臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第57號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林富田選任辯護人 高峯祈律師
廖顯頡律師吳耘青律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第105號，中華民國112年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林富田經營提供高壓氧治療設備及療程之業務，於民國107年間，原與邱○中協議在高雄市○○區○○○路000號（下稱本案房屋，所有權人為邱○中）合夥開設「高能量氧生館（高雄館）」，並約定被告與邱○中分別出資新臺幣（下同）500萬元及1,900萬元，由被告負責於108年2月至3月間斥資2,000萬元自新加坡進口高壓氧艙設備，並負責上述設施之管理與療程，邱○中則將本案房屋出租供上開合夥使用。嗣被告與邱○中於108年間尚未開始營運上述氧生館前，即因故拆夥，2人遂協議由被告開立支票，將邱○中出資之1,900萬元充作被告向邱○中之借款，被告則另洽他人共同經營上述氧生館。被告明知高壓氧艙設備價格不斐，且提供高壓氧治療服務係要約其他醫師共同經營診所之主要商業利益所在，況本案房屋尚需斥資百萬進行結構補強、吊掛安裝，始得將高壓氧艙設備投入營運，足見上述無法輕易回收之時間及金錢成本均甚為龐大，故能否確保對於本案房屋及高壓氧艙設備之穩定使用權，即係他人同意與之共同經營與否之重要因素；然被告亦知悉上述高壓氧艙設備之資金來源係其向邱○中借款之1,900萬元，且被告僅向邱○中承租系爭房屋5年，一旦被告與邱○中關係生變，被告勢將無法確保對於高壓氧艙設備及本案房屋之使用權。被告竟為儘速開始經營上揭氧生館營利，遂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於000年00月間透過其友人吳○權結識有意願共同經營高壓氧治療之告訴人即醫師張○誠與洪○鵬，3人共同至本案房屋查看後，被告遂向告訴人及洪○鵬佯稱：本案房屋與高壓氧艙設備均為其所有等語，藉以隱瞞其僅為本案房屋之二房東，以及上述高壓氧艙設備係由邱○中出資購買，其積欠邱○中之大額借款債務尚未清償等事實，致告訴人因而誤信被告為高壓氧艙設備及本案房屋之所有權人，因而錯估被告之債信，以及出資與被告合夥經營上述氧生館之風險，進而陷於錯誤，3人遂於109年12月28日在本案房屋簽訂合夥契約，約定在本案房屋合夥設立「康順整合醫學診所」（下稱康順診所）、各人出資額均為300萬元，並由洪○鵬擔任負責醫師、告訴人負責看診、被告則以其子林○揚（業經檢察官另為不起訴之處分）擔任負責人之昇傑科技醫療器材有限公司（下稱昇傑公司）名義受託處理康順診所開業之準備事項，告訴人並於109年7月1日、109年12月31日及110年2月19日分別依約匯款50萬、150萬及100萬至昇傑公司於板信商銀設立之0000000000000號帳戶。嗣康順診所於000年0月間開幕後，被告隨即於110年5月31日表示合夥資金均已用罄而欲退夥，直至邱○中於000年0月間以屋主身分前往康順診所瞭解情況，告訴人始知受騙，因而受有損害，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。㈡證人之陳述，因觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用等主、客觀條件影響，難以完全信實。對立性之證人（如被害人、告訴人），因其陳述虛偽危險性較大，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨參照）。