臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上更一字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁翌程選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第125號，中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第19402號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：：
主 文原判決關於犯重傷未遂罪部分（即蔡Ｏ霖部分）撤銷。
丁翌程犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之鋁製球棒壹支、水果刀壹把及料理刀壹把，均沒收。
事 實
一、丁翌程為高雄醫學大學護理系學生，其與蔡Ｏ霖為同學關係，因丁翌程主觀上認為蔡Ｏ霖結交女友，對其有所疏離，乃心生不滿，前於民國108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街0號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡Ｏ霖，進而攻擊蔡Ｏ霖，意欲弄瞎蔡Ｏ霖雙眼，幸因蔡Ｏ霖奮力抵抗而未得逞（此部分業經臺灣高雄地方法院於108年9月30日以108年度審訴字第922號判決公訴不受理《下稱前案》，另由該院依職權向檢察官告發為丁翌程之不利益聲請再審）。詎丁翌程對蔡Ｏ霖之怨念仍未消除，明知頭部為人體重要部位，廣佈重要之血管及神經，並有眼、耳、鼻、口等重要器官，而頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如遭硬物攻擊，恐造成身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，竟於其上開前案獲不受理判決後，僅相隔8日，另基於縱令蔡Ｏ霖造成重傷結果亦不違反其本意之重傷害不確定故意，於108年10月8日10時許，在高雄醫學大學地下停車場，攜帶質地堅硬之鋁製球棒及水果刀、料理刀等利刃埋伏等候蔡Ｏ霖，欲持鋁製球棒攻擊蔡Ｏ霖，俟見蔡Ｏ霖偕同女友林Ｏ出現後，旋即著手持鋁製球棒猛力重擊蔡Ｏ霖之頭部，蔡Ｏ霖因此倒地，丁翌程續持鋁製球棒猛力攻擊蔡Ｏ霖數次，致蔡Ｏ霖因此受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳8分貝、左耳23分貝，尚未達到毀敗、嚴重減損聽力或對於身體、健康有重大不治或難治之程度）及左上肢橈骨骨折等傷害。林Ｏ見狀即大聲呼救並上前保護蔡Ｏ霖，丁翌程另持鋁製球棒敲擊林Ｏ數次，林Ｏ因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害（此部分業經原審判決公訴不受理，並經本院上訴審判決駁回上訴確定），幸有在場路過同學陳Ｏ聰、朱Ｏ恩聽聞林Ｏ呼叫聲後，上前奮力制伏丁翌程，嗣員警據報到場處理，當場扣得丁翌程所有之前揭鋁製球棒1支、水果刀1把及料理刀1把，而蔡Ｏ霖幸經人送醫急救，始未達毀敗或嚴重減損蔡Ｏ霖於身體、健康有重大不治或難治之重傷害結果而未遂。
二、案經蔡Ｏ霖訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告丁翌程及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院上更一卷第97至102、144至145、181頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丁翌程坦認有於前揭時、地攜帶扣案之鋁製球棒1支、水果刀1把及料理刀1把埋伏等候蔡Ｏ霖，並持球棒敲擊蔡Ｏ霖頭部等處，致蔡Ｏ霖受有前揭傷害等情；惟否認有重傷害未遂犯行，辯稱：我當時精神狀況很差，很久沒有睡好覺，很疲累，吃藥也壓不下來；購買鋁棒放在家裡，是拿來打枕頭、打床發洩用的；我本來是要戳瞎蔡Ｏ霖雙眼，但是用球棒敲完蔡Ｏ霖就把球棒丟掉，但當我看到蔡Ｏ霖時就取消戳瞎蔡Ｏ霖雙眼的念頭，只是要教訓蔡Ｏ霖，但沒有殺人或重傷害的犯意云云。經查：
