臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第546號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 ○○○選任辯護人 陳令宜律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第312號中華民國113年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18113號、112年度偵字第18114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１為成年人，前為兒童簡○○（原名吳○○，民國000年0月生，真實姓名詳卷）之受託監護人，且曾與簡○○同住於高雄市三民區某處（地址詳卷），雙方具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。Ａ０１明知簡○○為兒童，仍基於成年人傷害兒童之犯意，於111年6月20日至同年月23日間之某時，在不詳地點，以徒手方式毆打簡○○，致簡○○受有背部多處新舊瘀傷之傷害。嗣因Ａ０１於111年6月23日14時57分許，帶同簡○○至高雄市○○區○○○路000號○○○復健科診所（下稱○○○診所）進行復健時，經復健治療師發現簡○○背部有多處傷痕並通報高雄市政府社會局，始悉上情。
二、案經簡○○生母盧○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告及高雄市政府訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第371、106頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡、就證人盧○○於警詢之證述，經被告及辯護人主張無證據能力（本院卷第106頁），惟因本院並未引以為證據，爰不就該證據有無證據能力予以論駁。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）固不否認其於111年間與被害人簡○○（下稱被害人）同住，及被害人於111年6月23日經檢驗受有背部多處傷痕等傷勢，惟矢口否認有何傷害被害人之犯行，辯稱：被害人發展遲緩，證述時前後所述不一，於警詢及偵訊說我打他的證詞可能是受到治療師或其他人的暗示或誘導，他的傷勢應該是從高處跌落所造成，我沒有打他。經查：
㈠、被告於案發時為被害人之受託監護人，且被害人於案發時為兒童，並於111年6月25日經診斷受有背部多處新舊瘀傷之傷害等事實，業經被告坦認在卷（原審院二卷第56、57頁），並有蕭志文醫院監視器畫面截圖（警卷第21至23頁）、被害人傷勢照片（警卷第25至37、49至57、63頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）111年6月25日診斷證明書（警卷第61頁）、高醫111年6月27日高雄市保護性個案轉介之專家綜合評估報告暨驗傷解析圖（警卷第65、66頁）、兒童少年保護通報表（警卷第71、72頁）、戶政個人資料查詢作業資料（警卷第73至75頁）、兒少保護案件通報表（警卷第77至79頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡、關於被害人上開傷勢如何造成，被害人於警詢、偵訊均曾指述係被告（被害人稱呼被告為「姐姐」）毆打所致（警卷第
18、19頁，他卷第139、140頁），於原審則證稱：姐姐沒有打我（原審院二卷第124、125頁），而有後述前後證述明顯不一之情形。本院審酌被害人係本案最關鍵之人證，其關於「背部傷勢是否係遭被告毆打所致」之證述，內容有重大出入，亦無法合理解釋其證述何以有此差異（詳如後述），而本院審理時距離被害人驗傷之111年6月25日已相隔數年，且被害人為兒童，復有輕度發展遲緩之情形，對於案發時期之情形仍否仍能正確回憶並證述，已非無疑，況如再傳訊其到庭作證，縱使本院委請司法詢問員或其他專業人員協助，亦勢必需要求被害人承認其於警詢、偵查或原審審理中有一次所證述之內容不實在，而可能造成被害人之心理壓力。是本院審酌上情，認應以客觀之證據為主，再輔以被害人等證人之證述（因被害人之證述能力可能受限於其認知、記憶，故僅就至為重要之爭點即「背部傷勢是否係遭被告毆打所致」部分參考被害人之證述），以維兒少之權益，合先敘明。