㈢刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為（最高法院111年度台上字第3465號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以被告於偵訊之供述、告訴人張○誠於偵訊之指訴，暨證人洪○鵬、邱○中、吳○權、林○揚於偵查中之證詞，並有被告與證人邱○中簽訂之合作備忘錄、房屋租賃契約書、臺灣新北地方法院111年度司促字第27916號支付命令、康順診所隱名合夥契約、康順診所採購契約、康順診所會議紀錄、中國信託銀行、中華郵政及華南銀行匯款申請書、板信商銀0000000000000號帳戶交易明細、建物登記謄本、康順診所內部各樓層照片、被告提供康順診所支出明細、被告手寫之康順診所裝修歷程、施工照片等在卷為其論據。訊據被告堅詞否認有之犯行，辯稱：高壓氧治療設備確為被告所有，被告並未向告訴人、洪○鵬佯稱被告為本案房屋之所有權人，被告並無對告訴人、洪○鵬施用詐術等語。
四、經查：㈠被告經營提供高壓氧治療設備及療程之業務，被告林富田於1
07年間，原與邱○中協議在邱○中所有支本案房屋合夥開設「高能量氧生館（高雄館）」，並約定被告與邱○中分別出資500萬元及1,900萬元，由被告負責於108年2月至3月間斥資2,
000 萬元自新加坡進口高壓氧艙設備，並負責上述設施之管理與療程，邱○中則將本案房屋出租供上開合夥使用。嗣被告與邱○中於108年間尚未開始營運上述氧生館前，即因故拆夥，2 人遂協議由被告開立支票，將邱○中出資之1,900 萬元充作被告向邱○中之借款。被告明知高壓氧艙設備價格不斐，且提供高壓氧治療服務係要約其他醫師共同經營診所之主要商業利益所在，況本案房屋尚需斥資百萬進行結構補強、吊掛安裝，始得將高壓氧艙設備投入營運，足見上述無法輕易回收之時間及金錢成本均甚為龐大。被告亦知悉上述高壓氧艙設備之資金來源係其向邱○中借款之1,900 萬元，且被告僅向邱○中承租本案房屋5 年。一旦被告與邱○中關係生變，林富田勢將無法確保對於本案房屋之使用權。被告林富田為儘速開始經營上揭氧生館營利，遂於000 年00月間透過其友人吳○權結識有意願共同經營高壓氧治療之醫師即告訴人與洪○鵬，3 人共同至本案房屋查看後，林富田遂向告訴人及洪○鵬稱：高壓氧艙設備為其所有等語。被告、告訴人、洪○鵬3 人遂於109 年12月28日在本案房屋簽訂合夥契約，約定在本案房屋合夥設立康順診所、各人出資額均為300萬元，並由洪○鵬擔任負責醫師、告訴人負責看診、被告則以其子林○揚擔任負責人之昇傑公司名義受託處理康順診所開業之準備事項，告訴人並於109 年7 月1 日、109 年12月31日及110 年2 月19日分別依約匯款50萬、150萬及100萬至昇傑公司於板信商銀設立之0000000000000號帳戶。嗣康順診所於000 年0月間開幕後，被告於110 年5月31日表示欲退夥等情，業經被告於本院供承在卷（見本院卷第65至66頁），核與證人即告訴人張○誠於偵查及原審、證人洪○鵬、邱○中於偵查及原審之證述、證人吳○權、林○揚於偵查中之證詞大致相符，並有被告與證人邱○中簽訂之合作備忘錄、房屋租賃契約書、臺灣新北地方法院111年度司促字第27916號支付命令、康順診所隱名合夥契約、康順診所採購契約、康順診所會議紀錄、中國信託銀行、中華郵政及華南銀行匯款申請書、板信商銀0000000000000號帳戶交易明細、建物登記謄本、康順診所內部各樓層照片、被告提供康順診所支出明細、被告手寫之康順診所裝修歷程、施工照片等在卷可佐，此部分之事實固堪認定。
㈡證人邱○中於原審審理時證述：我當初本來要和被告合夥，以
「合旺公司」名義經營「高壓氧艙」業務，但後來拆夥，拆夥以後把權利轉給昇傑公司；由被告的「昇傑公司」簽發發票金額1,900萬元的支票給我，我拿到「昇傑公司」簽發金額1,900萬元的支票，合夥的財產包含「高壓氧艙」在內，則歸「昇傑公司」所有，我取得1900萬元的債權；沒有約定我的1900萬元沒有受到清償的話高壓氧艙就歸我所有；理論上我對「昇傑公司」有1,900萬元的債權，「高壓氧艙」則是被告所有等語（見原審院二卷第306至307頁）。由其證述內容可知，依被告與邱○中結束其2人間有關經營「高壓氧艙」業務之合夥事業時，確曾約定由被告將邱○中投資合夥之資金返還邱○中，邱○中取得1900萬元之債權，被告則取得包含「高壓氧艙」在內之合夥事業財產。