㈠、被告為高雄醫學大學護理系學生，與蔡Ｏ霖間為同學關係，被告因主觀上認為蔡Ｏ霖對其有所疏離，乃心生不滿，前於108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街0號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡Ｏ霖，進而攻擊蔡Ｏ霖，意欲弄瞎蔡Ｏ霖雙眼，幸因蔡Ｏ霖奮力抵抗而未得逞；詎被告又於108年10月8日10時許，在高雄市○○區○○○路000 號高雄醫學大學地下停車場，攜帶扣案之鋁製球棒、水果刀及料理刀埋伏等候蔡Ｏ霖，其見蔡Ｏ霖偕同女友林Ｏ出現，即著手持鋁製球棒猛力敲擊蔡Ｏ霖頭部，蔡Ｏ霖因此倒地，被告續持鋁製球棒猛力敲擊蔡Ｏ霖數次，蔡Ｏ霖因而受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳8分貝、左耳23分貝）及左上肢橈骨骨折等傷害；林Ｏ見狀即大聲呼救並挺身保護蔡Ｏ霖，被告遂另持鋁製球棒攻擊林Ｏ，林Ｏ因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害，嗣員警據報到場處理，當場扣得前揭鋁製球棒1支、水果刀1把及料理刀1把等情，業據被告於警偵、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第15至21、97至99、11
3、133、193至195頁，原審卷第58至62、335至338、645至6
49、660至666頁，本院上更一卷第103、210頁），並經證人蔡Ｏ霖（告訴人）、林Ｏ、朱Ｏ恩、李Ｏ榆於偵查及原審，暨證人陳Ｏ聰於原審證述之情節大致相符（見偵卷第149至155、209至211頁，原審卷第339至365、419至447、571至597頁），復有高雄市政府警察局三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、函文、相關病歷及蔡Ｏ霖提出之中國醫藥大學附設醫院113年4月16日聽力檢查表及診斷證明書在卷可稽（見偵卷第31、35至39、71至91、189、203頁，原審卷第293、601至622頁，本院上更一卷第232至234頁）；另有前揭鋁製球棒1支、水果刀1把及料理刀1把扣案可資佐證（扣押物品清單部分參見原審卷第45頁），此部分事實，應可認定。
㈡、本件案發之經過（108年10月8日10時），業據證人即告訴人蔡Ｏ霖於偵查及原審證稱：我跟被告是大學同學，剛開始認識被告的時候我沒有女朋友，後來才跟林Ｏ交往，我覺得被告對我有超越一般同學的喜歡，之後系上舉辦活動跟實習時我跟被告關係就變得不太好，案發（指108年10月8日所發生之事）之前被告就有跟蹤過我，108年6月3日那次被告攜帶鐮刀及酸痛貼布攻擊我的眼睛，108年10月8日案發當天我到停車場牽車，被告持球棒打我的後腦勺，我就直接倒地意識不清了，後來被告繼續雙手拿球棒揮舞，我有舉手護住我的頭，全身都有被打到，林Ｏ站出來保護我，後來林Ｏ趴在我身上，被告就拿球棒毆打林Ｏ，沒有繼續打我，之後是有人出來阻止被告才停止等語（見偵卷第153至154頁，原審卷第339至350頁）；另證人林Ｏ於偵查及原審證稱：我跟被告是大學同學，當天被告拿球棒打蔡Ｏ霖的頭，打一下蔡Ｏ霖就倒地失去意識了，被告還要繼續攻擊蔡Ｏ霖，我上前去阻止被告，從旁邊拉扯被告，被告回頭拿球棒打我的頭，我用手去擋所以骨折等語（見偵卷第152至153頁，原審卷第351至365頁），經核與告訴人蔡Ｏ霖之診斷證明書記載：頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損及左上肢橈骨骨折等情一致（見偵卷第31頁）。基此，證人蔡Ｏ霖及林Ｏ前後證述內容均屬一致，復與卷內客觀事證相符，衡情其等為本件直接被害人，不僅對於案發經過印象最深刻，亦無維護被告之理，且其等與被告為高雄醫學大學護理系同學，原無深仇怨隙，復於原審與被告達成和解並撤回傷害部分告訴，有卷附109年度雄司附民移調字第698號調解筆錄、刑事陳報狀及相關匯款資料在卷可查（見原審卷第289至290、373頁，本院上更一卷第246至248頁），衡情亦無設詞構陷被告之理，故證人蔡Ｏ霖及林Ｏ前揭證述，自具有高度之憑信性。