㈢、被害人於111年6月22日下午由被告帶至蕭志文醫院復健治療，因被告在該處公共區域指導被害人功課，並謾罵被害人，經其他患者告知醫院，被害人於111年6月23日下午至蕭志文醫院復健治療時，院方告知復健治療師昨日發生上開事件，並請復健治療師檢查被害人之身體，發現被害人後背傷痕累累，蕭志文醫院因此於111年6月23日18時通報，經高雄市家暴中心於111年6月24日8時41分受理通報，警方與社工於當日至臺南將被害人接回，並聯繫被害人之生母接回照顧，被害人於111年6月25日至高醫小兒科門診驗傷，經理學檢查有後背多處瘀傷，受傷時間從1至2天至10至14天不等，左右小腿亦有瘀傷；被害人亦於該日10時8分至11時11分許由生母及社工陪同接受警詢，全案亦於該日由高雄市政府警察局三民第二分局知會臺灣高雄地方檢察署啟動兒少受虐案件調查，此有蕭志文診所監視器照片（警卷第21至23頁）、兒童少年保護通報表（警卷第71、72、77至79頁）、被害人傷勢照片（警卷第25至59、63頁）、高醫診斷證明書（警卷第61頁）、高醫高雄市政府受理重大兒童少年受虐案件啟動調查偵辦知會單（他卷第3至7頁）在卷可憑，上開事實均堪認定。
㈣、被害人於上開時間經檢查而發現之背部傷勢，分別為：3.5公分*2公分瘀傷（5至7天）、2公分*1公分瘀傷（1至2天）、3公分*5公分瘀傷（5至7天）、1公分*1公分瘀傷（5至7天）、0.5公分*0.5公分瘀傷（5至7天）、1公分*3.5公分瘀傷（1至2天）、1公分*3公分瘀傷（1至2天）、1.5公分*2公分瘀傷（1至2天）、4公分*4公分瘀傷（10至14天），此有高醫之高雄市保護性個案轉介之專家綜合評估報告驗傷解析圖可參（警卷第66頁），以其背部之傷勢即有9處，傷勢呈現新舊不一之情形；縱僅考慮成傷時間而排除形成時間在111年6月20日之前之傷勢（理由詳後），仍不僅一處。本院審酌被害人於111年6月因疫情而未至學校上課，僅有半天到校考試，僅有復健時才回高雄，其他時間均住在被告之臺南老家，臺南老家有被告之母及被告弟弟同住，被告之母及被告弟弟會協助照顧被害人，但都對被害人很好，不會對被害人進行體罰，此有被告於警詢中自承：111年6月24日婦幼隊帶走被害人時，我們當時是在臺南，因為疫情的緣故，我們有復健的時候才有回高雄，其他時間幾乎都在臺南，在臺南時主要照顧者是我，同住家人是我媽媽及弟弟，他們有時會幫忙照看被害人，他們都對被害人很好，不會對被害人做體罰這種事，政府從111年5月底就宣布停止學校實體課程，但被害人在111年6月23日星期四有到學校半天考試等語明確（警卷第6頁），被告於本院審理中仍供稱：111年6月間因為疫情關係，我跟被害人都是長時間在家，不過有時候會帶他出去玩，在臺南的話還有我媽還有我弟，在高雄的話，如果沒有出去就是我跟被害人，我媽跟我弟不會打被害人，他們對被害人很好（本院卷第389、390頁）。而被告始終無法說明被害人之背部何以會有此種顯然不會是被害人自傷所致之傷勢，亦表示不知道背部傷勢何來（本院卷第388、389頁），是客觀上該等傷勢屬被告造成之可能性最高，並無疑問。
㈤、而觀之被害人對於傷勢成因之說明（為避免經整理後之筆錄未能完全呈現問答過程，下列所引之被害人證詞係依據本院勘驗被害人警詢及偵訊錄影光碟之結果，勘驗結果詳如本院卷第153、154頁及第159至175頁之附件1【警詢部分】，及本院卷第213頁及第179至191頁之附件2【偵訊部分】），被害人於警詢時，員警係詢問：「你今天有去醫院？有幫你看醫生、看身體嗎？」，被害人回答「有，看身體對，看背」，員警順著被害人的回答詢問「你背怎麼了」，被害人回答「我沒有認真寫功課、沒有認真寫數學」，員警仍僅順著被害人之回答接著問「然後呢」，被害人即回答「有被姐姐打」，員警並詢問除了打背還有無其他地方，被害人均答沒有（本院卷第159、160頁）；被害人於偵訊時，對於檢察官詢問被害人有無印象曾去復健診所或醫院，被害人表示「是在做運動」，檢察官提到「去醫院做運動的時候，有那些護士阿姨有看你的背」，被害人回答「我不記得了。我也不想記得，為什麼我不知道」，經在庭之社工協助而詢問「你還記不記得有一次，然後，你在復健診所的時候」，被害人方回答「有啦，給他們看」，並作勢掀後背衣服，檢察官詢問「背嗎？對不對？」，被害人回答「背，已經那個那個了啦」、「有啦，現在已經沒有了」，檢察官與被害人確認「那時候看到背上面有『烏青』（臺語）是不是？」，被害人回答「對，現在已經沒有」，檢察官順著被害人之回答詢問「那為什麼你那時候背上有『烏青』」，被害人即回答「那是那時候姐姐打的」（本院卷第181、182頁）。