證人邱○中於原審雖有證稱：他（指被告）如果把1900萬元兌現給我的話高壓氧就是他的，但到現在1900萬元中的1600萬元都沒有兌現等語（見原審院二卷第302頁），但於檢察官向其確認問「所以現在高壓氧艙設備是誰的？」時，證人邱○中答稱「理論上照理來講是昇傑公司的」（見原審院二卷第302頁），並未稱高壓氧艙為其與被告共有。雖證人邱○中於原審作證時對於其與被告拆夥後，高壓氧艙屬昇傑公司或被告所有，用語反覆，但昇傑公司實際管事者為被告，業據證人即被告之子林○揚於偵查時證述在卷（見111年度偵字第22764號卷《下稱偵二卷》第123至129頁），而被告於本院供稱：現階段高壓氧艙是其個人財產，沒有在昇傑公司名下等語（見本院卷第71頁），亦無其他證據證明高壓氧艙為昇傑公司財產，則被告辯稱「高壓氧艙」確實為其所有，並非無據。故被告向告訴人、洪○鵬稱其為高壓氧艙所有權人，並非對告訴人、洪○鵬施用詐術等語，尚非無憑。
㈢證人即告訴人張○誠、證人洪○鵬於偵查及原審、證人吳○權於
偵查中雖均證稱被告說本案房屋是他的等語（見110年他字第9008號卷《下稱偵一卷》第147、158頁、偵二卷第57、59頁、原審院二卷第243至244、275頁），然被告於偵查中供稱房子是我朋友的（見偵二卷第133頁），則被告當初是如何向告訴人等人陳述本案房屋之權屬，非無爭議。而本案房屋於107年10月26日由證人邱○中以買賣原因取得，有土地建物查詢資料1份在卷為憑（見偵一卷第165至166頁），此為公示之登記資料，若告訴人、洪○鵬認為本案房屋所有權為被告所有一節，為渠等決定合夥設立康順診所之重要因素，何以未要求被告出具房屋所有權狀，或向地政機關查詢本案房屋登記狀況，亦非無疑。又依被告與告訴人、洪○鵬簽訂之「康順整合醫學診所隱名合夥契約」（見偵一卷第19至21頁），雖於第一條合夥事業經營範圍第1款有記載營運地址為：「高雄市○○區○○○路000號」即為本案房屋地址，但於第五條出資方式第1款約定「三方同意由甲方（指洪○鵬）委託昇傑公司負責辦理本診所地點尋覓、裝潢及醫療設備購置等事項，故三方同意於甲方委託昇傑公司辦理上開本診所開業準備事項後，將各自出資額三百萬元全數匯入甲方指定之昇傑公司帳戶，作為昇傑公司辦理開業準備事項費用之預付。」，並無約定被告提供其所有之本案房屋作為診所地點，則本案房屋是否為被告所有一節，是否為被告與告訴人、洪○鵬合夥之約定事項，實非無疑。
㈣證人即告訴人張○誠於原審審理時證述：我、被告、洪○鵬討
論合夥之過程中，雖提及由被告提供合夥經營診所之房屋，但沒有說房子一定是被告的，沒有特別針對房子必須要是被告的這件事去討論過；在109年6月10日曾設立一個「康順整合醫學...」的LINE通訊軟體對話群組，用以討論成立診所的事情，但從109年6月10日設立「康順整合醫學...」LINE通訊軟體對話群組後，至109年12月28日簽訂合夥契約期間，我們都沒有確認合夥開設診所使用之本案房屋是否為被告所有，我們就相信本案房屋是被告的，群組的對話內容，一直到110年5月前，都沒有提到本案房屋的事情等語（原審院二卷第252、266、268頁），觀諸卷內「康順整合醫學...」LINE通訊軟體對話群組之對話紀錄截圖（偵一卷第31至43頁；偵二卷第285頁），該群組對話內容雖有提及合夥開設診所所需每月固定支出之「房租」概估為每月3萬元（偵二卷第285頁）外，確實未曾提及本案房屋必須為被告所有一節。參以證人吳○權於偵訊時證述：當初是我介紹被告與告訴人認識，洽談合夥開設診所的過程中，我也認為本案房屋為被告所有，但若是被告租來跟我們合作，我們就會考慮後續的租金成本等語（偵二卷第59頁）。由前述證述、截圖內容以觀，參與「康順整合醫學...」LINE通訊軟體對話群組之被告、告訴人、洪○鵬等人，對於開設康順診所所用之本案房屋，最為關注者應屬合夥開設之診所使用本案房屋所需支付之對價（即租金）為何，而非本案房屋之所有權人是否為被告。
㈤證人張○誠雖於原審審理中證述：在與被告洽談合夥開設診所