㈢、按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即實務及學理上所稱之「不確定故意」、「間接故意」或「未必故意」。申言之，間接故意係指行為人主觀上對於構成要件之可能實現有所預見，卻聽任其自然發展，終至發生構成要件該當結果，或實現不法構成要件之主觀心態；行為人此種容任實現不法構成要件或聽任結果發生之內心情狀，即屬刑法上之不確定故意。又按刑法上殺人未遂與傷害、或重傷害之區別，端視行為人主觀上具備之犯意為斷；而殺人未遂與傷害、或重傷害犯意之存否，係個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別犯意之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人之衝突起因背景、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、手段是否猝然致被害人難以防備等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。又人之頭部為人體重要部位，且極為脆弱，內有腦部組織及主要動脈，更為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如遭具有堅硬質地之棍棒揮擊，極可能造成頭部嚴重受創及腦部重大損傷之重大傷害；易言之，頭部為人體重要部位，廣佈重要之血管及神經，並有眼、耳、鼻、口等重要器官，而頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如遭硬物攻擊，恐造成身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，此為具一般智識能力之人皆可得而知之事。而被告於案發時（108年10月8月）係具有相當社會經驗且智識健全之成年人，且就讀高雄醫學大學護理系四年級，此據被告及告訴人蔡Ｏ霖供（證）述在卷，並有被告之在學證明書附卷可參（見本院上更一卷第185、216頁，原審卷第487頁），顯具有優於一般常人之醫護專業智識，對於頭部係人體之重要部位，倘遭質地堅硬之棍（球）棒重力 揮擊，極可能造成頭部嚴重受創及腦部重大損傷之重大傷害，恐造成身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果等情，當知之甚詳，亦可認定。
㈣、查被告前因主觀上認為蔡Ｏ霖結交女友而對其有所疏離，心生不滿，於108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街0號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡Ｏ霖，進而攻擊蔡Ｏ霖，意欲弄瞎蔡Ｏ霖雙眼，幸因蔡Ｏ霖奮力抵抗而未得逞，嗣被告於108年9月20日與蔡Ｏ霖達成和解，經蔡Ｏ霖於108年9月23日具狀撤回對被告之刑事告訴，並經原審法院於108年9月30日以108年度審訴字第922號判決公訴不受理（即前案），此有原審法院108年度審訴字第922號卷宗資料（見偵卷第193至220頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第174頁），應可認定。詎被告因對蔡Ｏ霖之不滿情緒仍未消除，竟於其前案獲原審法院判決公訴不受理後，僅短短相隔8日，另萌生犯意，於108年10月8日10許時，在高雄醫學大學地下停車場，攜帶扣案之質地堅硬可供揮擊棒球使用之鋁製球棒及水果刀、料理刀等利刃埋伏等候蔡Ｏ霖，欲持鋁製球棒攻擊蔡Ｏ霖，俟見蔡Ｏ霖偕同女友林Ｏ出現後，即持扣案之鋁製球棒（見偵卷第83頁）直接揮擊蔡Ｏ霖之頭部，且於蔡Ｏ霖頭部遭受攻擊而失去意識倒地後，仍不願罷手，續持該支球棒攻擊蔡Ｏ霖，縱令林Ｏ見狀上前保護蔡Ｏ霖，被告仍怒氣未消，又持該支球棒攻擊林Ｏ，幸經路過同學陳Ｏ聰、朱Ｏ恩聽聞林Ｏ呼叫聲後，上前奮力制伏被告，蔡Ｏ霖才免於續遭攻擊，但蔡Ｏ霖仍因此而受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳8分貝、左耳23分貝，尚未達到毀敗、嚴重減損聽力或對於身體、健康有重大不治或難治之程度，詳後㈤所述）及左上肢橈骨骨折等傷害，依此傷勢，可知被告持球棒揮擊之力道甚猛（按：被告於本院供稱其身高175公分、案發時體重約100公斤等語《見本院上更一卷第227頁》；且因事發突然，蔡Ｏ霖及林Ｏ均遭受攻擊而難以清楚記憶、分辨被告究係持球棒攻擊蔡Ｏ霖頭部及其他身體部位各幾次，然此枝節並無礙蔡Ｏ霖上開傷勢均係被告持球棒揮擊所造成之認定）。再佐以被告此前已有上開前案之攻擊蔡Ｏ霖行為，顯見被告僅係因其主觀認為蔡Ｏ霖結交女友、對其疏離等因素而持球棒攻擊蔡Ｏ霖，此外並無其他深仇大恨，雖難逕認其當時即有殺害蔡Ｏ霖之故意，然因被告當時心中仍對此感受甚為不悅，盛怒之下遂持扣案之球棒攻擊蔡Ｏ霖之頭部等處，綜合上述各情相互勾稽，足徵被告於案發時絕非僅止欲傷害蔡Ｏ霖，亦非欠缺重傷可能之預見，即令無針對特定部位以造成重傷結果之直接故意，惟其主觀上顯具有縱令造成蔡Ｏ霖重傷結果亦不違反其本意之不確定故意，至為灼然，堪認被告當時所實施之持球棒攻擊蔡Ｏ霖之行為，已有為重傷害之不確定故意，並非僅有普通傷害犯意。