從上開勘驗結果可知，被害人於警詢或偵訊中均係主動講出遭被告毆打背部之證詞，並未受員警或檢察官之暗示或誘導，員警及檢察官詢、訊問之方式，均符合高醫之心理衡鑑報告所載，因被害人之認知能力發展不均，對較複雜的語句無法完全接受與理解，為避免其注意力問題導致其對訊息之接收不完整，或因挫折情緒導致急躁而做出錯誤或不適當反應，在給予口語指示或工作任務時宜簡短、分段，並留意其對語言的接收與理解狀況，適時提供動作或視覺輔助以幫助其理解概念，並適時回應其情緒之建議（他卷第127頁）相符。至被害人於後續於檢察官確認細節時，雖先表示有很多、很多地方都被姐姐打（本院卷第186頁），隨後又表示不記得、不想記得，有被姐姐咬手臂但沒有流血（本院卷第187、188頁），然被害人於偵訊作證時年僅8歲，且其認知能力及注意力較弱，此有上述之高醫心理衡鑑報告可參，自有可能因覺得偵訊時間較長（按：實際上該次偵訊僅有不到20分鐘）而隨意應答，是本無從以要求一般成年人之標準檢視被害人之證詞，故對於「背後傷勢是否為被告毆打所造成」以外其他情節描述，均有可能與事實不符，然不得以此即認為被害人均係杜撰情節，乃屬當然。
㈥、而被害人於原審審判程序中，於113年5月16日到庭作證，並於該日作證時改稱：我在高雄的時候都會去一間醫院上課，我有記得背後的傷，背後的傷是我弄的，是以前出去玩的時候，從高高的地方摔下來，我每一個傷都是從高高的地方摔下來的，沒有人打我，沒有人打過我的背後，從來沒有人打我的背後，之前警察叔叔問我，我跟他說背後的傷是以前照顧我的一個姐姐打的，這不是真的（原審院二卷第113至116頁），並於後續檢察官詰問之過程中始終堅稱背後傷勢係自己摔下來時造成（原審院二卷第118、119、123至129頁）。
惟被害人所述從高高的地方掉下來之次數僅有1次（原審院二卷第118頁）、摔下來時姐姐有在（原審院二卷第119頁）等情，與其傷勢事實上有新舊之別，以及被告所供稱不知道被害人傷勢如何造成之情節等均不相同，且被告為被害人當時之主要照顧者，如其見到被害人從高處摔下，衡情應會帶被害人去檢查或就診，更不可能對於小孩受傷之事不聞不問。本院審酌被害人與被告雖無血緣關係，然被害人於案發時受被告之照顧，與被告之感情甚篤，此經被害人於原審作證時證稱：姐姐的家人對我很好，姐姐對我很好，會說我很棒、會說我很進步，也會說我愛你，也會帶我出去玩（原審院二卷第129、130頁），亦有被告所提出家事調查程序中證人即被告友人金祐竹證稱：被告可能覺得被害人的父母對小孩不關切，會有同情心，常常帶在身邊，久了就有感情，他們感覺比較像後面培養起來、相依為命的感覺等語可參（原審院二卷第169頁），被害人於原審審理時亦當庭表示：我要去找我姐姐，高雄照顧我的姐姐（原審院二卷第135頁），是被害人對於被告本有深厚之感情，除可見其於警詢及偵訊時，毫無理由刻意陷害被告而誣指被告外，被害人於原審作證時，是否因年齡增長且思念被告，為迴護被告而為有利被告之證述，即非無疑，且被害人對於自己於警詢及偵查中何以會稱係被告打傷，或係表示是自己想的，或係表示不知道甚至未答（原審院二卷第125至127頁），未能提出合理之解釋，如對照臺灣高雄少年及家事法院家事事件調查報告，被害人之養父母表示被害人十分好面子，似乎對於談及過往感到「丟臉」，推測被害人即使記得過往生活狀況，仍會以「裝傻」之方式回應等內容（原審院二卷第153頁），被害人亦可能否認自己曾經遭受家暴之事。是即使被告所辯：於案發後擅自至被害人就讀學校企圖接近被害人，僅係因思念被害人而非要影響被害人之證詞等情屬實，被害人仍有可能因前述原因，而為有利被告之不實證述。從而，被害人於原審之證述，或表達出對被告之孺慕思念，均無從為有利被告認定之依據。至辯護人所指被害人可能已受蕭志文醫院治療師之暗示而指證被告乙情，辯護人並無提出任何事證釋明有此可能，故辯護人所指僅屬臆測。另被告雖以被害人於109年7月16日即就讀幼兒園時亦曾表示有遭被告打，惟後來經證實並非事實，主張被害人所述不可信，並提出社會局社工傳送予被害人生母之訊息（原審院一卷第67頁）為證。查該訊息內容雖係寫該次連絡之原因「主要是因為被害人被通報手上有傷，據我了解傷的狀況是還好可能是撞到。只是您委託的照顧者李小姐，近期似乎跟幼兒園比較在照顧上意見方式不一致」，如被害人當時之手上傷勢並不嚴重，且查無係被告所為之實據，社工向被害人生母如此表示，實無法作為被害人會胡亂指控被告之依據。