的過程中，之所以沒有談過合夥開設診所使用之房屋是否為被告所有，是因為我始終相信本案房屋就是被告所有，也沒有提到房租的問題，因為沒有提到要房租，所以在109年12月28日簽訂合夥契約前，並未確認合夥開設診所所使用之房屋是否為被告所有等語（原審院二卷第266至267頁）。然觀諸「康順整合醫學...」LINE通訊軟體對話群組之對話紀錄截圖，於該群組創立之翌日（即109年6月11日），證人洪○鵬之配偶（代號RuRu，參證人洪○鵬於審理中之證述，原審院二卷第289頁）即於該群組張貼「中正診所每月固定支出概估...房租＄30,000...」之訊息（偵二卷第285頁），可知於討論合夥事宜之該群組創立之初，即曾討論合夥開設診所使用本案房屋之租金事宜，顯與證人張○誠證述始終相信本案房屋就是被告所有，故於合夥過程中未曾提到房租問題一節不符。由此觀之，證人張○誠對於合夥開設診所之過程是否記憶清晰並客觀陳述一節，已屬可疑。參諸證人張○誠於原審審理中證述：當初我、被告、洪○鵬沒有針對房子是否必須為被告所有進行討論，我當時心理就想說房子是被告所有等語（原審院二卷第252頁）。是以，縱證人張○誠主觀上於當時認定被告為本案房屋之所有權人，亦難排除此僅係當時證人張○誠之主觀期待，而非其曾實際向被告詢問、確認後，而由被告明確表示本案房屋之所有權人為被告所致。衡以，證人張○誠（告訴人）、洪○鵬（被害人）均為本案之對立性證人，於其證述內容欠缺補強證據以增強其陳述憑信性之情況下，尚難僅憑證人張○誠、洪○鵬之證述，遽認被告確有向告訴人、洪○鵬佯稱其為系爭房屋之所有權人，而有向告訴人、洪○鵬施用詐術之行為。
㈥退步言之，縱認被告曾向告訴人、洪○鵬陳稱其為本案房屋之
所有權人，然依證人洪○鵬於原審證述：我們當初討論合夥開設診所時，因為我作為診所負責醫師的執照費已經有所退讓，所以被告提供系爭房屋所收取之租金也退讓至（低於市場價格的）每月3萬元，我到現在還是每月支付3萬元租金給被告，因為被告雖然不是系爭房屋所有權人，但因為我是向被告承租系爭房屋，所以租金還是繳納給被告等語（原審院二卷第283、287至290頁）。由此可知，被告縱以轉租方式提供本案房屋作為開設診所之用，合夥因此所需支付之租金，仍與被告、告訴人、洪○鵬於「康順整合醫學...」LINE通訊軟體對話群組所討論之診所每月固定支出房租3萬元之金額相符。準此，告訴人、洪○鵬與被告締結合夥契約時，縱因被告所述而對本案房屋之所有權人是否為被告一節發生誤認，然對於合夥開設之診所使用本案房屋所需支付之租金為每月3萬元一節，與被告以每月3萬元之租金，將本案房屋轉租予合夥之診所使用之實際情況相較，因合夥向被告承租本案房屋所需支出之租金成本均為每月3萬元，自難認告訴人、洪○鵬於締結合夥契約時，有因前述對於被告為「本案房屋所有權人」或「本案房屋承租人」之身分有所誤認，而締結一個在客觀對價上顯失均衡之契約，參諸前述最高法院判決意旨，尚難認被告有何「締約詐欺」之情事。又被告於合夥契約締結後，確實提供合夥契約中載明之本案房屋作為合夥診所之用，亦無於締約後以較雙方約定價值為低之標的物混充給付之「履約詐欺」行為。
㈦檢察官上訴意旨雖謂被告於合夥契約締約後，未依約實際出
資300萬元，且康順診所於110年5月1日開幕，被告於110年5月31日即表示要退夥，告訴人與洪○鵬共出資600萬元至被告實際掌控之昇傑公司帳戶，在不到1個月內即花用掉5,001,908元，被告未就此說明並提供相關證據，更佐證被告在合夥之初，即有不履行合夥契約之惡意，是被告亦應構成履約詐欺云云。然起訴書之犯罪事實並未以被告於合夥締約後未實際出資一節，列為被告對告訴人、洪○鵬施用之詐術，此部分能否認為起訴效力所及，已非無疑。又由被告於原審所提出之交易單據金額共計4,159,426元（見原審院二卷第47、53至121頁），佐以被告提出之明細整理1份（見原審院二卷第123至135頁），足見被告確實有以昇傑公司名義辦理康順診所之裝修工程，且支出款項至少已達4,159,426元，則難認被告有檢察官上開所指惡意不履行合夥契約之履約詐欺。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之詐欺取財犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 洪以珊