換言之，被告係欲持鋁製球棒攻擊蔡Ｏ霖，客觀上業已持球棒著手實行攻擊蔡Ｏ霖，對於重傷害罪所保護之法益已發生（造成）直接、現實之危險，依本件客觀情狀判斷，應認被告主觀上並非基於殺人或普通傷害之犯意，而係基於重傷害之不確定故意甚明。從而，被告及辯護人稱：被告並無殺害蔡Ｏ霖之犯意，雖屬可採；然被告主張其無重傷害蔡Ｏ霖之故意云云，另辯護人稱被告認定蔡Ｏ霖是他的好朋友，但蔡Ｏ霖因有女友，對被告有所疏忽，才會傷害蔡Ｏ霖（意指前案之第1次犯行），經過一段時間，被告再去找蔡Ｏ霖，想請蔡Ｏ霖給一個解釋，才會有再度對蔡Ｏ霖下手的動機，從蔡Ｏ霖的傷勢來看，被告沒有重傷害的故意云云，經核均與客觀事證不符，為本院所不採。
㈤、告訴人蔡Ｏ霖遭被告持球棒攻擊後，因而受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙）及左上肢橈骨骨折等傷害之事實，已如前㈠述。至蔡Ｏ霖之「聽力缺損」部分（聽力障礙），經送醫治療後，是否已達刑法第10條第4項所列各款之重傷害，析述如下：
⒈本件經檢察官向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函查覆以：
「蔡Ｏ霖於108年12月4日於本院行純音聽力檢查結果，顯示右耳10分貝及左耳23.75分貝，未達毀敗、嚴重減損之情形。」有該院109年2月4日高醫附法字第1080109524號函可憑（見偵卷第189頁）。嗣本院再次向該院函詢：「㈠蔡Ｏ霖於108年10月8日10時37分許由緊急救護員送至貴院急診，經治療後，目前是否仍存有『頭暈、聽力缺損，難治之傷害』？㈡若蔡Ｏ霖仍存有『頭暈、聽力缺損，難治之傷害』，則其頭暈、聽力缺損之程度，與一般正常人相較，其差異之程度為何（例如：僅有些微差距、或中等差距、或明顯差距…等）？又此等差異、傷害對蔡Ｏ霖後續之日常生活或工作會造成何種影響？」經該院覆以：「蔡Ｏ霖之病情說明如下：㈠其於108年10月8日到本醫院急診就醫，同日15時00分住加護病房，108年10月11日轉普通病房，於000年00月00日出院。並於108年10月21日、108年10月28日、109年4月20日至本醫院神經外科門診就診，就醫時主訴頭暈症狀經治療無改善，故判斷頭暈為『難治』之傷害，與一般人日常生活有些微差距。㈡其自訴眩暈及耳鳴，最後一次於本醫院耳鼻喉科門診就醫時間為109年4月24日，無法得知目前是否存有此症狀。另於109年4月24日純音聽力檢查顯示右耳10分貝，左耳17.5分貝聽力障礙，兩側平均聽力均在正常範圍（小於20分貝）。其中左耳高頻相較右耳聽力閾值些微較差，或許與其耳鳴眩暈症狀有些微影響，對於日常生活或工作影響則無法預估。」等語，此有該院113年3月27日高醫附法字第1130101293號函可參（見本院上更一卷第154至155頁）。
⒉另證人蔡Ｏ霖於本院證稱：我之前在高醫（即高雄醫學大學附
設中和紀念醫院）就醫時，就有服藥，但是沒有什麼進步，後來醫生就說既然沒有什麼改善就叫我停藥，最後一次於109年4月24日在高醫看診完後就沒有再至高醫回診。後來因工作關係需要交健檢報告，我就去中國醫藥學院附設醫院做身體健康檢查，醫院（師）跟我說我有部分頻率的聽力聽不到，建議我再去進行詳細的聽力檢查，結果是有部分高頻率的聲音可能聽不到。我於今（113）年3、4月時我還有去回診（按：應是113年4月16日），情形也是一樣，就是有部分高頻的聲音我聽不到，我有帶中國醫藥學院聽力檢查表和診斷證明書給法院參考。我目前的聽力是右耳是8分貝，左耳是23分貝。「我左耳會一直耳鳴，24小時不會間斷，而且有時耳鳴的聲音會有大有小，因為這樣，在與人溝通的時候，我有時會聽不太到對方在說些什麼。…晚上睡覺的時候也會一直耳鳴，就是會影響我和別人的溝通和我睡覺的品質。」「（聽力缺損和頭暈會否影響到證人現在的工作《擔任護理人員》？）我的頭暈是還好，但是聽力缺損因為會造成我與人之間溝通的問題，因為這個問題，我還有換過工作。」「（所述有聽力缺損的問題，證人在與醫師或同事溝通時，會否因此而有困擾？）是的，有困擾。」等語綦詳，並有記載蔡Ｏ霖於113年4月16日接受聽力檢查結果「右耳是8分貝，左耳是23分貝」之中國醫藥大學附設醫院113年4月16日聽力檢查表及診斷證明書在卷可稽（見本院上更一卷第183至187、232至234頁）。
⒊綜上，可知蔡Ｏ霖自108年10月8日遭被告攻擊後，經送醫治療
