該投資款已返還之事實。
㈢是以被告就附表編號3之投資款既已返還告訴人，參諸前揭說
明，尚難以被告取得投資款後之作為反向判斷其取得投資款之始是否即抱著將來不履約之故意，是依檢察官提出之證據既不足以認定被告行為符合締約詐欺及履約詐欺之要件，自不構成詐欺取財罪，惟因檢察官公訴意旨認為此部分縱使成立犯罪，亦與前揭有罪部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知自身並未擁有穩定之果乾供貨來源，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年6月13日某時許，以通訊軟體line向陳〇〇之配偶楊〇〇佯稱可投資鳳梨乾、芒果乾獲利等不實事項，致陳〇〇、楊〇〇均陷於錯誤，接續於附表編號1、2所示之時間，交付如附表編號1、2所示之金額予楊雅伃（實際出資者均為陳〇〇，起訴書就附表編號2之000年0月00日出資者誤載為楊〇〇），楊雅伃並分別於109年6月21日、109年9月14日佯裝給付獲利款項1萬5,500元、4萬5,000元予陳〇〇。嗣因陳〇〇、楊〇〇發覺有異，要求楊雅伃提供果乾供貨廠商及銷售資料未果，又未能請求其返還上開投資款項，始悉受騙等情，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
三、檢察官係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人陳〇〇、楊〇〇於警詢及偵查中之證述、告訴人陳〇〇、楊〇〇之存摺明細及匯款單據、被告所簽發面額為22萬5,000元之本票影本、存證信函影本、告訴人楊〇〇與被告之通訊軟體Line對話紀錄等，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：附表編號1有匯款給告訴人1萬5500元，附表編號2之投資款連同獲利徵得告訴人同意轉投資附表編號5之項目等語。
四、經查：㈠依前揭被告提出之LINE群組對話（見原審院卷第157頁至第15
9頁、第223頁至第231頁），客觀上無從認定被告全無經營販賣芒果乾項目，已如前述，雖被告係突然於原審112年審理期間始提出上開對話，然卷內並無證據證明該對話紀錄係虛假不實，且無證據證明被告曾持以向告訴人邀集投資，則單以其內容訊息片段零散又未連貫，不足以認定虛偽不實。㈡被告雖從未提出果乾供貨商、銷售去向、出貨明細、寄送單
據等任何交易紀錄或銀行交易明細等有貨款往來註記等證據，惟被告不負自證無罪之義務，上開交易資料亦非得證明確有附表編號1、2客戶訂單之唯一證據，是難遽予認定被告有以詐騙手段使告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，況被告當時邀集告訴人投資時所告知之獲利金額亦經告訴人評估後決定投入資金，尚難認在告訴人締結了在客觀對價上顯失均衡之契約。
㈢被告既已依約履行附表編號1之投資款及約定獲利金額予告訴
人，並徵得告訴人同意將附表編號2之投資款及約定獲利轉投資附表編號5之事實，業經證人陳〇〇提出表單及被告所表示意見，均如前述，則難以自被告取得如附表編號1、2所示投資款後之作為反向判斷其取得該2筆投資款之始是否即抱著將來不履約之故意，是依檢察官提出之證據既不足以認定被告行為符合締約詐欺及履約詐欺之要件，自不構成詐欺取財罪。
㈣綜上所述，依卷內證據並無足以認定被告就附表編號1、2之
投資項目有前開檢察官所指涉犯詐欺取財罪犯行，檢察官就此所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，自應為無罪之諭知。
參、上訴論斷之理由
一、上訴駁回部分㈠原審就檢察官起訴被告就如附表編號1、2所示收取告訴人投
資款行為涉犯詐欺取財罪嫌，雖僅就締約詐欺行為論述依卷內證據未能積極證明被告確於收受告訴人2人投資款項之時確有詐欺取財故意，自難據以為被告不利之認定，漏未論述亦不足以認定被告有履行詐欺行為，然其應為被告無罪諭知之結論，既無違誤，即應予以維持。
㈡檢察官上訴雖仍質疑被告於原審所提出之前揭群組對話之真
實性，並以被告未提出相關交易資料等主張被告收受告訴人如附表編號1、2所示投資款項後並無從事果乾銷售而請求撤銷原審無罪判決，然如前述，檢察官上訴所執各點均非認定被告犯罪事實之積極證據，尚不足以憑認被告涉有詐欺取財犯行，是檢察官就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審判決漏未審究被告無意履約而收取告訴人如附表編號4、
5、6所示投資款項等財產上利益之不純正履約詐欺行為而為被告無罪判決，尚有未洽，檢察官就此部分上訴請求撤銷改判被告有罪判決，為有理由，應予准許。
㈡至於附表編號3部分，檢察官上訴主張被告涉有詐欺取財犯行
而應撤銷改判有罪判決，固無理由，然因檢察官認此部分與前揭有罪部分認有接續犯之一罪關係而具有單一刑罰權性質，既經本院就上開附表編號4、5、6部分撤銷改判有罪判決，自僅於判決理由敘明不另為無罪諭知，原審判決就此於主文諭知無罪，亦應予撤銷，並由本院判決於理由內說明即可，附此敘明。
肆、撤銷改判之量刑及定應執行刑之理由暨沒收宣告
一、量刑理由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智體能健全，並無不能依賴己力正當謀生之情形，竟利用與告訴人楊〇〇間之同學情誼，無視詐欺犯罪侵害正當財產紀律之犯罪結果，為圖不勞而獲，竟分別收取附表編號4、5、6之投資款及財產利益，各計5萬2500元後，故不履約或返還投資款項，致使告訴人各受5萬2500元之財產損失及精神痛苦，犯後復飾詞狡辯，未實際賠償告訴人或向告訴人致歉等修復行為，且依自述高職畢業之教育程度，目前從事餐飲業，月入約2萬7000元，未婚無子女等生活情況（見本院卷第145頁至第146頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（即如附表「本院判決結果」欄編號4、5、6），並各諭知易科罰金之折算標準。
二、定應執行刑之理由本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯如附表編號4、5、6所示之刑，如以累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告犯罪致告訴人交付投資款期間在109年7月16日至000年0月0日間，三罪罪質及被害人均相同，被害金額共15萬7500元及其整體法益受侵害情形，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，就其所犯有期徒刑部分定其應執行刑如主文第3項後段所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收宣告部分㈠按供犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡未扣案之被告如附表編號4、5、6所示詐欺所得財產上利益各
5萬2500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官黃莉紜提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如附表編號1、2不得上訴。
被告如不服本判決附表編號4、5、6部分應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
書記官 陳建瑜附表：編號 日期 年/月/日 金額 新臺幣 檢察官起訴罪數 原審判決結果 本院判決結果 1 109/6/16 9500元 接續犯一罪 無罪 上訴駁回。 （維持原審無罪判決） 2 109/6/22 3萬元 109/6/22 1500元 3 109/7/10 3萬元 接續犯一罪 撤銷原審判決，改於理由敘明不另為無罪諭知。 109/7/11 1500元 4 109/7/16 3萬元 撤銷原審判決。 楊雅伃犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109/7/17 2萬2500元 5 109/7/30 編號2獲利之4萬5000元轉投資 撤銷原審判決。 楊雅伃犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7500元 6 109/8/4 3萬元 原判決撤銷。 楊雅伃犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109/8/5 2萬2500元附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。