㈦、本院綜合上開客觀事證，認被害人背部之傷勢，確係因被告不滿意被害人寫功課之情形而毆打造成。而就被告傷害被害人之時間，公訴意旨雖認係「111年6月9日至111年6月23日之某時」，然證人即111年6月18日、19日與被告及被害人出遊之被告友人金祐竹係證稱：111年6月18日、19日我有跟被告及被害人去臺南玩，被害人沒有說他被打或情緒異常，他很開心，就一起出去玩，當時我們住4人房，洗澡時是被害人在外面脫衣服然後跑進去，我沒有印象被害人有受傷，被害人看起來沒什麼問題（原審院二卷第166、167、171頁），證人即111年6月21日與被告及被害人出遊之被告友人陳炯方則證稱：111年6月21日我跟被告跟告訴人下午2點時去夢時代，大約4時許有去逛逛，最後再去吃COLDSTONE就各自回家了，被害人情緒蠻穩定的，被害人穿短袖，身上無傷勢，被害人當天沒有說他哪裡不舒服（原審院二卷第176、177、180頁）。考量被害人之傷勢集中於背部（腿部傷勢如不另為無罪諭知之說明），無法於被害人穿著短袖、短時間相處時輕易觀察到，故依上開證人之證述，並依最有利被告之認定，應能認定被害人係於111年6月20日至111年6月23日間遭傷害。就被告傷害之方式部分，被害人曾表示被告以手毆打（本院卷第162頁）或以「粉紅色的棍子」打（本院卷第162頁、第183頁），然本案並未扣得該粉紅色的棍子或其他傷害之工具，且對照被害人所受之傷勢照片（警卷第25頁），並無明顯使用棍棒或其他工具始能造成之軌道傷等傷勢，如考量被害人於受毆打時可能閃躲或蜷曲身體，以致各部位受力之力道不均，進而影響恢復所需之時間，上開傷勢應以徒手造成之可能性最高，故此部分即認定被告係徒手為之。
㈧、又被告及辯護人聲請傳訊被害人到庭作證部分，本院審酌被害人已於警詢、偵訊及原審中對同一待證事實作證，且基於前述之考量，再度傳喚被害人實有違被害人之利益，無論被害人於本院審理中證述內容為何，均無解於被害人曾經為2次完全不同之證述之事實，故再次傳喚被害人已無助於事實之釐清，無調查之必要，應予駁回此部分之證據調查。
㈨、綜上所述，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人間，於案發時係家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，是被告上開毆打被害人之行為，已屬家庭成員間實施不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法等規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則之規定，仍應依刑法等規定予以論罪科刑。又被告為成年人，被害人為000年0月生，於案發時為未滿12歲之兒童，被告曾為被害人之受託監護人，有其等之戶政個人資料查詢可憑，被告自明知被害人為兒童，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並應依法加重其刑。
四、上訴論斷
㈠、被告上訴否認犯罪，然被告確實有前述成年人故意傷害兒童之犯行，業經詳述如前，被告上訴意旨其他所陳，主要係就原判決已論述綦詳之事項，另作不同之主張或事實認定，核與本件結論之認定並無影響，爰不再逐一論述，被告上訴自無所據。
㈡、檢察官上訴指摘原審量刑過輕，惟按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。查原審就被告上開犯行，係以行為人之責任為基礎，審酌被告為心智健全之成年人，且為被害人之受託監護人，竟未認知其身為密切照顧者之角色，因故出手毆打被害人，致被害人受有上開身體損害，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，自應予相當之刑事非難。惟念被告前已照顧被害人甚久，不宜僅因其涉犯本次犯行，即認其罪無可赦，且被害人雖有多處新舊瘀傷，但尚非嚴重危及生命身體之傷勢；兼衡被告之犯罪動機、情節及手段，並考量被告之素行，及其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，雖難謂重判，然被害人於本院審理中已表示對於本案及被告之科刑範圍均無意見（本院卷第391、392頁），依被告於歷次書狀及審理程序之供述，亦可知道被告確實曾對教養、照顧被害人付出相當之心血，僅係因被告與被害人並無血緣關係，故於被害人之生母中止委託監護後，被告即無從藉由繼續之相處、互動而修復雙方之關係，被告亦應係因教養被害人時一時情緒而為本件犯行，與以欺凌兒少為樂或藉由施虐以出氣之情形顯然有別，尚無檢察官所稱過輕之情形。
㈢、從而，原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，均無理由，應予駁回。
五、原判決不另為無罪諭知部分（即被害人雙側小腿瘀傷之傷勢），未據上訴，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官姚崇略提起上訴，檢察官高碧霞、李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。