後，於108年12月4日經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢查結果，顯示右耳10分貝及左耳23.75分貝，未達毀敗、嚴重減損之情形。另最後一次於109年4月24日在高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行純音聽力檢查結果為「右耳10分貝，左耳17.5分貝」，兩側平均聽力均在正常範圍。嗣最近一次於113年4月16日在中國醫藥學院聽力檢查結為「右耳是8分貝，左耳是23分貝」，均小於25分貝。再參酌聽力損失程度分為六級：「正常：聽力損失小於25分貝者。輕度：聽力損失介於26～40分貝者。中度：聽力損失介於41～55分貝者。中重度：聽力損失介於56～70分貝者。重度：聽力損失介於71～90分貝者。極重度：聽力損失大於91分貝者。」有林口長庚耳鼻喉部及衛生福利部臺北醫院耳鼻喉科關於「聽力損失程度」衛教網頁資料可參（見本院上更一卷第160至166頁）。據此，可知蔡Ｏ霖目前之聽力損失均「小於25分貝」，尚難認達毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能之重傷害程度。至蔡Ｏ霖就醫時主訴頭暈症狀經治療無改善，經醫師判斷頭暈為「難治」之傷害，縱與一般人日常生活「有些微差距」，且於本院證稱在與人溝通時有時會聽不太到對方在說些什麼、睡覺時會耳鳴、影響到與人溝通等情，然因其聽力損失仍「小於25分貝」，受損情形仍屬於「正常」範圍，且高醫亦認其左耳高頻相較右耳聽力閾值些微較差，與其耳鳴眩暈症狀有些微影響，是亦難僅憑其上開所述，即認已達「其他於身體或健康有『重大』難治之傷害」之重傷害。因此，綜合上開事證，堪認尚乏積極證據足認蔡Ｏ霖已合於刑法第10條第4項各款重傷害既遂之要件，但因其仍遺有前揭頭暈、耳鳴及有時聽不太清楚對方所言內容等症狀，對其 平時之日常生活作息及目前之工作亦造成一定程度之影響，是認被告上開重傷害之行為係屬刑法第10條第4項第6款之未遂。
㈥、被告雖辯稱：我是主動丟棄球棒，應構成重傷害中止未遂云云。惟刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，始足當之。
查：
⒈證人林Ｏ於偵查及原審證稱：當天被告還要繼續攻擊蔡Ｏ霖，
我上前去阻止被告，我有大叫救命，後來朱Ｏ恩跑過來用身體衝撞被告，把被告壓制在地等語（見偵卷第152至153頁，原審卷第351至365頁）。證人朱Ｏ恩於偵查及原審證稱：當天我在停車場聽到很大一聲，後來上前看到被告持鋁棒攻擊林Ｏ，林Ｏ站在被告跟蔡Ｏ霖中間保護蔡Ｏ霖，那時候蔡Ｏ霖已經倒地，我趕快上前要阻止被告，那時陳Ｏ聰已經先上前從後方拉住被告，我跟陳Ｏ聰再一起壓制住被告，過程中被告有打掉我的眼鏡，那時候被告手上還拿著球棒，一直想要過去攻擊蔡Ｏ霖跟林Ｏ等語（見偵卷第150至152頁，原審卷第435至447頁）。證人陳Ｏ聰於原審亦證稱：一開始我聽到球棒敲擊跟有人在喊救命的聲音，我就前去制止將被告從蔡Ｏ霖身邊拉開，被告還有出手繼續攻擊蔡Ｏ霖，那時候被告手上還拿著球棒，後來朱Ｏ恩上前一起壓制被告，是朱Ｏ恩把球棒拿走等語相符（見原審卷第571至597頁）。證人李Ｏ榆於偵查及原審證稱：當時我距離現場約50公尺，我沒有靠近，我看到被告拿著球棒打蔡Ｏ霖，把蔡Ｏ霖打倒在地，林Ｏ要阻止被告，結果也被打，我趕快跑去找教官，那時候被告還在打人，後來我回來的時候就看到朱Ｏ恩、陳Ｏ聰把被告壓制在地上等語一致（見偵卷第150頁，原審卷第419至434頁）。綜此，堪認本件被告對蔡Ｏ霖著手實行前述重傷害犯行，並無主動罷手之意，幸有林Ｏ挺身保護蔡Ｏ霖，及在場路過同學陳Ｏ聰、朱Ｏ恩聽聞林Ｏ呼叫聲，上前奮力制伏被告，其重傷害犯行始止於未遂，並非被告因己意所中止甚明，尚與刑法中止未遂之要件不符。
⒉原判決雖以被告於警偵及原審準備程序自承：我打算用球棒
