臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第225號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳奕舜上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審易字第260號，中華民國113年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第40165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，陳奕舜犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序事項
一、一造辯論被告陳奕舜經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，亦未有在監在押之情形，有送達證書、戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕為一造辯論判決。
二、本案審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案原判決以被告係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪、第320條第1項之竊盜罪為論罪。
檢察官不服原判決提起上訴，而檢察官上訴理由書僅爭執「未適用累犯加重」（見本院卷第9至23頁），當庭明示僅就原判決關於被告之刑之部分提起上訴（見本院卷第62、92頁），以前揭規定，本院自應以原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分所審酌之事項是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收等部分（如原判決書所載）則非本院審判範圍。
貳、實體事項
一、檢察官上訴意旨略以：被告前因毁棄損壞等案件，經法院判處有期徒刑4月、4月、4月、5月、2月確定，合併定應執行有期徒刑11月確定，於民國109年11月25日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件之2次竊盜犯行，係屬累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質雖有不同，但被告前犯毀損他人物品罪、公共危險共5罪，於109年11月25日易科罰金執行完畢後，不到3年，又再犯本案2罪，可見其未能因前案犯罪經徒刑執行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管，刑罰反應力顯然薄弱，未受矯治之效，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，檢察官於起訴書已經載明上情，並以刑事案件查註紀錄表為證據，復於原審審理時當庭表示「對於提示被告之全國前案紀錄表沒有意見」、「被告依起訴書所載有公共危險等犯行，本件係於執行完畢後未滿5年再犯，對之前所受刑罰未受警惕，對於刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑」等語，即檢察官業已就被告構成累犯的事實、應加重其刑的理由均予以主張並具體指明證明方法，原審判決自應依據司法院釋字第775號解釋意旨，就被告是否應加重其刑予以實體審認，並在判決理由中說明，然卻無視檢察官就被告構成累犯且應加重其刑的事實已有所主張並舉證，仍謂之「未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以主張並具體指出證明之方法」等語，顯然違法，請求撤銷原判決之量刑，改依累犯加重其刑等語。
二、本案刑之加重事由審酌
㈠、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前對於累犯主張較為統一之見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任。是檢察官若已就前階段被告構成「累犯事實」有所主張及指出證明方法，後階段再就被告依累犯規定「加重其刑事項」具體指出證明方法，法院即應予以說明判斷是否依累犯規定加重其刑（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨可供參照），即刑法第47條並未被宣告違憲，只有在一律加重最低本刑，不符合刑法第59條所定要件之情形，導致加重違反比例原則，才有個案裁量是否加重之例外情形（此部分尚未修法），即原則上，法官仍應適用該法律規定評價被告之量刑，始為適法。
㈡、被告前因毀棄損壞等案件，經臺灣高雄地方法院以108年度易字第613號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、5月確定，再因酒後駕車案件，經臺灣橋頭地方法院以109年度交簡字第1299號判決判處有期徒刑2月確定，上開各罪經裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，於109年11月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為按，於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯前述2次竊盜犯行，符合刑法第47條第1項規定，應構成累犯。
㈢、本件起訴書於犯罪事實欄記載被告上開構成累犯之事實，於證據並所犯法條欄載明「被告有如犯罪事實欄所示之刑案紀錄，有刑案資料查註紀錄表可佐，其本案所為，雖與前案手段及法益侵害結果不同，然其甫因前開案件易科罰金執行完畢尚未滿5年，竟仍未心生警惕，又再犯本案犯行，足認其法律遵循意識及對刑罰之反應力均薄弱，本件加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等語，復於原審審理時，公訴檢察官對於審判長提示被告之全國前案紀錄表時表示「沒有意見」等語，並且主張「被告依起訴書所載有公共危險等犯行，本件係於執行後未滿5年再犯，對之前所受刑罰未受警惕，對於刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑」等語，有起訴書、原審審理筆錄在卷為佐（見原審院卷第5至7、47頁），檢察官既已對於被告構成累犯之事實為主張、舉證說明，法院自應加以審酌。
㈣、本件被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案2次竊盜犯行，依刑法第47條之規定，為累犯。而依前揭說明，參照檢察官於起訴書指明被告前科資料及說明應予加重理由，復於上訴理由及本院審理時仍為相同之主張及論述（見本院卷第94頁），本院審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案係屬相同侵害財產權之犯罪，於執行完畢未及2年即又再犯，前刑之執行確實不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，檢察官所為主張尚非無據，佐以被告所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故就其所犯之加重竊盜罪、一般竊盜罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、本院之判斷（撤銷量刑部分）
㈠、原審認被告所犯侵入住宅竊盜、一般竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：公訴意旨對於被告構成累犯事實及應加重其刑之事項，均有於起訴書、原審審理時主張並具體指出證明之方法，法院自應加以審酌，然原審誤認檢察官就累犯之事證疏未舉證，致漏未適用累犯加重規定，僅於量刑審酌，容有可議，檢察官執此提起上訴，係屬有理，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所需，竟竊取他人財物，侵害本案告訴人之財產法益，所為實有不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行（構成累犯部分不予重複評價），本件犯罪之手段、情節、所生危害、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切具體情狀（涉被告個人隱私，均詳卷），分別量處如主文所示之刑，並就所犯一般竊盜罪部分（得易科罰金）諭知易科罰金之折算標準。至於沒收部分不在本院審理範圍，本院判決主文即無須再為諭知，亦併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁、邱宥鈞提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 賴璽傑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。