把蔡Ｏ霖打昏後用水果刀戳瞎蔡Ｏ霖雙眼等語（見偵卷第17、98，原審卷第61頁），且被告前於108年6月3日18時17分許，在高雄市○○區○○街0號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡Ｏ霖，進而攻擊蔡Ｏ霖，意欲弄瞎蔡Ｏ霖雙眼等情（詳前案），復有本件扣案之水果刀1把、料理刀1把等物，認被告持球棒猛力攻擊蔡Ｏ霖倒地後，續持球棒猛力敲擊蔡Ｏ霖，致蔡Ｏ霖受有上述傷害後而失去意識後，欲以身上所帶刀具戳瞎蔡Ｏ霖雙眼，遂行其弄瞎蔡Ｏ霖雙眼之目的。惟查：被告於原審最後一次審判期日辯稱略以：要把蔡Ｏ霖弄瞎是原本的本意，但看到他之後，就取消戳瞎蔡Ｏ霖雙眼的念頭，刀子也沒想拿出來之意，只剩以球棒發洩心中很多不滿…等語。審判長並訊問被告：「若法院認定你重傷害部分，你是沒有認罪的？」被告答稱：「是」，對蔡Ｏ霖部分是傷害之意等語（見原審卷第647至649頁）。被告於原審審理時並非始終自白其以球棒毆打蔡Ｏ霖係為戳瞎蔡Ｏ霖雙眼。則原判決認被告於審理中自白重傷未遂犯行，與卷證資料未盡相符。而蔡Ｏ霖及林Ｏ之證言僅得證明被告有以球棒毆打蔡Ｏ霖倒地，且依蔡Ｏ霖及林Ｏ證述：蔡Ｏ霖直接倒地已意識不清、失去意識等語。據此，倘被告於案發時有以所持刀械戳瞎蔡Ｏ霖雙眼之故意，何以遲未拿出預藏之水果刀或料理刀，以遂行其所持刀械戳瞎蔡Ｏ霖雙眼之想法？就此以觀，被告辯稱：其於當場即放棄戳瞎蔡Ｏ霖雙眼的意思等語，應屬可採，且被告自始僅以球棒攻擊蔡Ｏ霖頭部，難認已「著手」於「戳瞎蔡Ｏ霖雙眼」之重傷罪構成要件，此部分應僅係「著手」於「其他於身體或健康重大不治或難治之傷害」客觀構成要件（詳如前述）。佐以檢察官亦未起訴「被告攜帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候蔡Ｏ霖，欲持鋁製球棒擊倒蔡Ｏ霖後，『再以身上所帶刀具戳瞎蔡Ｏ霖雙眼』」等犯罪手法之重傷害未遂犯行。因此，被告之犯行應評價為刑法第10條第4項「第6款」之「其他於身體或健康有重大難治之傷害」之重傷害未遂，而非原判決認定之刑法第10條第4項「第1款」之「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」之重傷害未遂，併予指明。
㈦、至證人朱Ｏ恩、陳Ｏ聰、李Ｏ榆所述案發過程細節或與證人蔡Ｏ霖、林Ｏ略有不同，然審酌現場目睹證人證述是否與客觀事實相符時，本即需考量各證人之記憶力及陳述能力，加以個人之觀察能力、就所目睹對象之時間、關注程度、當時之情緒、及現場之光線明暗、身處位置及與目睹對象之角度、視線是否受阻礙、陳述與目睹時間之時距等一切情狀綜合認定，而本件犯行對於證人蔡Ｏ霖、林Ｏ、朱Ｏ恩、陳Ｏ聰、李Ｏ榆等人而言，事發突然，情況混亂，彼此所處位置、情緒感受、心理所受影響及衝擊，均有所不同，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，且彼此作證時間距離案發當時遠近不一，是證人蔡Ｏ霖、林Ｏ、朱Ｏ恩、陳Ｏ聰、李Ｏ榆對於案發過程細節所述雖略有差異，但對於主要情節指述已屬一致，且均與常理無違，尚難以彼此證述略有差異，即認渠等證詞均無足採，附此敘明。
㈧、綜上所述，被告辯稱無殺害蔡Ｏ霖之故意，依卷內證據所示，應屬可採；至其所辯無重傷害蔡Ｏ霖之不確定故意云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。從而，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告基於重傷害之犯意，於前開時間、地點持扣案之球棒猛力揮擊蔡Ｏ霖頭部，致蔡Ｏ霖倒地受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙，右耳8分貝、左耳23分貝）及左上肢橈骨骨折等傷害之行為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則；公訴意旨認被告此部分所為係構成殺人未遂罪，依前開說明，尚有未恰，惟依法院調查結果所認定被告犯罪事實，與起訴書所指被告犯罪事實，雖非全然一致，但不妨害基本社會事實同一性，且經本院告知變更罪名（見本院上更一卷第94、143、179頁），已保障被告訴訟上權利後，依法變更起訴法條審理。
㈡、刑之減輕事由⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭重傷害犯行，已著手實行，尚未達既遂之程度，屬未遂犯，應依前揭規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉被告雖辯稱其因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違
法或依其辨識而行為之能力顯著降低或已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為，並提出其對告訴人蔡Ｏ霖實行前述兩次攻擊行為事後分別於108年6月11日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診經診斷為非特定情緒障礙症，及於108年10月8日至高雄市立凱旋醫院急診經診斷為憂鬱症，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書暨護理紀錄及心理諮商紀錄、高雄市立凱旋醫院函文暨相關病歷可參（見偵卷第61頁，原審卷第115至190、225至287、297至301 頁）。然查：經原審囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定被告於行為當時精神狀態結果略以：「綜合以上各項檢查（包括一般生化檢驗、腦波檢查、腦部電腦斷層）、會談結果（含臨床會談、精神狀態檢查、心理衡鑑、家族史評估），及參照過去丁員（被告）曾就診之高雄醫學大學附設醫院及凱旋醫院病歷，丁員過去曾有非特定的憂鬱症與持續性憂鬱症之診斷。丁員表示近兩週以上憂鬱及焦慮情緒皆不明顯，自評量表憂鬱及焦慮情緒皆落在正常範圍；依據美國精神醫學會DSM-5精神疾病診斷標準，目前未有符合憂鬱症、焦慮症之診斷標準，亦未有其他精神病症。綜合以上，在案發當時，丁員可清楚陳述犯案前中後的過程，以及行為時的想法以及行動計劃；知悉此行為犯罪且未來須承擔刑責。心理衡鑑顯示，丁員智能水準應落在中等智能範圍，無智力缺損。目前沒有證據顯示丁員於犯罪行為時，達到『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低』或『因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為』之情形」，有該院精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第545至554頁）。審酌上開鑑定報告係由具備高度專業知識之精神專科人員，由精神科醫師偕同團隊住院醫師、臨床心理師及社工師進行聯合會談，以診斷性會談、精神狀況評估與一般身體檢查、抽血、心理衡鑑、個別及家族會談等方式（含魏氏成人智力測驗、MMSE簡氏智能量表、CASI、班達測驗、米蘭多軸向人格量表、貝克憂鬱量表、貝克焦慮量表），本於專業知識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，復與證人林Ｏ於原審證稱：「案發當天，被告就是針對蔡Ｏ霖攻擊，被告的意識是清楚的，知道自己在做甚麼，並有刻意去毆打蔡Ｏ霖的頭部，我過來阻擋之後，被告也是刻意毆打我」等語相符（見原審卷第363至364頁），故被告上開所辯並無足採。
⒊又刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵
查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要，亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告縱於嗣後陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首。（最高法院107 年度台上字第3858號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院上訴審就被告當初有無對到場警員自首部分，請求向警方函查，據高雄市政府警察局三民第一分局函覆稱：108年10月8日10時11分接獲勤指轉報稱高醫同盟路地下停車場有人遭砍殺，該所員警羅Ｏ佑等立即趕赴現場，犯嫌（指被告）則遭數名警衛及二名學生壓制於地上，員警立即上前將犯嫌上銬逮捕，期間犯嫌不發一語，犯嫌至派出所內經承辦員警口頭詢問數次後才坦承犯行，犯嫌並未於現場立即向警方坦承犯行等情，有該局110年5月12日高市警三一分偵字第11071346500 號函及員警職務報告書在卷可按（見本院上訴卷第247至249頁）。被告既然於案發現場時即遭路過同學陳Ｏ聰、朱Ｏ恩奮力將被告壓制並報警處理，警方趕抵現場時已見被告被壓住，顯然已知悉被告有犯罪之嫌疑，依照上開說明，被告所犯之案件已遭警發覺，縱被告嗣於十全派出所陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首，故不符合自首之要件。從而，被告及辯護人此部分主張亦無可採信。
⒋再按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。查被告與蔡Ｏ霖本為同學關係，竟因主觀上認知偏差，前已攜帶痠痛貼布、刀械等物品意欲弄瞎蔡Ｏ霖雙眼，幸因蔡Ｏ霖奮力抵抗而未得逞，嗣被告與蔡Ｏ霖達成和解，蔡Ｏ霖撤回對被告之刑事告訴，經原審法院以108年度審訴字第922號判決公訴不受理（前案），有108年度審訴字第922號卷宗資料（見偵卷第193至220頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院上更一卷第174頁）。詎被告犯（前案）後仍不思悔改，僅因其個人之怨氣未解消，無視蔡Ｏ霖對展現容態度與其和解並撤回刑事告訴，竟於其前案甫經原審法院判決公訴不受理後之短短相隔8日，另萌生重傷害犯意，攜帶扣案之球棒及水果刀、料理刀等利刃埋伏，俟見蔡Ｏ霖偕同女友林Ｏ出現，即持球棒揮擊蔡Ｏ霖頭部，且於蔡Ｏ霖失去意識倒地後仍不願罷手，續持球棒攻擊蔡Ｏ霖，甚至攻擊上前保護蔡Ｏ霖之林Ｏ，幸經他人上前奮力制伏，蔡Ｏ霖才免於續遭攻擊，足認其欲攻擊蔡Ｏ霖受有重傷害之意念甚堅，犯罪心態可議，手段更為殘忍，且係一再犯案，實具有高度危險性，此觀被告自承：因為蔡Ｏ霖毀滅我的夢想讓我活不下去，我想把蔡Ｏ霖打暈，…讓他沒有辦法當護士等語甚明（見偵卷第18頁），依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情之情事，此不因被告犯後已與蔡Ｏ霖達成和解、或於000年00月間取得護理師證書而在醫院任職（見本院上更一卷第244、250至254頁）等情，而作不同認定，故無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，變更起訴法條，論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告之行為應評價為刑法第10條第4項第6款（其他於身體或健康有重大難治之傷害）之重傷害未遂罪，已如前述；原判決認係刑法第10條第4項第1款（毀敗或嚴重減損一目或二目之視能）之重傷害未遂罪（按：均係刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪），自有未合。檢察官上訴主張被告係犯殺人未遂罪，另被告上訴否認其有重傷害故意，雖均無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決關於重傷害未遂部分（蔡Ｏ霖部分）撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人蔡Ｏ霖為同學關係，因認蔡Ｏ霖（結交女友）對其有所疏離，乃心生不滿，於其前案與蔡Ｏ霖達成和解，並經蔡Ｏ霖撤回刑事告訴及法院諭知公訴不受理後，仍不知反省，未能體察蔡Ｏ霖對其之恕善意，再次對蔡Ｏ霖為本件暴行，且係以攜帶扣 案之球棒、刀械等物品，埋伏在高雄醫學大學停車場，進而持球棒攻擊蔡Ｏ霖之頭部等處，幸經林Ｏ上前保護及他人協助制伏被告，蔡Ｏ霖始脫免續遭攻擊而未達重傷害之程度，但其頭部及其他身體等處遭被告持球棒重擊致受而有上開傷害，可見被告係一再犯案，犯罪之動機、目的均非良善，手段殘暴，犯罪所生之危害重大，自應嚴加責難；惟念被告犯後坦承部分客觀犯行，與蔡Ｏ霖以新臺幣（下同）50萬元（含犯罪被害人補償基金）達成和解並給付完畢，經蔡Ｏ霖表明不予追究之意，有原審法院109年度雄司附民移調字第698號調解筆錄及刑事陳報狀可查（見原審卷第289至290、373頁，本院上更一卷第186至187頁）；另被告自述其係大學畢業，目前在醫院擔任護理師、月薪3萬多元、經濟狀況普通，未婚、要扶養其父母等語（見本院上更一卷第218至219頁），暨綜合上述之犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至辯護人雖稱被告一時失慮，均已坦承犯行，益證被告已深知悔悟，信無再犯之虞，請求給予緩刑宣告，惟本件被告宣告之刑已逾有期徒刑2年，並不符合緩刑之要件，況依被告犯罪前後歷程觀察，亦難使法院確認前開之刑有以暫不執行為適當之情事。
㈢、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之鋁製球棒1支、水果刀1把及料理刀1 把，係被告所有持供或預備供作前述重傷害未遂犯行之用，業經本院認定如前，屬被告所有供本件犯罪所用或預備之物，應依前揭規定宣告沒收。
四、被告其他被訴對林Ｏ犯殺人未遂罪嫌部分，經原審判決公訴不受理後，業經本院判決駁回上訴確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第278 條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。